PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000618-45.2017.8.05.0243 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SEABRA |
| Advogado(s): |
| APELADO: SUELY TSIZU NAGAO |
| Advogado(s): JULIANA RITA DE SOUZA OURIVES |
Conheço do recurso interposto, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença (ID. 102986695), integrada pela decisão em embargos de declaração (ID. 102986704), que julgou procedente a ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer, reconhecendo à autora o direito à progressão funcional horizontal e vertical, determinando o enquadramento funcional com progressão horizontal independente de avaliação de mérito, com reflexos nas verbas remuneratórias, e condenando o Município ao pagamento retroativo das diferenças salariais, com correção monetária e juros legais, observada a prescrição quinquenal.
Na origem, Suely Tsizu Nagao ingressou com ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer em face do Município de Seabra, postulando o reconhecimento do direito à progressão funcional horizontal e vertical, nos termos da Lei Municipal nº 044/95 e da Lei Municipal nº 294/06, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos em férias, 13º salário, adicional por tempo de serviço e demais verbas componentes do vencimento, sob alegação de que é servidora pública municipal efetiva e que o Município manteve-se inerte quanto ao dever de implementar as progressões funcionais a que teria direito, jamais tendo constituído a Comissão de Julgamento de Progressão prevista na legislação municipal.
O Juízo a quo acolheu integralmente a pretensão, reconhecendo à autora o direito à progressão horizontal e vertical, sob o fundamento de que a omissão do Município em criar a comissão de julgamento e em realizar as avaliações de desempenho configura óbice malicioso ao implemento da condição, nos termos do art. 129 do Código Civil, não podendo a Administração beneficiar-se da própria torpeza.
Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso pugnando a reforma integral da sentença, com base nas razões de fato e direito anteriormente relatadas.
Passo ao exame.
A controvérsia cinge-se ao exame da legalidade e da viabilidade do enquadramento funcional e do pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes das progressões horizontal e vertical postuladas por servidora pública estável da Câmara Municipal de Seabra, regida pelas diretrizes da Lei Municipal nº 294/2006.
O Município de Seabra argui que se encontra impossibilitado de implementar e adimplir as progressões funcionais sob o fundamento de que superou o limite prudencial de gastos com pessoal previsto no art. 20, inciso III, alínea "b" da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), juntando aos autos o respectivo relatório contábil (ID 102986709) que demonstraria gastos superiores a 54% da receita corrente líquida.
Ocorre que tal argumento foi sepultado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento definitivo do mencionado Tema nº 1075, que fixou a seguinte tese jurídica vinculante:
"É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n. 101/2000."
De acordo com o entendimento firmado pela Corte Superior, o avanço de nível ou classe decorrente de plano de carreira estruturado em legislação anterior constitui direito subjetivo do servidor que atende aos pressupostos legais correspondentes. Trata-se de hipótese amparada pela exceção constante no art. 22, parágrafo único, inciso I, da Lei de Responsabilidade Fiscal, que ressalva expressamente as despesas derivadas de determinação legal anterior do rol de vedações aplicáveis ao Ente que ultrapassa os limites fiscais prudenciais.
Ademais, a própria Constituição Federal de 1988 estabelece uma ordem taxativa e preferencial de medidas a serem adotadas pelo administrador público para fins de adequação de gastos com pessoal, as quais precedem a suspensão ou o sacrifício de direitos funcionais de servidores estáveis, a saber: a redução das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, bem como a exoneração de servidores não estáveis.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo e pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
[...]
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
Não se revela legítimo, portanto, que a municipalidade descumpra direitos subjetivos dos servidores com base em justificativas financeiras de caráter genérico, sem demonstrar a prévia adoção das medidas constitucionais de austeridade na estrutura comissionada.
Por conseguinte, a alegada extrapolação dos limites de gastos com pessoal pelo Município de Seabra não constitui óbice idôneo para impedir a concessão das progressões e o consequente pagamento dos reflexos financeiros correlatos.
A municipalidade defende, ainda, a reforma da sentença ao argumento de que a servidora não logrou comprovar o preenchimento cumulativo dos requisitos necessários à progressão horizontal, especialmente a submissão e aprovação em avaliação de desempenho, sustentando que o benefício não se opera de forma automática pela mera passagem do tempo.
A análise detalhada do arcabouço normativo que rege a matéria revela que a Lei Municipal nº 294/2006, em seus arts. 16 e 17 (ID 102986012), instituiu o direito à progressão funcional horizontal, prevendo como requisitos o decurso do interstício temporal mínimo de 2 (dois) anos de efetivo exercício na referência de origem e a obtenção de conceito favorável em avaliação de desempenho formalizada por uma comissão de julgamento dos servidores.
Contudo, resta incontroverso nos autos que a referida Comissão de Julgamento jamais foi constituída e as respectivas avaliações periódicas de desempenho nunca foram promovidas pelo Ente Público durante todo o período em que a servidora prestou serviços à Edilidade. Tal omissão administrativa estendeu-se por mais de uma década, inviabilizando que a servidora se submetesse ao crivo avaliativo por inércia imputável exclusivamente à própria Administração Pública Municipal.
Nesse contexto, a jurisprudência pátria, em perfeita consonância com as balizas protetivas do Estado de Direito, consolidou o entendimento de que a ausência de realização da avaliação de desempenho por inércia administrativa constitui óbice omissivo inadmissível, que não pode ser invocado em desfavor do servidor público para cercear o exercício de direito previsto em lei. A propósito:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. INSTITUIÇÃO NÃO IMPLEMENTADA PELO MUNICÍPIO. DIREITO SUBJETIVO. RECONHECIMENTO DO DIREITO E PAGAMENTO RETROATIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. Caso em exame 1. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Seabra contra sentença que, após acolhimento de Embargos de Declaração com efeitos infringentes, julgou procedentes os pedidos formulados por Elma Araujo dos Anjos, servidora pública municipal, reconhecendo-lhe o direito às progressões vertical e horizontal previstas na Lei Municipal nº 294/06, com consequente reenquadramento funcional e pagamento das diferenças salariais, respeitada a prescrição quinquenal. A autora alegou a omissão da Administração na criação da Comissão de Avaliação de Desempenho, obstando sua evolução funcional mesmo após o preenchimento dos requisitos legais. II. Questão em discussão 2. Discute-se se a omissão administrativa em implementar a comissão responsável pela avaliação de desempenho pode impedir o direito da servidora às progressões previstas em lei, bem como a possibilidade de pagamento retroativo das diferenças remuneratórias decorrentes do reenquadramento funcional. III. Razões de decidir 3. A pretensão da autora é regida por relação jurídica de trato sucessivo, razão pela qual se aplica a Súmula 85 do STJ: a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. 4. A Lei Municipal nº 294/06 prevê as progressões funcional e por escolaridade, condicionadas à avaliação de desempenho e ao cumprimento do interstício mínimo, requisitos inviabilizados pela inércia do Município, que não constituiu a comissão avaliadora. 5. A omissão do ente público não pode ser utilizada em seu favor para negar direito legalmente assegurado, devendo o requisito da avaliação ser afastado em tais hipóteses, bastando o decurso do prazo legal. 6. A autora demonstrou ter preenchido os requisitos para progressão por escolaridade, tendo inclusive o Município reconhecido os avanços funcionais em anos posteriores, sem, contudo, realizar o pagamento retroativo devido. 7. A jurisprudência do STJ, notadamente no Tema Repetitivo nº 1.075, firmou entendimento no sentido de que as progressões funcionais configuram direito subjetivo, não se submetendo às limitações de despesa com pessoal impostas pela LRF. IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e desprovido.” (Apelação/Reexame Necessário 8000617-60.2017.8.05.0243, Rel(a). Des(a). Mauricio Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Disponibilizado no DJEN em 01/04/2026)
Admitir a tese recursal do Ente Público implicaria conferir ao administrador o arbítrio de esvaziar a eficácia de direitos subjetivos conferidos por leis válidas e vigentes mediante a simples omissão em regulamentar ou instaurar os procedimentos de avaliação. Tal conduta ofende de morte o princípio da legalidade administrativa e vulnera a boa-fé objetiva, caracterizando conduta contraditória por parte do Ente Federativo, que busca beneficiar-se de sua própria torpeza para reter vantagens pecuniárias de direito de seus agentes.
Logo, constatada a omissão administrativa continuada no tocante à realização das avaliações de desempenho, o requisito correspondente deve ser dispensado enquanto perdurar a inércia, restando suficiente para a concessão da progressão horizontal a demonstração do decurso do interstício temporal mínimo estabelecido pela legislação.
Analisando a ficha funcional da servidora apelada (IDs 102986010 e 102986011), verifica-se que esta ingressou nos quadros da Câmara Municipal de Seabra em 10/10/2008 e alcançou a estabilidade funcional após o cumprimento do estágio probatório. O lapso de 2 (dois) anos de efetivo exercício fixado no art. 26 da Lei Municipal nº 294/2006 restou cumprido reiteradamente a cada período aquisitivo subsequente, sem que conste dos autos qualquer registro de sanção disciplinar imposta à servidora que obstasse o avanço na carreira (conforme exigência do art. 17, inciso I, alínea "e").
Desse modo, afigura-se escorreita a decisão de primeiro grau que determinou o enquadramento funcional da servidora na Classe C, Referência I, dispensando o requisito de avaliação de desempenho diante da comprovada inércia administrativa municipal.
Por fim, o Município de Seabra insurge-se também contra a condenação ao pagamento de verbas remuneratórias retroativas, sustentando que inexiste dispositivo expresso na legislação local que autorize o pagamento de parcelas financeiras anteriores ao ato formal de concessão das progressões.
Mais uma vez, carece de amparo o argumento recursal.
O direito ao recebimento das diferenças salariais de natureza retroativa decorre logicamente da natureza vinculada do ato administrativo de concessão da progressão funcional. Com efeito, uma vez preenchidos os pressupostos objetivos dispostos na lei para a movimentação na carreira, o servidor passa a fazer jus à contraprestação pecuniária equivalente desde o momento exato em que implementou as condições legais para tanto, e não a partir do instante em que a Administração Pública, de forma serôdia, resolveu editar a portaria de enquadramento.
No caso em análise, a servidora protocolou o seu requerimento administrativo contendo os diplomas necessários à progressão vertical em 29/05/2012 (ID 102986008, fl. 1). Nada obstasse, o Ente Municipal adiou a implementação financeira das progressões devidas por vários meses, concedendo o avanço para a Classe B apenas em janeiro de 2013 e para a Classe C somente em maio de 2014, sem promover o pagamento correspondente às diferenças acumuladas nos lapsos de atraso real.
A retenção desses valores vencimentais de direito da servidora configura enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública, que se utilizou da força de trabalho de sua agente devidamente qualificada sem efetuar a contraprestação integral instituída em sua própria legislação de regência (art. 37 da Lei Municipal nº 294/2006).
Ademais, nas obrigações de trato sucessivo decorrentes de omissão do Poder Público nas quais não tenha havido a negativa formal do próprio fundo de direito, a prescrição atinge tão somente as prestações mensais vencidas antes do quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e do enunciado da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Considerando que a presente ação foi proposta em 05/07/2017 (ID 102986005), e o pedido da servidora delimita as diferenças retroativas a partir de maio de 2012, as parcelas postuladas encontram-se plenamente resguardadas pela prescrição quinquenal, não havendo qualquer óbice jurídico ao acolhimento da pretensão ressarcitória.
Destarte, a condenação da municipalidade ao pagamento das diferenças vencimentais retroativas e seus reflexos legais decorrentes do enquadramento tardio nas classes e referências devidas deve ser integralmente mantida, inexistindo retoques a serem promovidos na sentença integrada que arbitrou com exatidão as balizas fáticas e os consectários legais aplicáveis ao caso.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Município de Seabra, mantendo inalterada a sentença de procedência integrada em sede de embargos de declaração.
Deixo de majorar os honorários advocatícios previsto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, haja vista que já fixados no percentual máximo permitido pela legislação.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM02