PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502465-86.2016.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JOSUE DA SILVA FERREIRA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS |
| Advogado(s): |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por JOSUE DA SILVA FERREIRA e ELIOMAR SANTOS RAMOS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer de nº 0502465-86.2016.8.05.0150, ajuizada em face do MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS, julgou improcedentes os pedidos autorais.
Conheço do recurso interposto, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
O objeto da controvérsia recursal cinge-se à verificação da existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação dos Apelantes, aprovados em 297ª e 381ª posições, respectivamente, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2012, destinado ao provimento de cargos de Guarda Municipal de Lauro de Freitas.
Em suas razões, os Apelantes alegam, em síntese, que a Prefeitura contratou empresas terceirizadas (MAP Segurança e Savana Vigilância) para a execução de serviços de segurança, em detrimento de candidatos aprovados no certame, configurando preterição ilícita e, consequentemente, direito à nomeação. Sustentam, ainda, que a existência de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) celebrado entre o Município e o Ministério Público comprovaria a necessidade de provimento de cargos efetivos.
Pois bem. Do exame atento dos autos, infere-se que razão não assiste a parte Apelante, restando necessária a manutenção integral da sentença guerreada. Explico.
De início, cumpre destacar que o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público não é absoluto, sendo disciplinado pela Constituição Federal, no art. 37, II, e pela jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), o STF firmou a seguinte tese de observância obrigatória:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
Em harmonia com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça também assentou que a aprovação fora das vagas previstas gera mera expectativa de direito, que se convola em direito subjetivo somente mediante comprovação cabal da preterição arbitrária.
Com base nessa diretriz, o direito subjetivo à nomeação surge apenas em três hipóteses: quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital; quando há preterição na ordem classificatória; e quando há comprovação inequívoca de preterição arbitrária, evidenciada por contratações precárias para o mesmo cargo durante a validade do concurso.
No caso em análise, os Apelantes foram classificados em posições muito distantes do número de vagas (33, somadas as de ampla concorrência e reserva), o que, por si só, afasta o direito subjetivo à nomeação, restando-lhes mera expectativa de direito, conforme precedente abaixo:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1 . O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese ao Tema 784/RG: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato . Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” [...] (STF - RE: 1462264 AM, Relator.: Min . ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 19/12/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024)
Como se observa, aprovação fora das vagas editalícias confere ao candidato mera expectativa de direito, somente convertida em direito subjetivo quando comprovada a existência de vagas efetivas e a preterição arbitrária, ônus que incumbe ao interessado, nos termos do art. 373, I, do CPC.
Ademais, necessário esclarecer que, da análise dos autos, não restou comprovada a contratação de terceirizados para o exercício das mesmas atribuições do cargo de Guarda Municipal. O Município demonstrou que os contratos celebrados com empresas de vigilância privada destinavam-se à segurança patrimonial armada, serviço distinto das funções típicas do cargo de guarda municipal, o qual exerce atividade de proteção de bens e serviços públicos com poder de polícia administrativa, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 13.022/2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais).
Nesse descortino, a doutrina é uníssona ao reconhecer que “a terceirização é vedada apenas quando substitui atividade típica de Estado, especialmente aquelas que envolvem poder de polícia, segurança ou coerção estatal” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 110).
Não se pode confundir, portanto, atividade de vigilância privada, regida pela Lei nº 7.102/1983 e de natureza estritamente patrimonial, com atividade de guarda municipal, que integra a estrutura da Administração direta e possui natureza estatutária.
Do mesmo modo, a mera existência de TAC firmado com o Ministério Público não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação. O documento apenas indica o compromisso da Administração em regularizar contratações precárias, mas não substitui o juízo discricionário de conveniência e oportunidade inerente à nomeação de servidores, prerrogativa constitucional do ente público (CF, art. 37, II e IX).
No tocante à preterição, é consabido que o seu reconhecimento exige a demonstração de que o Poder Público preencheu vagas destinadas ao cargo efetivo com servidores temporários ou terceirizados, durante o prazo de validade do concurso, sem a devida justificativa legal.
Na situação em análise, os Apelantes não comprovaram o preenchimento de cargos efetivos de guarda municipal por contratos precários, limitando-se a alegações genéricas sobre terceirizações no âmbito do Município.
O STJ, no RMS 24.151/RS, Rel. Min. Félix Fischer, DJe 08/10/2007, assentou que:
“A contratação de pessoal precário configura preterição apenas quando se comprova a correspondência funcional entre o cargo temporário e o efetivo pleiteado, bem como a vigência do concurso.”
Sem essa comprovação, inexiste lesão ao princípio da impessoalidade ou violação ao dever de nomeação.
Outrossim, ressalta-se que a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas é matéria submetida ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Tal prerrogativa é expressão do princípio da separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal.
Assim, não cabe ao Poder Judiciário substituir o gestor público em sua avaliação de necessidade de provimento de cargos, salvo se comprovado desvio ou abuso de poder, o que, no caso, não ocorreu.
Dessa forma, ausente qualquer comprovação de preterição arbitrária ou contratação irregular para o exercício das mesmas funções do cargo pleiteado, e considerando que os Apelantes foram classificados muito além do número de vagas editalícias, a sentença deve ser mantida.
Por fim, no que toca à verba honorária, o Código de Processo Civil, em seu art. 85, §§ 1º e 11, estabelece a obrigação do Tribunal de majorar a condenação dos honorários sucumbenciais fixada anteriormente, considerando o trabalho adicional do advogado em grau de recurso, desde que atendidos aos parâmetros definidos na lei para a fase de conhecimento.
Com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, e considerando o trabalho adicional desempenhado em grau recursal, majora-se os honorários advocatícios devidos pela parte Apelante para o equivalente a 2 (dois) salários mínimos, mantida a suspensão de sua exigibilidade, em razão do deferimento da gratuidade de justiça anteriormente concedida, a qual resta mantida.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos, por estes e por seus próprios fundamentos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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