PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. CONCLUSÃO PELA PARCIALIDADE DA PROCEDÊNCIA DA EXAÇÃO. NULIDADE TOTAL DO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADA. MULTA DE 100% MANTIDA. PRECEDENTES DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

In casu, diante da natureza técnica da questão controvertida, foi promovida a realização de perícia na origem que concluiu que, de fato, uma parcela considerável do suposto débito tributário encontrava-se equivocada, haja vista que para determinados produtos os fatores de conversão das mercadorias não foram considerados adequadamente, ensejando a redução do ICMS devido de aproximadamente R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para aproximadamente R$60.000,00 (sessenta mil reais), de forma que a conclusão a que se chega é a de que ao menos uma parte ainda substancial do tributo encontra-se devido, não sendo possível a anulação de todo o auto de infração.

Este eg. Tribunal de Justiça tem entendido, calcado em entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, que o importe cobrado a título de multa no percentual de 100% (cem por cento) não se mostra desarrazoado ou desproporcional, servindo ao propósito de compelir o contribuinte ao pagamento do imposto até a data do vencimento sem absorver parcela considerável do seu patrimônio, justificando assim a sua manutenção.

Sendo o valor remanescente do Auto de Infração ainda substancial, e tendo a demandante sucumbindo em seu pleito de anulação total do Auto e na redução do valor da multa, resta evidenciado que ambas as partes sucumbiram em parte considerável da demanda a atrair a incidência do caput do art. 86, do CPC, não se podendo falar em sucumbência em parte mínima, justificando o improvimento do recurso de apelação e manutenção da sentença em sua integralidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8065745-35.2021.8.05.00001 em que figura como apelante a PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA e apelado o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos, pelas razões adiante alinhadas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da comarca da capital que, nos autos da Ação com Procedimento Comum nº 8065745-35.2021.8.05.00001 proposta pela apelante em face do apelado ESTADO DA BAHIA julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

“Após os esclarecimentos dos quesitos complementares das partes, num segundo laudo, a Perita, após detida reanálise do cálculo concluiu, em definitivo, que o valor do imposto a ser considerado é de R$ 60.156,53, de acordo com os elementos examinados, é o que consta no quadro a seguir e, planilha com o demonstrativo de todos os itens analisados no apêndice 02, qual seja:

[…]

Com tais considerações, factual que, ainda que tenha havido redução da cobrança, tanto na seara administrativa pelo CONSEF, quanto nesta judicial após a realização da prova pericial, não há que se falar em nulidade do lançamento fiscal, como quer fazer crer a Autora, mas, tão somente, em alteração do valor a ser pago de ICMS, com a superveniente modificação da CDA, nesse ponto.

Também, a alegação autoral de que o AI deve ser anulado porque inexistiu “omissão de saídas” não possui suporte de juridicidade porque apesar das inconsistências detectadas no lançamento, restou apurado, após detida conferência pela Perita, que existe valor remanescente a ser pago de ICMS, no valor de R$ 60.156,53, exatamente decorrente da infração fiscal.

No particular, os erros cometidos no cálculo do imposto devido podem (e foram) sanados nos autos, inexistindo violação ao art. 142 do CTN, bem como ao art. 39, incisos III e V do Decreto nº 7.629/1999.

O lançamento não foi incorreto. Omissões de saídas de mercadorias tributáveis efetuadas sem a emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração, decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias ocorreram, tanto que saldo devedor a pagar foi confirmado pela prova pericial, ante o equívoco perpetrado pela fiscalização na quantificação do valor apurado como devido, cabendo ser lembrado aqui que a própria Acionante não informou originalmente o fator de conversão em sua EFD-Escrituração Fiscal Digital e que, intimada pelo Fisco para tal procedimento de retificação, por impossibilidade técnica (inscrição estadual baixada), não foi possível efetuar a correção dos seus arquivos, como consta no laudo pericial (resposta ao quesito 11).

[…]

DA MULTA APLICADA

Deste modo, nos termos do entendimento até então adotado pelo Supremo em suas fundamentações, confiscatória seria a multa aplicada de forma desarrazoada, que ultrapasse o valor do tributo cobrado.

[…]

Na situação em comento, a multa imposta de 100% do débito, além de não se revestir do alegado caráter confiscatório, encontra fundamento no disposto no art. 42, III da Lei nº 7.014/96, sendo exigida visando desestimular a sonegação fiscal, de modo que a mantenho como aplicada.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, com base notadamente na prova pericial produzida, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão autoral para retificar o valor histórico de ICMS a ser pago pela Autora no Auto de Infração n. 207098.0003/17-4, reduzindo-o de R$ 438.826,45 para R$ 60.156,53, acrescidos dos encargos legais e da multa aplicada de 100%.

