PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0579220-79.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ISAAC DOUGLAS MOREIRA |
| Advogado(s): CARINE SOUZA E SOUSA, IBIRATAN GOMES DE CARVALHO SA |
| APELADO: COOPERFORTE- COOP DE ECON. E CRED. MUTUO DOS FUNCI.DE INSTITUICOES FINANCEIRAS PUBLICAS FEDERAIS LTDA |
| Advogado(s): DAVID SOMBRA PEIXOTO |
Trata-se de Apelação Cível interposta por ISAAC DOUGLAS MOREIRA, contra a sentença de Id. 85635203, proferida nos autos da Ação Monitória n.º 0579220-79.2017.8.05.0001, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
“Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e declaro constituído de pleno direito o título executivo judicial, na importância indicada na inicial, acrescida de correção monetária e juros.
Condeno a parte ré proporcionalmente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atribuído à causa, suspendendo a exigibilidade das verbas diante do deferimento da gratuidade da justiça.
Converta-se o mandado inicial em mandado executivo (art. 701, § 2º, CPC), intimando-se a parte autora para suprimento de informações pendentes que se façam necessárias.
Prossiga-se na forma prevista no Livro I, Título II, da Parte Especial do Código de Processo Civil.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.
DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL
Em preliminar, a parte Recorrida suscita a ausência de dialeticidade recursal, afirmando o seguinte:
“é comezinho o entendimento de ser inadmissível a interposição de recurso para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na sentença recorrida, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.
Diante disso, não há como prosperar os argumentos trazidos à baila nas razões do recurso, eis que o julgado, no que tange ao que fora esposado pelo Recorrente, fora editado em total consona ncia com a lei e o atual entendimento das cortes superiores.
Por tais razões, bem se percebe que a APELAÇÃO CÍVEL NÃO MERECE SER CONHECIDA, eis que na o houve o devido confronto com a decisao recorrida, atraindo a aplicação compulsória do art. 932, ÍÍÍ, do Co digo de Processo Civil.” (Id. 85635217).
O art. 1.010 do CPC/2015 aponta os requisitos formais da apelação, sem os quais não é possível o conhecimento do recurso.
A parte recorrente possui o ônus de motivar o recurso, explicitando as razões que ensejam a reforma da decisão recorrida.
Colhe-se a lição de Araken de Assis (Manual dos recursos [livro eletrônico] - 4. ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021) sobre o assunto:
“É preciso que haja simetria entre o decidido e o alegado no recurso. Em outras palavras, a motivação deve ser, a um só tempo, (a) específica; (b) pertinente; e (c) atual. Conforme assentou o STJ, fitando o primeiro desses atributos, ‘é necessária impugnação específica da decisão agravada’. A pertinência e a atualidade se referem ao necessário contraste entre os fundamentos da decisão impugnada, no sistema do CPC de 2015, fruto do diálogo entre partes e órgão judicial, e as razões da impugnação. Logo, a referência às manifestações anteriores do recorrente, porque não se mostra atual, em princípio não atenderá satisfatoriamente ao princípio da dialeticidade (infra, 20.2.3). Às vezes, naturalmente, inexistem outros e melhores fundamentos além dos já expostos. Em tal hipótese, o recorrente há de repeti-los, deixando claro, entretanto, que se voltam contra os fundamentos da decisão neste e naquele ponto de fato ou de direito. Entende-se por impugnação específica a explicitação dos elementos de fato e as razões de direito que permitam ao órgão ad quem individuar com precisão o error in iudicando ou o error in procedendo alegados no recurso”.
Conforme assentado pelo STJ, “em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira clara, objetiva, específica e pormenorizada todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos”. (AgRg no AREsp 1.262.653/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30/05/2018).' (AgRg no AREsp 618.056/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018).
Da leitura do apelo, é possível extrair a impugnação específica da sentença, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade.
A título exemplificativo, veja-se trecho do recurso interposto:
“Em sede de sentença, foi julgado procedente o pedido constante da inicial, declarando constituído de pleno direito o título executivo extrajudicial, na importancia indiada na inicial, acrescido de correção e juros.
Todavia, a pretensão autoral encontra-se fulminada pela prescrição, o que de pronto enseja a reforma da sentença” (Id. 85635213).
O(A) recorrente aponta os fundamentos de fato e de direito pelos quais pretende a reforma da sentença. Em seu arrazoado, sustenta os motivos pelos quais defende a ocorrência de prescrição e de cerceamento de defesa.
Estando presente a dialeticidade recursal, rejeito a preliminar suscitada pelo(a) recorrido(a).
DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Da análise dos fólios, verifica-se que o benefício da gratuidade da justiça foi concedido pelo juízo de 1º Grau (Id. 85635203).
Em contrarrazões recursais (Id. 85635217), a parte Autora aduz que “A mera declaração desacompanhada dos requisitos não passa de mera presunção juris tantum, devendo ser presunção jure et de juri acompanhada aquela de documentos irretorquíveis que comprovem a aludida pobreza do suplicante (...) Assim, a Apelada entende descaracterizado o estado de pobreza e miserabilidade do Apelante com finalidade de revestir-se da Justiça Gratuita”.
A matéria se encontra disciplinada nos artigos 98 e seguintes do CPC/2015.
O direito ao benefício da gratuidade da justiça é pessoal e deve ser analisado em caráter preliminar. Para essa finalidade, o conceito de pobreza é jurídico, não se exigindo que a parte esteja em absoluta miséria, mas, apenas, impossibilitada de arcar com as despesas processuais.
Consulte-se a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico] – 9. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):
Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade.
A teor do art. 99, § 3º do CPC/2015, a alegação de hipossuficiência econômica firmada por pessoa natural possui presunção de veracidade. O julgador pode indeferir a gratuidade de justiça, pois a presunção de veracidade das alegações é relativa, podendo ser afastada se houver evidências em sentido contrário. Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO – DECISÃO DE ORIGEM QUE INDEFERIU O PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – AGRAVANTE QUE AUFERE RENDA MENSAL ALTA COM PADRÃO DE VIDA ESTÁVEL – DIVERSOS DESCONTOS E DESPESAS MENSAIS DE ALTO VALOR QUE AINDA NÃO RETIRAM DA PARTE A CAPACIDADE DE ARCAR COM EVENTUAIS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CONSTATADA – DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 18ª C. Cível - 0062250-19.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANA PAULA KALED ACCIOLY RODRIGUES DA COSTA - J. 13.06.2022) (TJ-PR - AI: 00622501920218160000 Curitiba 0062250-19.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Ana Paula Kaled Accioly Rodrigues da Costa, Data de Julgamento: 13/06/2022, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/06/2022– grifou-se)
AGRAVO INTERNO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA FÍSICA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA MISERABILIDADE JURÍDICA - INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. A gratuidade de justiça não deve ser concedida quando não houver demonstração bastante da miserabilidade jurídica e, principalmente, quando houver indícios de capacidade financeira. Constatada a inexistência de incapacidade financeira, impõe-se o indeferimento da gratuidade judiciária, razão pela qual a mantença da decisão monocrática é medida que se impõe. (TJ-MG - AGT: 10000212616130003 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 01/09/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2022 – grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - IMPUGNAÇÃO - DECLARAÇAO DE POBREZA - PRESUNÇAO RELATIVA - CAPACIDADE FINANCEIRA - COMPROVAÇÃO - INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - RECURSO PROVIDO. 1. Como cediço, a declaração de pobreza firmada pelo postulante goza de presunção relativa de veracidade, podendo ser elidida pelas circunstâncias do caso concreto. Vale dizer, para a concessão da benesse importa examinar se a renda auferida pelo demandante não permite o custeio do feito, sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares. 2. A ausência de provas acerca da condição de hipossuficiência, aliada a prova de capacidade financeira, configuram elementos suficientes para afastar a alegada impossibilidade de o postulante custear as despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família. 3. A presunção de veracidade decorrente da declaração de pobreza, nesse caso, cede diante das provas acerca da condição financeira do postulante. 4. Não comprovada a insuficiência de recursos financeiros, deve ser indeferido o pedido de justiça gratuita. 5. Recurso provido. (TJ-MG - AC: 10095120015342001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data de Publicação: 03/05/2019 – grifou-se).
Quando há impugnação à gratuidade da justiça, o ônus de comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício é do impugnante, que dele não se desincumbiu.
Inexistindo provas da possibilidade de custeio das despesas processuais, deve prevalecer a presunção da veracidade da alegação de hipossuficiência econômica, a teor do art. 99, § 3º do CPC/2015.
Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. PROVA DA CAPACIDADE DO BENEFICIÁRIO. ÔNUS DO IMPUGNANTE. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, apreciando as peculiaridades fáticas da causa, deferiu o benefício da assistência judiciária gratuita. A modificação de tal entendimento lançado no v. acórdão recorrido, como ora perseguida, demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 2. Além disso, na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1023791 SP 2016/0304627-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 16/03/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2017)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA - PESSOA NATURAL - ÔNUS DA PROVA - IMPUGNANTE - NÃO DESINCUMBÊNCIA - MANUTENÇÃO DA BENESSE. Ao impugnar a concessão da gratuidade judiciária, deve o impugnante comprovar, induvidosamente, a condição financeira do impugnado para prover os custos do processo, desconstituindo a presunção de veracidade da declaração de pobreza que milita em favor do beneficiário. (TJ-MG - AI: 01717616220238130000, Relator: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 29/06/2023, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2023)
PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ÔNUS DA PROVA DO IMPUGNANTE. REFORMA SENTENÇA. 1. O ônus da prova na impugnação à gratuidade de justiça é do impugnante, a quem cumpre demonstrar a capacidade da parte beneficiária de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. 2. Mantida a gratuidade de justiça deferida uma vez não desconstituída, pelo impugnante, a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. 3. Deu-se provimento ao apelo da impugnada. (TJ-DF 20130111164790 - Segredo de Justiça 0031309-68.2013.8.07.0016, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 03/05/2017, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/05/2017 . Pág.: 488/496)
APELAÇÃO. Ação indenizatória. Impugnação à justiça gratuita. Ônus da prova que recai sobre o impugnante. Presunção não infirmada pela parte impugnante. Deferimento da benesse mantido. Cobrança de valores pagos. Bloqueio judicial. Devolução em dobro. Art. 940, CC. Inaplicabilidade, por não estar comprovada má-fé. Danos morais configurados em razão do bloqueio de valores de forma indevida. Valor indenizatório majorado para R$ 5.000,00 no caso. Sucumbência recíproca verificada ante o decaimento do autor em parte dos pedidos. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Sentença parcialmente alterada. Recursos parcialmente providos. (TJ-SP - AC: 10029351820228260101 Caçapava, Data de Julgamento: 25/09/2023, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/09/2023)
Considerando a inexistência de indícios aptos a contrariar as alegações apresentadas, entendo que o apelante faz jus à manutenção do benefício da justiça gratuita, preservando-se a garantia fundamental de acesso à justiça, prevista pelo art. 5º, XXXV da CF/1988 e pelo caput do art. 3º do CPC/2015.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA
Em suas razões (Id. 85635213), o Recorrente sustenta que “o valor indicado na exordial não condiz que o débito real de acordo com o contrato assinado, motivo pelo qual é imprescindível a realização de perícia contábil”.
A teor do art. 700, § 2º, I do CPC/2015, a petição inicial da ação monitória que visa ao pagamento de quantia deve explicitar a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo. Literalmente:
Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
[...]
§ 2º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
Consoante previsão do § 4º do mesmo artigo, além das hipóteses do art. 330 do CPC/2015, a petição inicial da ação monitória será indeferida quando não acompanhar memória de cálculo da quantia devida:
Art. 700. [...]
§ 4º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2º deste artigo.
Analisando os fólios, observa-se que à exordial foram colacionados “Extrato de Movimentação” (Id. 85635173) e “Demonstrativo de Movimentação” (Id. 85635174). Dos referidos documentos, é possível depreender os juros e penalidades aplicadas e a importância devida.
Portanto, o Apelado juntou a memória de cálculo da importância devida, atendendo ao disposto no art. 700, § 2º, I do CPC/2015.
Não obstante a parte Ré alegue cerceamento de defesa em razão de não ter sido produzida a prova pericial, observa-se que ela não formulou tal requerimento em momento oportuno.
Compulsando os autos, verifica-se que, em 02/03/2020, foi proferido despacho determinando que as partes especificassem “outras provas, além da documental (já in folio), que pretendem, realmente, ver admitidas e produzidas, observado o prescrito, igualmente sob pena de preclusão, no art. 357, §§5º e 6º, do NCPC” (Id. 85635192).
O referido despacho foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico em 09/03/2020, conforme certidão de Id. 85635193, e encaminhado para republicação em 31/08/2021, conforme certidão de Id. 85635194.
A parte Ré não se manifestou, de modo que incidiu a preclusão, a teor do caput do art. 223 do CPC/2015.
Registre-se que, anteriormente à prolação da sentença, a parte Ré ainda foi intimada da decisão de Id. 85635201, que declarou a incompetência do juízo e determinou a remessa dos autos ao competente. A decisão em questão foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico em 22/08/2023, conforme certidão de Id. 85635202.
A sentença ora apelada só foi prolatada em 04/11/2024. Entre a decisão de Id. 85635201 e a sentença também não houve manifestação da parte Ré.
Sobre o tema, Fredie Didier Júnior (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 21. ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 494-495) ensina que:
“O processo é uma marcha para frente, uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim, que é a prestação da tutela jurisdicional (...) A preclusão é instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo, sendo uma das principais técnicas para a estruturação do procedimento e, pois, para a delimitação das regras que compõe o formalismo processual. A preclusão apresenta-se, então, como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais das partes, bem como impede que questões já decididas pelo magistrado possam ser reexaminadas, evitando-se, com isso, o retrocesso e a insegurança jurídica.”
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021) esclarecem:
“A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica)”.
O interesse na produção de provas constitui faculdade conferida à parte, cuja inércia desencadeia a preclusão temporal.
Nesse sentido, transcrevo ementa do acórdão proferido no Recurso Especial n.º 704.230/RS, ainda sob a égide do CPC/1973, em situação análoga:
PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ABANDONO DA CAUSA. ART. 267, III, DO CPC. INÉRCIA DA PARTE QUANTO À PROVIDÊNCIA INDISPENSÁVEL À CONTINUAÇÃO DO PROCESSO. HONORÁRIOS DO PERITO. DEPÓSITO.
1. O escopo da jurisdição é a definição do litígio que reinstaura a paz social. Desta sorte, a extinção terminativa do processo, sem análise do mérito, é excepcional.
2. O abandono da causa, indicando desinteresse do autor, deve ser aferido mediante intimação pessoal da parte, consoante exsurge do § 1º do art. 267 do CPC, verbis: "O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em quarenta e oito (48) horas." A contumácia do autor, em contrapartida à revelia do réu, consubstancia-se na inércia do autor em praticar ato indispensável ao prosseguimento da demanda.
3. Consequentemente, "Assim é que, se o autor deixa de produzir determinada prova requerida, como, v.g., a perícia, não implementando o pagamento das custas, o juiz não deve extinguir o processo mas, antes, apreciar o pedido sem a prova, infligindo ao suplicante o ônus pela não-produção daquele elemento de convicção.", consoante as regras do art. 333 do CPC. (Luiz Fux in Curso de Direito Processual Civil, 2ª edição, Forense, pág. 445).
4. Recurso Especial provido. (REsp n. 704.230/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2005, DJ de 27/6/2005, p. 267.)
Trata-se de nulidade relativa, que deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte apresentar manifestação nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 278 do CPC/2015.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA RÉPLICA E PARA REQUERER A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL . TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE QUE DEVE SER ALEGADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. ART . 278 DO CPC. INTIMAÇÃO SOBRE O JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO SEM OPOSIÇÃO DA PARTE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. DANOS MORAIS INEXISTENTES . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida às fls . 181 a 183, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na presente Ação Revisional c/c Indenização por Dano Moral e Repetição de Indébito. 2. O cerne da controvérsia consiste em verificar se houve cerceamento de defesa em face da não apresentação de réplica e realização de prova pericial e, na sequência, se a parte autora tem direito à indenização por danos morais em razão da abusividade contratual em relação à taxa de juros remuneratórios. 3 . O art. 335 do Código de Processo Civil possibilita o julgamento antecipado da lide, ou seja, sem a realização da fase probatória prevista nos artigos 369 e seguintes da norma processual, em duas hipóteses: quando não houver necessidade de produção de outras provas ou o réu for revel. No caso concreto, a questão é unicamente de direito, sendo desnecessária a produção da prova pericial, haja vista que os fatos relevantes são incontroversos, de modo que a resolução do litígio, referente à revisão do contrato, mostra-se possível mediante uma simples análise do instrumento contratual e da legislação aplicável ao caso. Inclusive, o pleito de revisão da cláusula dos juros remuneratórios foi deferido na sentença ora adversada, restando improcedente apenas o pedido de indenização por danos morais, o que reforça a ideia de que a prova pericial seria inócua . 4. No que concerne à tese de cerceamento de defesa pela ausência de intimação para réplica, também não convence, eis que a parte autora foi intimada da decisão que anunciou o julgamento antecipado, mas quedou-se inerte em alegar tal vício. Nesse sentido é o caput do art. 278 do CPC, segundo o qual ¿A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão .¿ Tal circunstância também evidencia que a parte autora agiu em descompasso aos princípios da boa-fé e da cooperação, insculpidos nos artigos 5º e 6º do CPC. 5. Configura "nulidade de algibeira" ou "nulidade de bolso", quando a parte deliberadamente opta por se manter silente, vindo a suscitar nulidades somente no momento que melhor lhe convir, conduta violadora da boa-fé processual e amplamente rechaçada pela jurisprudência. 6 . Com relação ao dano moral, tem-se que ele somente ocorre quando houver lesão a bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal. No caso em apreço, a requerente apenas discorreu, de forma genérica, acerca dos transtornos ocasionados pela cobrança abusiva da taxa de juros remuneratórios, sem especificar se o fato lhe trouxe efetivo prejuízo na esfera extrapatrimonial . Verifica-se, ademais, que não houve negativação do nome da apelante junto aos órgãos de proteção ao crédito nem cobrança vexatória por parte do banco. Portanto, não se justifica a reparação por danos morais. 7. Recurso conhecido e desprovido . ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas, à unanimidade, em conhecer do recurso, para lhe negar provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Fortaleza, data da assinatura digital. DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO Relator
(TJ-CE - Apelação Cível: 0200495-07.2022 .8.06.0112 Juazeiro do Norte, Relator.: JOSE RICARDO VIDAL PATROCÍNIO, Data de Julgamento: 29/11/2023, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 29/11/2023)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Empréstimos consignados em benefício previdenciário não reconhecidos pelo autor. Sentença de improcedência. Apelo do autor . Preliminar de nulidade da sentença por vício relativo à ausência de intimação de seus advogados para apresentação de réplica e especificação de provas. Não acolhimento. A despeito da falha na publicação que somente constou o patrono do réu, em seguida, autor por duas vezes manifestou-se nos autos e nada mencionou acerca do aludido vício. Nulidade relativa . Preclusão. Incidência do art. 278 do CPC. Cerceamento de defesa . Inocorrência. A despeito da farta documentação juntada aos autos pelo réu, e ainda que o autor não tenha sido intimado para manifestação, conforme exposto, em seguida, manifestou-se nos autos por duas vezes, porém, nada mencionou sobre a contestação e os documentos que a instruiu. Na hipótese, inexiste violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa ( CF, art. 5º, LV) . Entendimento proclamado pelo STJ de que não configura cerceamento de defesa quando a parte teve a chance de se pronunciar e não o fez. Preliminares rejeitadas. Mérito. Instituição financeira que se desincumbiu de seu ônus probatório (art . 373, II, do CPC). Apresentou cópias dos contratos e dos depósitos dos créditos na conta do autor. Por outro lado, o autor não impugnou o conteúdo dos documentos, não opôs qualquer dúvida a respeito de sua veracidade, restringindo-se a alegar apenas em sede recursal, que as assinaturas constantes dos instrumentos particulares são falsas, todavia, não pode ser beneficiado por sua própria desídia. Sentença mantida, majorados os honorários advocatícios para 15% do valor da causa . PRELIMINARES REJEITADAS, RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJ-SP - Apelação Cível: 10063244120238260597 Sertãozinho, Relator.: Marcelo Ielo Amaro, Data de Julgamento: 28/08/2024, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/08/2024)
Não tendo a parte Autora alegado a nulidade no momento oportuno, operou-se a preclusão.
Por tais razões, não há que se falar em nulidade, devendo ser mantida a sentença recorrida nesse ponto.
DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO
Em suas razões recursais (Id. 85635213), a parte Ré alega a ocorrência da prescrição, sob o argumento de que “foi firmado um único contrato com requerido ora Apelante em 2007, toda e qualquer transação realizada na sistema pela empresa se deu de forma unilateral, conforme a conveniência desta, sem a participação e assinatura do consumidor”.
Nos embargos monitórios (Id. 85635179), a parte Ré argumenta que “O contrato foi assinado em 29.05.2007, tendo sido em 2012 últimos pagamentos do Autor, ficando em débito a partir desse ano, contudo a ação somente foi ajuizada em 09.01.2018. Logo resta a presente demanda tragada pelo instituto da prescrição, conforme preceitua o art. 206 do Código Civil”.
No presente caso, a parte Autora, ora Apelada, propôs ação monitória em 19/12/2017, objetivando o pagamento de débitos provenientes dos seguintes contratos: (i) “Empréstimo” no valor de R$ 39.246,07 (trinta e nove mil, duzentos e quarenta e seis reais e sete centavos), datado de 18/09/2012; (ii) “Empréstimo Forte 13º”, no valor de R$ 5.328,45 (cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e quarenta e cinco centavos), datado de 05/12/2012; (iii) “Reescalonamento”, no valor de R$ 38.229,25 (trinta e oito mil, duzentos e vinte e nove reais e vinte e cinco centavos), datado de 06/02/2013; e (iv) “Reescalonamento”, no valor de R$ 45.243,56 (quarenta e cinco mil, duzentos e quarenta e três reais e cinquenta e seis centavos), datado de 08/05/2013 (Id. 85635172).
Tratando-se de cobrança de dívida líquida constante de instrumento particular, o prazo prescricional é quinquenal, conforme regra do art. 206, § 5º, I do CC/2002:
Art. 206. Prescreve: (...)
§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; (...)
Com relação ao termo inicial do aludido prazo prescricional, o entendimento majoritário do STJ é o de que, na hipótese de inadimplemento, o prazo prescricional flui a partir do vencimento da última parcela da dívida.
Vejamos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. PRESCRIÇÃO. DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA. PRAZO QUINQUENAL. VENCIMENTO. ÚLTIMA PARCELA. SÚMULA Nº 83/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO. LAPSO TEMPORAL. TRANSCURSO. MODIFICAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. O termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular conta-se da data em que se tornou exigível o cumprimento da obrigação, isto é, o dia do vencimento da última parcela, consoante o princípio da actio nata. Precedentes.
2. O recurso especial é inviável quando a modificação do acórdão recorrido demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, conforme dispõe a Súmula nº 7/STJ.
3. Na hipótese, rever a conclusão de que o lapso temporal de 5 (cinco) anos transcorreu previamente à propositura da ação monitória e anteriormente à propositura da ação anulatória apresentada por um dos coobrigados é providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.308.995/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)
Embora conheça tal posicionamento jurisprudencial, destaco que ele não possui caráter vinculante, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses previstas pelo art. 927 do CPC/2015, e adoto posicionamento diverso do que vem sendo adotado nos precedentes acima colacionados.
Considerando que o direito de receber o valor da prestação surge a partir do seu respectivo vencimento, o inadimplemento de qualquer prestação implica violação a tal direito, atraindo o art. 189 do CC/2002, assim redigido:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
O referido dispositivo legal positiva a teoria da actio nata no nosso ordenamento jurídico.
As lições de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022 [livro eletrônico]) são precisas sobre o assunto:
“6. Violação do direito. Actio nata. Momento. Causa independente. O início do prazo prescricional se dá com a efetiva violação do direito. Considera-se violado o direito no momento em que seu titular tiver dele sido desapossado, tiver seu patrimônio diminuído, tiver experimentado dano. Caso o titular do direito não identifique a violação, como poderá exercer pretensão para recomposição de seu direito, de seu patrimônio, dos danos que sofreu? Essa identificação é objetiva e se verifica desde logo: dano experimentado pelo titular do direito, ele sabe – ou deveria saber – que sofreu essa diminuição em seu patrimônio. Essa verificação da ocorrência da violação independe de qualquer outra consideração; independe de fator externo ao da esfera jurídica daquele que teve seu direito violado. Não é necessário haver condenação administrativa, penal ou civil, para o titular do direito saber que sofreu violação em seu direito por ato ilícito.
7. Actio nata (I). Conceito. O texto normativo comentado adota no direito positivo a regra da actio nata: “a pretensão nasce no momento em que o direito foi violado ou ameaçado”. Nascer a pretensão (actio nata) significa que seu titular já pode exercer seu direito em juízo, isto é, pode ajuizar ação pleiteando o reconhecimento da existência dessa sua já nascida pretensão. Por isso não podem existir dois nascimentos: a pretensão nasce somente uma vez; para renascer – o que apenas para argumentar se admite –, haverá de ter sido extinta anteriormente. O entendimento, doutrinário e/ou jurisprudencial que admite a dualidade de dies a quo para o prazo prescricional parte de equívoco basilar, de lógica formal. É incorreto, portanto, no curso de ação em que o autor já deduziu sua pretensão (é porque entendeu que já existe), o decreto judicial que afasta a alegação de prescrição, sob o argumento de que o prazo de prescrição ainda não se iniciou. Embora comum a existência de decisão judicial nesse sentido, ela não se sustenta: se o autor já deduziu sua pretensão, como ainda não nasceu sua pretensão (actio nata)? Como ainda não se iniciou o prazo de prescrição? Existiriam dois (ou mais) dias de início de prazo prescricional? Se ainda não nasceu, como justificar que o autor pode deduzi-la em juízo, mesmo antes de ter pretensão (ainda não teria se iniciado o prazo prescricional)? Por coerência, o ajuizamento da pretensão antes mesmo do início da prescrição ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual (CPC 485 VI), pois se ainda não se iniciou o prazo de prescrição (actio nata), aquele que se afirma titular dessa pretensão ainda não a possui e por isso não pode deduzi-la em juízo, pois o direito ainda não terá sido violado. O equívoco, voltamos a repetir, é de ilogicidade; erro de lógica formal”.
Os julgados do STJ confirmam a adoção da teoria da actio nata no nosso sistema normativo:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. Controvérsia: Recurso especial da demandada impugnando o acórdão proferido na apelação cível interposta pelo demandante, que reformou a sentença proferida em ação de cobrança em que o juízo de primeiro grau reconhecera a prescrição, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fundamento na teoria da "actio nata". 2. Ausência de preparo: Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a parte que não comprova o pagamento do preparo a tempo e modo, sem o amparo de justa causa, nem efetua o recolhimento em dobro quando intimado, sofre a pena da deserção. Na hipótese dos autos, verificada a ausência de recolhimento tempestivo do preparo, mas tendo sido providenciado o seu pagamento em dobro, não incide o Enunciado n.º 187, da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Termo inicial da prescrição: Segundo a teoria da "actio nata", conforme destacado pelo juízo de primeiro grau e reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de cobrança do credor nasce com a ciência inequívoca da lesão e de sua extensão pelo titular do direito violado. 4. Prazo de prescrição: Tratando-se de dívida líquida constante de instrumento particular, a pretensão de cobrança prescreve no prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil. 5. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO .
(STJ - REsp: 1919523 DF 2021/0030867-4, Data de Julgamento: 21/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022)
Numa análise do dispositivo à luz da boa-fé, constata-se que o prazo prescricional não começa a fluir da violação do direito subjetivo, mas da ciência, pelo credor, da ocorrência da ofensa ou da lesão, afinal, em tese, é possível que o descumprimento tenha acontecido, mas tal circunstância ainda não tenha chegado ao conhecimento do sujeito ativo da prestação, circunstância em que ele sequer saberia que poderia exercitar sua pretensão. Se o lapso temporal que fulmina a exigibilidade começasse a fluir da violação em si, e não da sua ciência pelo credor, ele poderia experimentar a redução do prazo prescricional por não saber que a lesão ocorrera, diminuindo-lhe a chance de praticar os atos de cobrança. Em situação extrema, o interstício poderia fluir por completo e o titular do crédito poderia até mesmo perder o referido poder antes mesmo de tomar conhecimento da violação, impedindo-o de defender seu interesse.
Eis o que Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. Vol. 1. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 741) ensinam sobre o assunto:
“(...) o início da fluência do prazo prescricional deve decorrer não da violação, em si, a um direito subjetivo, mas, sim, do conhecimento da violação ou Lesão ao direita subjetivo pelo seu respectivo titular. Seria o exemplo de alguém cuja imagem foi indevidamente utilizada, mas que somente tomou conhecimento da situação tempos depois. Enquanto não soube (e nem deveria saber), não se pode admitir a contagem prescricional. Até porque o prazo somente pode ser computado a partir da data em que a ação poderia ser ajuizada, correspondendo à data em que se poderia ter exercido a pretensão de exigir judicialmente o direito subjetivo patrimonial.
No direito germânico utiliza-se a expressão Anspruch para designar que a fluência do prazo prescricional depende da existência de uma pretensão acionável. Ora, não se tendo conhecimento da existência da lesão, não é possível exercer a pretensão, o que se amolda com perfeição no argumento.
Com isso, a boa-fé é prestigiada de modo mais vigoroso, obstando que o titular seja prejudicado por não ter tido conhecimento da lesão que lhe foi imposta. até porque, e isso não se põe em dúvida, é absolutamente possível afrontar o direito subjetivo de alguém sem que o titular tenha imediato conhecimento”.
No caso dos autos, as partes pactuaram o pagamento em diversas prestações sucessivas, todas com datas predeterminadas, cujo adimplemento não dependia de qualquer providência do credor. Assim, o titular do crédito tinha conhecimento do vencimento de cada parcela, cabendo-lhe acompanhar o respectivo adimplemento. Portanto, teve ciência da violação do seu direito subjetivo tão logo acontecera o descumprimento da prestação, surgindo, a partir daí, o seu poder de exercitar sua pretensão sobre cada parcela vencida e inadimplida.
Diante da ciência da violação ao direito, nasceu a pretensão. Surgida a pretensão in concreto, começou a fluir o prazo prescricional.
A prescrição consiste em instituto cujo escopo jurídico é o de concretizar o princípio da segurança jurídica, de maneira que o devedor não fique indefinidamente à mercê do poder do credor de exigir o adimplemento de certa obrigação. Em julgamento realizado pela Suprema Corte (STF - MS: 25403 DF - DISTRITO FEDERAL 0002435-39.2005.0.01.0000, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 15/09/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-027 10-02-2011), o Min. Ayres Britto pontuou que as consequências da passagem do tempo são de grande relevo para a estabilidade jurídica: “todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal”.
O titular do direito que não exerce sua pretensão durante o prazo prescricional assiste, de maneira inerte, ao desaparecimento do seu poder de submeter a contraparte à exigibilidade da prestação, não podendo forçá-la a cumprir a obrigação após o transcurso de tal lapso temporal. O credor não pode beneficiar-se da própria e delongada inação, em detrimento da segurança que o ordenamento deve conferir a todos os partícipes das relações jurídicas.
Nesse ponto, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1.198) explica a prescrição sob a perspectiva de pena ao credor que não adotou postura diligente. Nas suas palavras, ela “é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão”.
Ademais, admitir que o termo inicial do prazo prescricional só se dá após o vencimento da última parcela implica um injustificado favorecimento à posição jurídica do credor que permanece inerte, em detrimento da posição jurídica do devedor.
Essa interpretação concede uma extensão do prazo para o exercício da pretensão, alargando o interstício previsto pela lei, afinal o credor passaria a contar com o lapso temporal compreendido entre a ocorrência da mora e o vencimento da última parcela, além do prazo prescricional previsto pela legislação, em afronta ao disposto no art. 192 do CC/2002, segundo o qual “os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes”.
Sobre o referido dispositivo legal, Nestor Duarte (Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 232). Coord.: Cezar Peluzo. 12. ed. Barueri: Manole, 2018, p. 122) leciona que “as normas referentes à prescrição, entre elas a fixação de seu prazo, têm natureza imperativa, de modo que apenas a lei pode declarar algum direito imprescritível e os particulares não podem dilatar ou diminuir os prazos prescricionais. Por idêntica razão, não lhes é dado criar outros motivos de interrupção ou suspensão do curso do prazo prescricional”.
Nesse sentido, veja-se:
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ESCRITURA PÚBLICA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA HIPOTECÁRIA - PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL - CLÁUSULA COM VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA EM CASO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - PRETENSÃO EXECUTÓRIA AJUIZADA APÓS A FLUÊNCIA DO PRAZO QUINQUENAL DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGO 206, DO CC - SENTENÇA REFORMA - RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E PREJUDICADO O APELO DA REQUERIDA PREVI. Na execução de contratos de financiamento, o termo inicial do prazo prescricional é a data do surgimento da pretensão do contratante, que, havendo cláusula de vencimento antecipado do contrato, ocorre com o inadimplemento contratual. Admitir-se que o prazo prescricional teria início somente com o vencimento da última parcela do contrato de financiamento imobiliário, seria permitir a dilação voluntária do prazo prescricional, situação vedada pelo artigo 192, do CC. Sendo a ação executiva ajuizada em momento posterior à fluência do prazo quinquenal do artigo 206, do Código Civil, encontra-se prescrita a pretensão do exequente, devendo o feito ser extinto. Em razão do acolhimento da prescrição e consequente extinção da pretensão executiva, resta prejudicado o exame do apelo interposto pela requerida Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI.
(TJ-MS - APL: 08100851120148120002 MS 0810085-11.2014.8.12.0002, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 06/09/2016, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/09/2016)
CIVIL - PRESCRIÇÃO - EXECUÇÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO - DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL - VENCIMENTO ANTECIPADO - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO VOLUNTÁRIA DO PRAZO PRESCRICIONAL - ARTIGO 192 DO CPC. 1. NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, O DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL É A DATA DO SURGIMENTO DA PRETENSÃO DO CONTRATANTE. 2. O VENCIMENTO ANTECIPADO DO CONTRATO FAZ SURGIR PARA UM DOS CONTRATANTES A PRETENSÃO EXECUTÓRIA DE TODA A DÍVIDA, PORTANTO, DEVE SER ESTE O MARÇO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. 3. DIFERENTEMENTE DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DAS EXECUÇÕES DE TÍTULOS DE CRÉDITO, NAS EXECUÇÕES DE CONTRATOS (ART. 585, II DO CPC), É IMPOSSÍVEL O INÍCIO DO PRAZO NA DATA DE VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO, POIS DESSA FORMA ESTAR-SE-IA ADMITINDO A DILAÇÃO VOLUNTÁRIA DO PRAZO PRESCRICIONAL, VEDADA PELO ARTIGO 192 DO CPC. 4. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-DF - APL: 11548520088070007 DF 0001154-85.2008.807.0007, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 18/06/2008, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/06/2008, DJ-e Pág. 66)
O entendimento de que o prazo prescricional só começaria a fluir a partir do vencimento da última prestação estabelece um tratamento desigual entre as partes, afastando injustificadamente a presunção de paridade e de simetria positivada pelo caput do art. 421-A do CC/2002, cuja redação é a seguinte:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, (...)
José Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo (Código Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022 [livro eletrônico]) esclarecem que a presunção de paridade estabelecida pelo art. 421-A “pressupõe que ambas as partes tenham liberdade quanto à decisão de formular ou não o acordo de vontades, bem como de disciplinar o conteúdo das cláusulas contratuais”.
Sobre o tema, confira-se os seguintes julgados:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AFASTAMENTO DE SUA APLICAÇÃO - PRESUNÇÃO DE PARIDADE E SIMETRIA ENTRE AS PARTES - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE NÃO COMPROVADA - DECISÃO MANTIDA - A "Declaração de Direitos da Liberdade Econômica", instituída pela Medida Provisória nº 881/2019, posteriormente convertida na Lei nº 13.874/19 alterou o art. 421 e incluiu o art. 421-A ao Código Civil, estabelecendo parâmetros para a revisão de cláusulas contratuais por parte do Poder Judiciário - A interpretação dos contratos civis e empresariais deve partir da presunção de que os contraentes se encontram em igualdade de condições - A declaração de nulidade de cláusulas contratuais é medida excepcional que deve estar concretamente justificada, não podendo o magistrado se imiscuir no pacto celebrado pelas partes e nele promover alterações sem motivo concretamente demonstrado, sob pena de violação ao princípio da intervenção mínima, previsto no art. 421, parágrafo único do CC - O processo civil é um instrumento de resolução de conflitos, no qual a certeza, promovida pela efetiva produção probatória, culmina na resolução da crise de direito material por meio da decisão substitutiva e imperativa - A lógica processual civil pode ser sintetizada no apropriado brocardo latino allegatio et non probatio, quasi non allegatio - alegar e não provar é quase não alegar. Assim, o ônus natural da prova compete a quem alega - A mera alegação destituída de prova de que os agravantes seriam hipossuficientes na relação estabelecida com os agravados, de forma a afastar a presunção de paridade entre as partes, não é suficiente a justificar o afastamento da cláusula de eleição de foro - Recurso improvido.
(TJ-MG - AI: 10000191501337001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 12/02/2020, Data de Publicação: 13/02/2020)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. EXECUÇÃO. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. REPASSE AO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE.
1- Recurso especial interposto em 5/7/2020 e concluso ao gabinete em 18/5/2021.
2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) estaria caracterizada negativa de prestação jurisdicional; e b) é lícito, por meio de cláusula contratual inserta em contrato de locação de espaço em shopping center, o repasse ao locatário do dever de arcar com os honorários advocatícios convencionais.
3- Na hipótese em exame é de ser afastada a existência de omissões no acórdão recorrido, à consideração de que as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento do recurso, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia.
4- Nos contratos empresariais deve ser conferido especial prestígio aos princípios da liberdade contratual e do pacta sunt servanda, reconhecendo-se neles verdadeira presunção de simetria e paridade entre os contraentes, sendo imprescindível observar e respeitar a alocação de riscos definida pelas partes.
5- Na hipótese dos autos, infere-se do exame da cláusula em apreço - transcrita no acórdão recorrido - que a fixação do valor dos honorários contratuais não ficou sequer ao arbítrio do locador, porquanto o montante foi fixado em porcentagem sobre o valor total da dívida.
6- Desse modo, tendo em vista que os honorários advocatícios contratuais não se confundem com os honorários sucumbenciais e que o contrato de locação de espaço em shopping center representa verdadeiro contrato empresarial celebrado entre agentes econômicos que se presumem ativos e probos, inexistindo, na hipótese dos autos, elementos que justifiquem a intromissão do Poder Judiciário no negócio firmado, deve ser considerada válida e eficaz a cláusula contratual em apreço, que transfere custos do locador ao locatário, impondo a este o dever de arcar com os honorários contratuais previamente estipulados.
7- Recurso especial provido.
(REsp n. 1.910.582/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)
EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, FUNDADA EM ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM (ARTIGO 485, INCISO VII, DO CPC)- QUESTIONAMENTO DA VALIDADE DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - NEGÓCIO JURÍDICO QUE TEM POR OBJETO A LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COM FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA - NEGOCIAÇÃO PRÉVIA, ENTRE AS PARTES, DE CONDIÇÕES ESSENCIAIS DA AVENÇA - COMPROVAÇÃO - PRESUNÇÃO DE PARIDADE E SIMETRIA DOS CONTRATOS CIVIS E EMPRESARIAIS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 421-A DO CÓDIGO CIVIL - CONTRATO DE ADESÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 4.º, § 2º, DA LEI 9.307/96 - INAPLICABILIDADE. - A classificação de um contrato como de adesão não decorre da simples utilização de formulários, modelos ou instrumentos contratuais redigidos por um dos contratantes - prática comum nas relações civis e empresariais - mas sim da impossibilidade de discussão entre as partes, na fase pré-contratual, a respeito dos elementos essenciais do negócio - Nos termos do artigo 421-A do Código Civil, os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de provas concretas em contrário, sendo limitada a revisão contratual a situações excepcionais - Comprovada, nos autos, a existência de efetiva negociação entre as partes sobre elementos essenciais de contrato de locação de maquinário de construção civil com fornecimento de mão de obra, a indicar a natureza de contrato paritário - e não de adesão - a validade da cláusula arbitral expressamente pactuada no instrumento contratual não é condicionada a qualquer formalidade específica.
(TJ-MG - AC: 10000210234639001 MG, Relator: Márcio Idalmo Santos Miranda, Data de Julgamento: 04/08/2021, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/08/2021)
APELAÇÃO. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Inaplicabilidade. Recorrente que é tomadora de serviços prestados pela recorrida, utilizando-os para a execução de sua atividade fim. Inexistência de vulnerabilidade a viabilizar a incidência da teoria finalista mitigada. EXIGIBILIDADE DA MULTA CONTRATUAL. Estando-se diante de contrato empresarial de prestação de serviços, hão de se observar as regras do art. 421, parágrafo único, e do art. 421-A do Código Civil, prevalecendo o princípio da intervenção mínima e a presunção de simetria e paridade negocial. Nesse contexto, a inércia em denunciar o contrato por parte da tomadora dos serviços realmente importou na automática renovação, cabendo à apelante arcar com a cláusula penal pactuada. Multa devida. Redução, todavia, do montante de 50% a 25% do valor da mensalidade individual multiplicada pelo número de meses remanescentes. Inteligência do art. 413 do Código Civil, aplicável de ofício. Precedentes do E. STJ. SUCUMBÊNCIA. Reciprocidade de decaimentos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10665080420208260100 SP 1066508-04.2020.8.26.0100, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 15/02/2022, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/02/2022)
Como visto, considerar que o termo inicial do prazo prescricional só ocorreria após o vencimento da última parcela provoca um favorecimento injustificado à posição jurídica do credor que permanece inerte, causando prejuízo indevido ao devedor.
Buscando resgatar o equilíbrio da relação havida entre as partes e a equivalência contratual, deve se admitir que o prazo prescricional começou a fluir no dia subsequente ao do vencimento de cada parcela inadimplida, prestigiando-se os termos livremente pactuado pelas partes, bem como os princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão judicial positivados no art. 421-A, III do CPC/2015.
Por todos esses motivos, entendo que o prazo prescricional começou a fluir, para cada prestação, do momento em que ela se tornou vencida e houve o respectivo inadimplemento.
No caso, o contrato “Empréstimo Forte 13º”, de R$ 5.328,45 (cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e quarenta e cinco centavos), datado de 05/12/2012, previu o pagamento em parcela única em 05/2013. Os demais contratos, firmados nas datas de 18/09/2012, 06/02/2013 e 08/05/2013, continham previsão de pagamento em 60 (sessenta) parcelas (Id. 85635172).
Embora a parte Ré sustente que firmou um único contrato em 2007, não informou a quantidade de parcelas contratadas nem apresentou o respectivo instrumento, de modo que não demonstrou a prescrição de toda a dívida. Já a parte Autora juntou extratos de movimentação que corroboram a sua alegação no sentido de ter havido contratações sucessivas nos anos de 2012 e 2013, tendo em vista os registros de amortização/liquidação de dívida e de recebimentos de créditos (Id. 85635173).
Com relação ao contrato “Empréstimo Forte 13º”, no valor de R$ 5.328,45 (cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e quarenta e cinco centavos), datado de 05/12/2012, que previu o pagamento em parcela única em 05/2013, a prescrição da pretensão ocorreria em 05/2018. Tendo sido ajuizada a presente ação em 19/12/2017 (Id. 85634462), não há que se falar em prescrição.
Com relação aos contratos firmados nas datas de 06/02/2013 e 08/05/2013, também não se verifica a prescrição de qualquer das prestações, tendo em vista que a ação foi ajuizada no lapso temporal de 05 (cinco) anos contados da primeira parcela de cada contrato.
Quanto ao contrato firmado em 18/09/2012, verifica-se que havia previsão de pagamento da primeira parcela a partir de 10/2012. Considerando que a ação foi ajuizada em 19/12/2017, a primeira e segunda parcelas, vencidas em 10 e 11/2012, foram atingidas pela prescrição.
Assim, a sentença deve ser reformada, a fim de declarar a prescrição da pretensão de cobrança das parcelas vencidas em 10 e 11/2012, referentes ao contrato firmado entre as partes em 18/09/2012.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de declarar a prescrição da pretensão de cobrança das parcelas vencidas 10 e 11/2012 do contrato firmado entre as partes em 18/09/2012.
Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que o apelo foi parcialmente provido, nos termos da tese firmada no Tema Repetitivo 1.059 do STJ.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator