PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8010609-51.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: CELIA MIRTES PIRES SAMPAIO |
| Advogado(s): JOAO FILIPE SILVA DIAS |
| LITISCONSORTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. DENOSUMABE (PROLIA). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ANÁLISE CONJUNTA COM O MÉRITO. PRELIMINARES REJEITADAS. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DO SUS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TEMA 106/STJ. ÔNUS DA PROVA. TEMA 06 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por paciente portadora de osteopenia/osteoporose em estágio avançado, com pedido de fornecimento do medicamento Prolia (Denosumabe) 60 mg, prescrito para aplicações semestrais pelo período de quatro anos, diante do elevado risco de fraturas, em face da negativa administrativa de fornecimento pelo ente estatal, sob o fundamento de inexistência de incorporação do fármaco ao Sistema Único de Saúde – SUS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a Justiça Estadual é competente para processar e julgar demanda envolvendo fornecimento de medicamento no âmbito do SUS, diante da responsabilidade solidária dos entes federativos; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos jurisprudenciais que autorizam a concessão judicial de medicamento não incorporado às listas oficiais do SUS, aptos a demonstrar a existência de direito líquido e certo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
aplica-se o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 855.178 (Tema 793), segundo o qual os entes federativos possuem responsabilidade solidária na efetivação do direito à saúde, podendo a demanda ser proposta contra qualquer deles, o que afasta a preliminar de incompetência da Justiça Estadual.
A alegação de inadequação da via eleita confunde-se com o mérito da controvérsia, uma vez que a verificação da existência de direito líquido e certo depende da análise dos pressupostos materiais do pedido.
O mandado de segurança exige prova pré-constituída de direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, não sendo admitida dilação probatória para comprovação de fatos controvertidos.
O medicamento Denosumabe (Prolia) 60 mg não foi incorporado às listas do SUS, havendo manifestação expressa da CONITEC contrária à sua incorporação, conforme Portaria SCTIE/MS nº 62, de 19 de julho de 2022, após análise de critérios técnicos, científicos e orçamentários.
A concessão judicial de medicamento não incorporado ao SUS exige o preenchimento cumulativo dos requisitos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.657.156/RJ (Tema 106), dentre eles a demonstração da ineficácia dos fármacos disponibilizados pelo SUS e o esgotamento das alternativas terapêuticas existentes.
No caso concreto, embora exista prescrição médica, não foi comprovada a ineficácia dos tratamentos fornecidos pelo SUS nem o esgotamento das opções terapêuticas disponíveis, tampouco a imprescindibilidade exclusiva do medicamento pleiteado.
À luz da jurisprudência consolidada do STF e do STJ, a ausência de comprovação dos requisitos excepcionais inviabiliza o reconhecimento de direito líquido e certo ao fornecimento judicial do medicamento.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança denegada.
Tese de julgamento:
A responsabilidade dos entes federativos na garantia do direito à saúde é solidária, podendo o cidadão acionar qualquer deles isoladamente.
A concessão judicial de medicamento não incorporado ao SUS exige o preenchimento cumulativo dos requisitos fixados no Tema 106 do STJ.
A ausência de comprovação do esgotamento das alternativas terapêuticas disponibilizadas pelo SUS afasta a existência de direito líquido e certo em mandado de segurança
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 6º e 196; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; Lei nº 8.080/1990; Lei nº 12.401/2011; CPC/2015, art. 1.036; Portaria SCTIE/MS nº 62/2022.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 855.178/SE (Tema 793); STJ, REsp nº 1.657.156/RJ (Tema 106).
Antes de enfrentar o mérito, cumpre examinar as questões preliminares suscitadas na intervenção do ente federativo.
De logo, rejeita-se a preliminar de incompetência da Justiça Estadual.
Com efeito, aplica-se ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 855.178 (Tema 793), segundo o qual é solidária a responsabilidade dos entes federados no dever de assegurar o direito à saúde, podendo a demanda ser ajuizada em face de qualquer deles, isoladamente ou em conjunto, sem prejuízo de eventual ajuste administrativo entre os entes envolvidos.
No que tange à preliminar de inadequação da via eleita, verifica-se que ela se confunde com o próprio mérito, razão pela qual será apreciada conjuntamente com este.
No mérito, atente-se que o mandado de segurança é uma ação civil constitucional destinada a proteção de direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, em caso de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público, conforme disposto no art. 1º da Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009.
A propósito:
"[...] o mandado de segurança representa um direito fundamental à tutela específica (corretiva ou de preservação) contra os atos ilegais ou abusivos da Administração Pública ou de quem os pratique em seu nome, por meio de ação de natureza civil, com procedimento especial, desde que os fatos sejam comprovados documentalmente e por ocasião da propositura da ação". (CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de Segurança. 2. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 37).
No caso em exame, a Impetrante é portadora de osteopenia/osteoporose em estágio avançado, conforme exame de densitometria óssea, apresentando elevado risco de fraturas na coluna lombar e no quadril bilateral. Em razão desse quadro clínico, foi-lhe prescrito o tratamento com Prolia (Denosumabe) 60 mg, mediante aplicações semestrais, pelo período de quatro anos, conforme relatório médico acostado aos autos (id. 57309002).
Inicialmente, cumpre destacar que a Constituição Federal assegura a saúde como direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da CF/88), garantido mediante políticas públicas que visem ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Todavia, no caso concreto, verifica-se que o medicamento Prolia (Denosumabe) 60 mg não foi incorporado às listas oficiais do SUS, nos termos da Lei nº 8.080/1990. Ao contrário, conforme consta do documento de id. 87848986 (p. 04), a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS) manifestou-se contrariamente à sua incorporação, após análise técnica pautada em critérios de eficácia, segurança, custo-efetividade e impacto orçamentário.
Nesse sentido, a Portaria SCTIE/MS nº 62, de 19 de julho de 2022, dispôs expressamente (id. 87848986 - p. 04):
“Portaria SCTIE/MS N° 62, DE 19 DE JULHO DE 2022
Art 2° Não incorporar, no âmbito do SUS, o denosumabe para tratamento de indivíduos com osteoporose grave e falha terapêutica aos medicamentos disponíveis no SUS.
Parágrafo Único. A matéria de que trata o caput deste artigo pode ser submetida a novo processo de avaliação pela comissão nacional de incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec, caso sejam apresentados fatos novos que possam alterar o resultado da análise efetuada”.
Diante disso, a autoridade coatora concluiu pela inexistência de respaldo técnico para o fornecimento do fármaco, priorizando as alternativas terapêuticas já disponíveis na rede pública.
Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.657.156/RJ (Tema 106), fixou requisitos cumulativos para a concessão judicial de medicamentos não incorporados ao SUS:
“i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.
No caso dos autos, embora o medicamento tenha sido prescrito pelo médico assistente, Dr. Luis Claudio Chagas (id. 57309002), não há demonstração de que os fármacos disponibilizados pelo SUS sejam ineficazes para o tratamento, nem de que tenham sido esgotadas todas as alternativas terapêuticas da rede pública. Além disso, não foram apresentados estudos científicos suficientes capazes de comprovar a imprescindibilidade exclusiva do Prolia (Denosumabe) 60 mg para o tratamento da enfermidade da Impetrante.
Assim, à luz do Tema 6 do STF e do Tema 106 do STJ, competia à Impetrante comprovar a necessidade excepcional do tratamento e o esgotamento prévio das alternativas do SUS, ônus do qual não se desincumbiu.
Consequentemente, ausentes os requisitos fixados pela jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, não se configura direito líquido e certo a amparar a impetração.
A orientação adotada no presente caso encontra-se alinhada à jurisprudência desta Corte. Confira-se:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA . CANABIDIOL. DOENÇA DE PARKINSON. FALTA DE ESGOTAMENTO DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DO SUS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DOS TEMAS 106/STJ, 500 E 1161/STF . IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ente estadual contra sentença que determinou o fornecimento do medicamento importado "Terramed CBD Full Spectrum Oil 2500mg" à base de canabidiol, com fundamento em laudo médico que não demonstrou o esgotamento das opções terapêuticas disponibilizadas pelo SUS para o tratamento da doença de Parkinson . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o fornecimento de medicamento sem registro na ANVISA pode ser imposto judicialmente em caso de doença grave; (ii) verificar se o laudo médico apresentado cumpre os requisitos exigidos pelos Temas 106 do STJ e 500 e 1161 do STF, notadamente quanto ao esgotamento das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS. III. RAZÕES DE DECIDIR O fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA é medida excepcional, permitida apenas quando preenchidos cumulativamente os requisitos estabelecidos pelos Temas 106 do STJ e 500 e 1161 do STF, especialmente quanto à inexistência de substituto terapêutico e à imprescindibilidade do fármaco . No caso concreto, o relatório médico não comprovou de forma minuciosa a utilização ou a inviabilidade de uso de todos os medicamentos disponibilizados pelo SUS para o tratamento da doença de Parkinson, o que afasta a hipótese de concessão excepcional. A ausência de justificativa técnica quanto à não utilização de fármacos relevantes, como Rasagilina, Selegilina ou Levodopa, ou a razão porque os fármacos utilizados devem substituí-los, compromete a comprovação da imprescindibilidade do medicamento pleiteado. A jurisprudência nacional é pacífica no sentido de exigir o esgotamento das alternativas do SUS e a robustez do laudo médico para autorizar a concessão excepcional de medicamentos sem registro. Inexistindo prova inequívoca da necessidade clínica exclusiva do canabidiol, não se legitima o deslocamento do ônus do tratamento ao Estado, sob pena de afronta à equidade e ao controle de políticas públicas de saúde . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: O fornecimento judicial de medicamento sem registro na ANVISA somente é admissível em caráter excepcional, quando demonstrado o preenchimento cumulativo dos requisitos fixados nos Temas 106 do STJ e 500 e 1161 do STF. A ausência de demonstração do esgotamento das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS inviabiliza a concessão judicial de tratamento excepcional, inclusive à base de canabidiol . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 196; CPC, arts. 1.003, § 5º; 1 .009; 1.010; STJ, Tema 106; STF, Temas 500 e 1161. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.657 .156/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 25 .10.2017 (Tema 106); STF, RE 657.718/MG, Rel. Min . Marco Aurélio, j. 22.05.2019 (Tema 500); STF, RE 1366240/DF, Rel . Min. Luís Roberto Barroso, j. 21.09 .2022 (Tema 1161); TJ-GO, MS Cível 5354027-06.2022.8.09 .0000, Rel. Des. Hamilton Gomes Carneiro, j. s .r.; TRF-4, AG 5031018-04.2020.4 .04.0000, Rel. Des. Gisele Lemke, j . 09.09.2020; TJSP, RIC 0001200-42.2023 .8.26.0291, Rel.ª Flavia Beatriz Gonçalez da Silva, j . 02.10.2024. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8003720-78.2022.8.05 .0250, em que figuram como apelante o ESTADO DA BAHIA, e como apelado, JOSÉ FRANCISCO DOS ANJOS e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER DA APELAÇÃO E LHE DAR PROVIMENTO, para julgar improcedente o pedido autoral, em razão de não haver demonstração de que foram utilizados todos os fármacos disponíveis na rede pública para tratamento da doença de Parkinson, em harmonia com o Tema n. 106 do STJ, Tema n. 500 e Tema n . 1161, ambos do STF, nos termos do voto do relator. Salvador, data registrada no sistema. Presidente Des. Cássio Miranda Relator Procurador de Justiça 11 (TJ-BA - Apelação: 80037207820228050250, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2025).
Apelação Cível. Direito à saúde. SUS . Fornecimento de remédio (TEMOZALAMIDA) para tratamento de paliativo de neoplasia no encéfalo. Sentença que julgou procedente a ação, condenado, solidariamente, o Município de Itabuna e o Estado da Bahia a fornecer o medicamento para tratamento da doença da apelada, conforme receita médica. Preliminar de falta de ilegitimidade passiva rejeitada, vez que o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu plenário, concluiu, no julgamento do RE 855178 ED/SE, sob a sistemática de repercussão geral, que: “Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. Assim, a responsabilidade solidária inerente ao direito à saúde confere ao cidadão autonomia para acionar qualquer ente público (federal, estadual ou municipal) para garantir a eficácia da norma constitucional . Neste sentido, evidencia-se a legitimidade passiva do apelante. MÉRITO. O STJ, em precedente vinculante REsp. nº 1657156/RJ (Tema 106), fixou os requisitos para o custeio pelo Poder Público de medicamento excepcional que não conste de atos normativos do SUS, quais sejam: imprescindibilidade ou necessidade da medicação, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, incapacidade financeira de arcar com o custo do tratamento e existência de registro do fármaco à ANVISA . Na espécie, estão presentes todos os requisitos exigidos pelo REsp. nº 1657156/RJ (Tema 106) para a concessão do medicamento pretendido. Além disso, a alegada falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao tratamento de saúde ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido. Configurada restou, portanto, a necessidade de a recorrida ter a sua pretensão, legítima e constitucionalmente garantida, atendida . Também, consoante entendimento sufragado pelo STJ, “Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação” (REsp 1069810/RS). Não há que se falar em afastamento da condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública, ante a previsão da EC nº 45, que modificou o § 2º do art. 134 da CF/88, conferindo autonomia administrativa e orçamentária à Defensoria Pública, destinando os honorários ao FADEP para sua manutenção e consecução de seus fins. De outra sorte, o STJ pacificou entendimento, em sede de recurso repetitivo (RESP 1108013/RJ), posteriormente ratificado por sua Súmula 421, que o direito ao recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública só é reconhecido se a atuação se dá em face de ente público diverso . Por tal motivo, acertada é a sentença que condenou o Município de Itabuna ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública Estadual. Sentença mantida. Apelação Cível não provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 8002347-69 .2021.8.05.0113, em que figuram como apelante o MUNICIPIO DE ITABUNA, e apelada, MARIA DE LOURDES JESUS QUEIROZ MATOS . ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar provimento ao presente Recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos: (TJ-BA - Apelação: 80023476920218050113, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/01/2022)
Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de incompetência da Justiça Estadual e de inadequação da via eleita e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, por ausência de direito líquido e certo da Impetrante.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/05