Em face da reciprocidade, condeno as partes no pagamento/ressarcimento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas constantes do § 3º, I, II e III, do art. 85 do NCPC, nos termos do seu § 5º, cuja base cálculo será: para a Autora, o valor mantido no lançamento fiscal e, para o Ente Estatal, a quantia extirpada (com exclusão, para ambos, da verba honorária da CDA – evitando-se bis in idem).”

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, sustentando, que inobstante a sentença tenha reduzido o valor total da cobrança em praticamente 96% (noventa e seis por cento) comparado com o valor da lavratura, deveria ter sido considerada nula toda a cobrança, diante da falta adequada de motivação legal e fática, bem como por se tratar de levantamento mal elaborado, em flagrante violação à verdade material.

Salienta que as omissões restantes que lhe foram imputadas são, em verdade, diferenças na formalização de entrada logística em comparação à entrada fiscal de produtos, ou seja, situação na qual os produtos chegavam fisicamente na apelante em um momento e eram registrados fiscalmente em outro momento.

Alega que a multa aplicada no patamar de 100% (cem por cento) é flagrantemente inconstitucional por violar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, aduz em relação aos honorários de sucumbência que por ter sido cancelado praticamente 96% (noventa e seis por cento) do valor originário desde a esfera administrativa, sendo que o saldo objeto da presente ação foi cancelado em quase 85%, a condenação em honorários de sucumbência e pagamento das custas deveria ter recaído inteiramente sobre o apelado, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Requer, ao final, seja o recurso conhecido e provido para cancelar integralmente a cobrança, com a condenação do apelado ao pagamento de honorários recursais.

Regularmente intimado, o Estado da Bahia apresentou contrarrazões ao recurso, rechaçando a tese recursal e pugnando pela manutenção da sentença com o improvimento do recurso.

Vieram-me conclusos os autos.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento.

 Salvador/BA, 12 de janeiro de 2024.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

O presente apelo preenche os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

De igual maneira, o recurso possui os pressupostos extrínsecos: regularidade formal e tempestividade, merecendo, portanto, ser conhecido.

O objetivo do presente recurso diz respeito à insurgência da apelante com a cobrança de ICMS, sob a alegação de que o Estado autuante deixou de observar os fatores de conversão dos produtos que foram adotados pela recorrente, o que acabou ensejando uma diferença no recolhimento do tributo sob a ótica do Estado mas que, segundo a autora/recorrente, foi regularmente recolhido, sendo insubsistente a autuação.

Pois bem, diante da natureza técnica da questão controvertida, foi promovida a realização de perícia na origem.

Conforme destacado pela eminente julgadora a quo, o estudo pericial concluiu que, de fato, uma parcela considerável do suposto débito tributário encontrava-se equivocada, haja vista que para determinados produtos os fatores de conversão das mercadorias não foram considerados adequadamente, ensejando a redução do ICMS devido de aproximadamente R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para aproximadamente R$60.000,00 (sessenta mil reais).

Veja-se trechos do estudo pericial:

“6. Queira a Perícia esclarecer se para o produto nº 81309950, em que a Fiscalização identificou suposta omissão de saída de 2.211, se for considerado o adequado fator de conversão aplicável às saídas do referido produto como sendo “SW” (“shrink wrap”, 1 para 12), conforme se verifica da tela do SAP (doc. 05, da inicial), planilha de fatores de conversão (doc. 06, da inicial) e Nota Fiscal que pode ser obtida pelo site oficial do Portal da Nota Fiscal Eletrônica poderia se falar em omissão de saída.

Resposta: Conforme novo Demonstrativo da pág. 1492 a 1498 do PAF – O PRODUTO 81309950 – foi excluído do levantamento, considerando válida a justificativa da autuada, conforme quesito acima.

7. Queira a Perícia esclarecer se o racional do quesito anterior (item 07) se aplica aos demais produtos autuados. Ou seja, se a partir da análise dos documentos e aplicando os fatores de conversão corretos aos demais produtos é possível afirmar que não houve omissão de saídas de mercadorias, assim como restou reconhecido na esfera administrativa para o produto “BUNDLE PACK SP LUXE OIL COLLECTION”.

Resposta: Conforme descrito no item conclusão deste laudo, para alguns produtos conforme listados no demonstrativo do apêndice 03, as telas do SAP apresentadas em conjunto com a análise das Notas Fiscais que podem ser obtidas pelo site oficial do Portal da Nota Fiscal Eletrônica comprovam os fatores de conversão dos produtos autuados. Assim como há produtos outros que não há fator de conversão pois o a entrada do produto é em UN (unidade) e saída em UN (unidade)”

DATA DA OCORRÊNCIA – 31/12/2014

DATA VENCIMENTO – 09/01/2015

BASE CÁLCULO R$ 353.861,97

ALIQ 17%

VALOR ICMS R$ 60.156,53”

Destarte, a conclusão a que se chega é a de que ao menos uma parte ainda substancial do tributo encontra-se devido, não sendo possível a anulação de todo o auto de infração sob o fundamento de violação à verdade material como requer a recorrente.

No que se refere ao valor da multa arbitrada no importe de 100% (cem por cento), pugna a recorrente pela sua redução sob o argumento de violar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Mais uma vez não assiste razão a recorrente. Explico.

Pois bem, é preciso salientar que o valor da multa deve ser suficiente a compelir o contribuinte a proceder com o pagamento do tributo até a data do seu vencimento e, ao mesmo tempo, não impactar de forma considerável o seu patrimônio, o que ultrapassaria o objetivo de compelir o cumprimento da obrigação principal (imposto), e revesteria a obrigação de puro caráter sancionatório, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Portanto, a vedação ao efeito confiscatório constitui verdadeira obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da carga tributária, como destaca Ricardo Alexandre (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 2017, p. 174-175):

“O princípio da vedação ao efeito confiscatório também poderia ser denominado de princípio da razoabilidade ou proporcionalidade da carga tributária. A ideia subjacente é que legislador, ao se utilizar do poder de tributar que a Constituição lhe confere, deve fazê-lo de forma razoável e moderada, sem que a tributação tenha por efeito impedir o exercício de atividades lícitas pelo contribuinte, dificultar o suprimento de suas necessidades vitais básicas ou comprometer seu direito a uma existência digna.

[…]

O conceito de efeito confiscatório é indeterminado, sujeito a alto grau de subjetividade e varia muito de acordo com as concepções político-filosóficas do intérprete. Isso não impede, contudo, que, em casos de notória ausência de razoabilidade de uma exação ou de um conjunto de exações, o Poder Judiciário reconheça a existência de um verdadeiro abuso do direito de tributar, tendo em vista a absorção de parcela substancial do patrimônio ou renda dos particulares.”

Nessa esteira de raciocínio, este eg. Tribunal de Justiça tem entendido, calcado em entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, que o importe cobrado a título de multa no percentual de 100% (cem por cento) não se mostra desarrazoado ou desproporcional, servindo ao propósito de compelir o contribuinte ao pagamento do imposto até a data do vencimento sem absorver parcela considerável do seu patrimônio. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IPVA. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. VALOR DA MULTA ACESSÓRIA EM 60%. CUNHO NÃO CONFISCATÓRIO.

O título exequendo atende a maior parte das disposições do art.202 do CTN e art.2º, §5º da Lei de execuções fiscais, por ser possível identificar o devedor (Banco Itaucard S/A), o valor atualizado da dívida, o número e data de inscrição em dívida ativa, indicação do PAF, a origem do débito e a fórmula de seu cálculo (juros, atualização monetária, data de ocorrência). Deste modo, não se verifica qualquer nulidade insanável do título fiscal.

A certidão de dívida ativa goza de presunção legal de liquidez e certeza, nos exatos termos do caput do art.204, do Código Tributário Nacional, que afirma que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

A cominação de multa pelo inadimplemento de obrigação tributária tem como objetivo desestimular a sonegação de impostos. Em situações correlatas, o Supremo Tribunal Federal consolidou não ser confiscatória a multa tributária que não exceda o percentual de 100% do importe atribuído à obrigação principal. A cobrança efetuada pela Fazenda Pública se fundamenta no art.15, inciso I, da Lei Estadual nº 6.348/91.

Considerando que o julgado foi proferido após a vigência do novo Código de Processo Civil, o arbitramento da verba honorária deve ser elevado por ocasião do julgamento da apelação, diante do trabalho ínsito à defesa dos interesses do apelado, perante o 2º grau, nos termos do art.85, §1º e §11º do CPC.

IMPROVIMENTO DO RECURSO.

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0320683-11.2016.8.05.0001, Relator(a): Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 20/06/2018 )

Destarte, diante do acerto do julgador primevo, imperiosa a manutenção do julgado também neste ponto.

Por fim, no que se refere aos honorários advocatícios sucumbenciais, a sentença distribuiu a condenação proporcionalmente entre as partes, nos termos do art. 86, do CPC. Entretanto, alega o recorrente que deveria incidir o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, por considerar que apenas sucumbiu em parte mínima, devendo todo o ônus de sucumbência recair sobre o réu/apelado. Veja-se o dispositivo legal:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que de fato o valor do tributo foi consideravelmente reduzido de aproximadamente R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para aproximadamente R$60.000,00 (sessenta mil reais).

Ocorre, no entanto, que o valor remanescente devido constitui ainda monta de substancial valor, acrescido ao fato de que o demandante não conseguiu obter a procedência da ação no que se refere a alegação de nulidade do Auto de Infração e também do valor da multa.

Tais fatos evidenciam que ambas as partes sucumbiram em parte considerável da demanda a atrair a incidência do caput do art. 86, do CPC, não se podendo falar em sucumbência em parte mínima, justificando o improvimento do recurso.

Pelas razões expostas, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos .

É o voto.

Sala de Sessões, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

RELATOR

(assinado digitalmente)

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA