PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8119943-17.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE |
| Advogado(s): FERNANDO MACHADO BIANCHI |
| APELADO: IRACEMA MONTE NERO NOVAIS |
| Advogado(s): IGOR FREITAS DOS SANTOS |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Comprovantes de custas colacionados no ID 99360148.
II – SENTENÇA MANTIDA. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO À APELADA
Cinge-se a controvérsia na recusa parcial de cobertura para o procedimento de cirurgia endoscópica de coluna prescrito à Apelada, idosa com 83 (oitenta e três) anos de idade.
A operadora de saúde justificou a sua recusa na inaplicabilidade da Lei nº 9.656/1998 ao contrato em questão, sustentando que, por se tratar de contrato antigo e não adaptado, não estaria obrigada a arcar com técnicas cirúrgicas inovadoras ou excluídas da cobertura pactuada à época.
Ocorre que, a despeito dos argumentos suscitados pela apelante, observa-se que o contrato de plano de saúde em testilha constitui típica relação jurídica de trato sucessivo e execução continuada, operando seus efeitos diretamente sob a égide protetiva do Código de Defesa do Consumidor, cuja incidência independe de a avença ser anterior à Lei nº 9.656/1998.
O controle de abusividade de cláusulas contratuais nas relações continuadas de consumo é autorizado e necessário, pois a vulnerabilidade informacional do segurado não pode ser suprimida pela simples anterioridade do pacto.
O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.931 e no Recurso Extraordinário nº 948.634, consubstanciado no Tema 123 da repercussão geral, obsta a retroatividade automática e compulsória da Lei nº 9.656/1998 para impor cobertura universal aos contratos celebrados sob leis anteriores. Contudo, a referida decisão de controle abstrato de constitucionalidade não vedou ou afastou a análise das abusividades contratuais por parte do Poder Judiciário com espeque no Código de Defesa do Consumidor, que é norma de ordem pública e interesse social.
A propósito, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é clara e firme no sentido de que o controle de abusividade se apoia nas diretrizes do Código de Defesa do Consumidor para contratos antigos e não adaptados à lei do setor de saúde:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. CONTRATO ANTIGO E NÃO ADAPTADO. LEI 9.656/1998. IRRETROATIVIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. MEDICAMENTO. RECUSA INDEVIDA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que embora não se aplique as disposições da Lei 9.656/98 aos contratos celebrados antes de sua vigência e não adaptados, a análise de eventual abusividade pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. 2. Considera-se abusiva a negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.954.974/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 18/11/2021 – destacamos).
Por força da legislação consumerista, as cláusulas restritivas ou excludentes de cobertura devem respeitar a boa-fé objetiva, a cooperação mútua e o equilíbrio entre as prestações das partes. Não se pode chancelar restrições desarrazoadas que acabem por anular a utilidade essencial e a finalidade última do contrato, qual seja, a garantia do restabelecimento da saúde do beneficiário.
Destaca-se ainda que, de acordo com o artigo 35 da Lei nº 9.656/1998, é facultado ao consumidor optar pela adaptação do seu plano de saúde ao sistema legal instituído pelo diploma setorial regulatório. Em se tratando de relação de consumo regida pelos deveres de cooperação e lealdade contratual, recai sobre a operadora o ônus de comprovar de forma idônea que ofereceu de maneira clara e expressa ao segurado a proposta de adaptação ou migração, prestando-lhe todas as informações cabíveis para viabilizar sua livre e consciente manifestação de vontade.
Entretanto, conforme bem destacado na sentença de ID 99360143, a Apelante não trouxe aos autos qualquer indício de prova de que teria disponibilizado à segurada a opção de adaptação ou migração do plano de assistência à saúde.
A inobservância do dever anexo de informação inviabiliza que a Apelante invoque as exclusões do pacto antigo para frustrar o tratamento cirúrgico prescrito, de modo que se impõe o reconhecimento da abusividade técnica da negativa administrativa de cobertura e a manutenção do dever de custeio.
Superada esta premissa, nota-se que operadora de saúde defendeu que a recusa administrativa não teria incidido sobre o tratamento da doença da coluna, mas tão somente sobre a técnica cirúrgica endoscópica e os materiais a ela vinculados, ao argumento de que a via endoscópica não possui cobertura no contrato original. Sustentou ainda que as limitações de coberturas refletiriam no valor mais acessível das mensalidades cobradas da consumidora idosa.
Entretanto, esse raciocínio padece de equívoco de subsunção e distorce a natureza dos contratos de assistência à saúde. A operadora pode definir em contrato quais patologias serão cobertas e quais estarão excluídas, mas não tem competência para ditar o método cirúrgico, a técnica assistencial ou os materiais que serão empregados para debelar a doença que se encontra abrangida pelo pacto.
No caso dos autos, restou comprovado que a apelada apresenta graves comorbidades, destacando-se cardiopatia relevante e obesidade mórbida, além de contar com a idade avançada de 81 anos à época dos fatos (ID 99360070).
Os relatórios médicos produzidos pelo profissional especialista assistente esclareceram de modo fundamentado que a via endoscópica é a única técnica indicada e segura para mitigar dores lombares limitantes sem impor riscos biológicos intoleráveis à paciente (ID 99360132).
O método por endoscopia reduz significativamente o sangramento, o trauma aos tecidos musculares da coluna, o tempo de internação e o risco de infecções hospitalares, fatores cruciais para a sobrevivência de paciente idosa de alta complexidade clínica (ID 99360070).
Portanto, estando a doença da Apelada devidamente coberta pelo plano de seguro-saúde contratado, a definição da via de acesso cirúrgico e dos materiais indispensáveis ao sucesso do ato cirúrgico cabe unicamente ao médico especialista assistente encarregado de acompanhar o caso.
A exclusão de via cirúrgica específica que inviabilize o restabelecimento da saúde da paciente constitui abusividade insustentável, pois atenta contra os direitos fundamentais à incolumidade física e à vida digna, consagrados no ordenamento jurídico como limites inarredáveis da autonomia privada e da atividade empresarial de seguro-saúde.
Diante do exposto, afasta-se a alegação da operadora de que o custeio do referido tratamento violaria o mutualismo e a sinistralidade da carteira. O equilíbrio atuarial não constitui argumento hábil para amparar abusividades no mercado de consumo, tampouco pode ser brandido para legitimar o desamparo de beneficiária idosa e debilitada em momento de patente risco.
Registre-se que o princípio basilar de toda interpretação contratual é o da boa-fé objetiva. Portanto, ainda que o plano de saúde possa estabelecer cláusulas limitativas, não há de se permitir o abuso, ou seja, o estabelecimento de condições que coloquem em risco o bem jurídico tutelado ou que impeçam o tratamento adequado da enfermidade.
Ademais, somente o médico que assiste a paciente tem responsabilidade e competência para prescrever o tratamento mais adequado para a enfermidade que o acomete. Assim, havendo prescrição médica idônea, como no caso dos autos, não cabe ao plano de saúde avaliá-la ou questionar sua eficácia. Segundo o STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo e tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui MATERIAL essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. A propósito:
2. O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS.(AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)
Neste mesmo sentido, os julgados a seguir, oriundos do TJBA e que apresentam similitude fática à hipótese dos autos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. FORNECIMENTO DE MATERIAL. COBERTURA NEGADA. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80256876120198050000, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2020) – Destacou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Considerando-se que o feito principal se encontra totalmente instruído, reputa-se prejudicada a apreciação do agravo interno interposto por SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, ora agravante, contra a decisão monocrática que não concedeu o efeito suspensivo postulado. 2. Convergindo para a análise dos autos, depreende-se da inicial que o autor é beneficiaria de Plano de Saúde administrado pela empresa agravante, tem diagnóstico de “alteração óssea severa maxilomandibular, alteração funcional de mastigação e respiração. Diagnóstico realizado há 08 meses. Deficiência de terço médio da face, deficiência AP de maxila e Micrognatia severa Rotação horária maxilomandibular. Birretrusão maxilomandibular e estreitamento de face. Apnéia Obstrutiva confirmada por Polissonografia e corrigida com CPAP. 3. Destarte, o relatório médico indica a urgência do procedimento, sob pena de agravar o quadro clínico do paciente. 4. Também há probabilidade do direito do agravado, na medida em que a súmula normativa n.º 11 da ANS estabelece que "2. A solicitação das internações hospitalares e dos exames laboratoriais/complementares, requisitados pelo cirurgião-dentista, devidamente registrado nos respectivos conselhos de classe, devem ser cobertos pelas operadoras, sendo vedado negar autorização para realização de procedimento, exclusivamente, em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada ou referenciada da operadora". 5. Quanto à alegação de excesso de procedimentos, não consta prova alguma de que a divergência tenha sido levada ao conhecimento do profissional que atende ao autor. De qualquer forma, comprovado o exagero dos materiais e procedimentos, após a instrução processual, a agravante poderá reverter o prejuízo financeiro. 6. Vale ressaltar que, no momento atual, cabe apenas verificar se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, valendo observar que, enquanto não julgada a controvérsia entre as partes, há um bem maior a ser preservado, que é a vida e a saúde do agravado, assegurado pela Constituição Federal, consoante arts. 6.º e 196. Agravo interno prejudicado. Recurso Improvido. (TJ-BA - AI: 80127091820208050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2020) – Destacou-se.
III – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM DEMANDAS ANÁLOGAS
É inconteste que a Apelada possuía a justa expectativa de realizar a cirurgia que lhe foi prescrita. Ao criar óbices para autorizá-lo, a Operadora de Saúde afrontou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança, da informação e da transparência, razão pela qual é inequívoca a configuração da sua responsabilidade civil.
O STJ já se manifestou especificamente sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que a recusa do Plano de Saúde agrava a situação psicológica de quem já se encontra em estado de dor e enseja reparação por danos morais, como se observa a seguir:
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. (AgInt no REsp 1876468/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020) – Destacou-se.
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABLAÇÃO DA MAMA QUANDO DO TRATAMENTO CIRÚRGICO DE CÂNCER. NECESSIDADE DE MAMOPLASTIA REPARADORA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL.
1. A jurisprudência desta Corte tem como assente que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada.
2. A negativa de cobertura supera os inconvenientes de eventual descumprimento contratual que seriam resolvidos com apoio nas cláusulas do contrato e no direito contratual, podendo adentrar na seara do vilipêndio à dignidade do contratante. (AgInt no REsp 1772800/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) – Destacou-se.
Comprovada a ilicitude na conduta da Operadora de Saúde, que agravou o sofrimento da segurada, mostra-se indispensável a reparação pelos danos morais suportados, principalmente por ser a saúde um bem essencial à vida.
No tocante ao quantum indenizatório, verifica-se que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixado pelo magistrado a quo, é excessivo, de modo que deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ademais, a referida quantia está de acordo com a jurisprudência do STJ e com o patamar adotado pelo TJBA e pelos demais Tribunais Pátrios em situações análogas, como se observa a seguir:
APELAÇÃO. CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL. PLANO DE SAÚDE. VERIFICADA A CORRESPONDÊNCIA ENTRE AS ALEGAÇÕES E A SENTENÇA RECORRIDA. NÃO CONHEÇO DA IMPUGNAÇÃO A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, BEM COMO DA FIXAÇÃO DA MULTA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E À VIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM HOSPITAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8050837-41.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e como apelada ELIO DE SOUZA LEMOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER EM PARTE E DAR PROVIMENTO EM PARTE NA PARTE CONHECIDA, nos termos do voto do relator. Salvador, . Presidente ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS Juiz de Direito Substituto do Segundo Grau – Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - APL: 80508374120198050001 2ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2022 – destacamos).
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANSERV. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA CORREÇÃO DE DISFUNÇÃO TEMPORO-MANDIBULAR. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 422 E 423 DO CC/02 C/C ART. 14 DO DECRETO 9.552/2005. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). QUANTUM QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-BA - APL: 05127889820188050080, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021 – destacamos)
ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA POR PROFISSIONAL NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL ESPECIALISTA NA REDE. REQUISITO DE COBERTURA PREENCHIDO. NEGATIVA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DO CDC. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR. SÚMULA NORMATIVA 11/2007 DA ANS QUE ESTABELECE QUE AS INTERNAÇÕES HOSPITALARES PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE BUCO-MAXILO-FACIAIS DEVEM SER LIBERADAS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE, ATÉ MESMO QUANDO REALIZADAS POR CIRURGIÕES DENTISTAS, QUE NÃO INTEGRAM SUA REDE CREDENCIADA. COBERTURA DEVIDA. CONDUTA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da existência ou inexistência de obrigação de cobertura de tratamento cirúrgico realizado por médico fora da rede credenciada pelo plano de saúde, bem como se a negativa se caracteriza como conduta abusiva, ensejadora de indenização por dano moral. 2. Inicialmente, é importante consignar que é perfeitamente possível que o julgador afaste cláusulas contratuais limitativas dos direitos do consumidor, para prestigiar a finalidade precípua dos contratos de plano de saúde, que é a proteção à vida, como também é possível a imposição de obrigações de fazer ao fornecedor, ainda que sem o amparo de cláusula contratual expressa. 3. É indubitável que o procedimento a ser realizado pelo autor encontra-se dentre aqueles cobertos pelo plano do qual o mesmo é beneficiário, tanto que tal fato jamais restou negado pela ré, inclusive já foram autorizados os procedimentos cirúrgicos e materiais solicitados com o acato do Dr. Daniel Barros Rodrigues (Id. 8481909). 4. Contudo, a ré, ora apelante, resiste à autorização do anestesista e dos honorários da equipe cirúrgica, inviabilizando a realização da cirurgia, ao fundamento de que possui profissional credenciado apto a realizar o procedimento solicitado. (...) 9. Destarte, a situação vivenciada pelo apelado configura dano moral indenizável, eis que a injusta recusa pelo plano de saúde, em autorizar os procedimentos, certamente ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, pois tal fato agrava o estado de aflição psicológica e de angústia no espírito dos beneficiários, que já se encontram em condições de dor e de abalo psicológico. 10. Na hipótese dos autos, o valor fixado para a indenização por danos morais, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado à situação, não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (…).
(TJ-BA - APL: 80187189020208050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2020 – destacamos).
IV - CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL apenas para reduzir o quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala das Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
DESª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA