PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001131-47.2023.8.05.0099 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: FABIANO LOPES DE SOUZA LIMA |
| Advogado(s): GLAUBER LESSA COELHO, GLEUBER LESSA COELHO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Os presentes recursos são cabíveis, adequados e tempestivos, tendo preenchido os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual devem ser conhecidos.
Ressalte-se, de logo, que os Embargos de Declaração são modalidade de recurso horizontal, o qual visa ao aperfeiçoamento do julgado, quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Em relação aos embargos do Réu, a análise percuciente dos autos revela que o acórdão combatido não padece de qualquer vício, tendo enfrentado as questões suscitadas pela defesa de forma coerente e coesa.
Sobre a alegação de que houve omissão e contradição no afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, o julgado abordou que as circunstâncias do delito não permitiam a incidência da causa de diminuição de pena. Isso porque foram apreendidas duas balanças de precisão e 5 embalagens plásticas, o que relevaria aparato estruturado para a comercialização de substâncias ilícitas, reforçando a tese de habitualidade delitiva.
Vejamos:
Contudo, as circunstâncias delineadas no presente feito afastam, de modo inequívoco, a possibilidade de aplicação da referida minorante. Conquanto a defesa sustente o preenchimento dos requisitos legais, verifica-se que, durante a diligência policial, foi apreendida quantidade expressiva de entorpecentes (257g de cocaína e 742g de maconha), duas balanças de precisão e 5 pacotes de embalagens plásticas.
Esses elementos revelam aparato minimamente estruturado para a comercialização de substâncias ilícitas, o que reforça a tese de habitualidade e dedicação à prática delitiva, em total dissonância com os pressupostos do benefício legal pleiteado.
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, na qual se buscava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.2 . As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com base na quantidade de droga apreendida (54 kg de maconha) e na apreensão de apetrechos para preparo e embalo da droga. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu, considerando as circunstâncias concretas do caso; e (ii) a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, em face da quantidade de drogas apreendidas e da natureza dos entorpecentes . III. Razões de decidir 4. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006 exige que o réu seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas. No caso concreto, a grande quantidade de drogas e a existência de apetrechos característicos de tráfico indicam a habitualidade delitiva do recorrente.5 . A decisão que afastou a aplicação da minorante está em consonância com a jurisprudência do STJ, que admite a consideração de elementos como a quantidade de droga e os apetrechos apreendidos para avaliar a dedicação à atividade criminosa. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido .Tese de julgamento: "1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige que o réu não se dedique a atividades criminosas, sendo a quantidade de droga e apetrechos apreendidos elementos idôneos para afastar a benesse. 2. A análise do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a gravidade concreta do delito e a quantidade de entorpecentes apreendidos" .Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art . 33, §§ 2º e 3º; e Lei n. 11.343/2006, art. 42 .Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel . Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023; e STJ, AgRg no HC n. 795.909/SC, Rel . Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023. (STJ - AgRg no HC: 888851 ES 2024/0031518-5, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/02/2025)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO . TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial. Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas . Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)
Outrossim, não há que se falar em bis in idem. A quantidade expressiva de drogas e a sua natureza foram utilizadas na primeira fase da dosimetria. O afastamento do privilégio, por sua vez, se deu em razão da apreensão de petrechos típicos da traficância, como balanças de precisão e sacos plásticos, comumente utilizados para o fracionamento da droga, o que associado à expressiva quantidade de entorpecente, permitem o afastamento da causa de diminuição de pena.
Sobre o tema, recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECONHECIMENTO DE CONFISSÃO PARCIAL E TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITOS REJEITADOS . AGRAVODESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, rejeitando os pedidos de reconhecimento de confissão parcial e de tráfico privilegiado, sob o fundamento de ausência de flagrante ilegalidade e necessidade de reexame de matéria fática . 2. A defesa reiterou os argumentos da inicial do habeas corpus, pleiteando o reconhecimento da confissão parcial e do tráfico privilegiado, com consequente redimensionamento da pena.II. Questão em discussão 3 . Há duas questões em discussão: (i) saber se o relato da agravante configura confissão parcial apta a ensejar a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal; e (ii) saber se as circunstâncias do caso concreto permitem o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006.III. Razões de decidir 4. O relato da agravante não configura confissão espontânea pois não reconheceu a prática do delito . Além disso, a tentativa de transferir a responsabilidade para outra pessoa afasta a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.5. Nos termos da Súmula n . 630 do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão de posse ou propriedade para uso próprio.6. O afastamento do tráfico privilegiado foi fundamentado em elementos concretos que indicam a dedicação da agravante à atividade criminosa, como a elevada quantidade e variedade de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento, a localização do imóvel e a intensa movimentação de usuários de drogas no local.7 . A alegação de bis in idem, considerando que a quantidade de droga teria sido utilizada para incremento da pena-base e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, não encontra respaldo nos autos, pois a negativa da minorante foi fundamentada em outros elementos concretos.8. A análise da aplicação da minorante do tráfico privilegiado demanda reexame do conteúdo fático-probatório, o que é inadmissível na via do habeas corpus.IV . Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido.Tese de julgamento:1. A confissão parcial que não contribui para a elucidação dos fatos e não é utilizada para fundamentar a sentença condenatória não enseja a aplicação da atenuante prevista no art . 65, III, d, do Código Penal.2. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, nos termos da Súmula nº 630 do STJ. 3 . O afastamento do tráfico privilegiado pode ser fundamentado em elementos concretos que indiquem a dedicação do agente à atividade criminosa, como a quantidade e variedade de drogas, forma de acondicionamento e circunstâncias do caso concreto. 4. A análise da aplicação da minorante do tráfico privilegiado que demanda reexame de matéria fático-probatória é inadmissível na via do habeas corpus.Dispositivos relevantes citados: CP, art . 65, III, d; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula nº 630 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1703681/PR, Rel . Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 08.08.2017; STJ, AgRg no HC 652 .805/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12.06 .2022. (STJ - AgRg no HC: 00000000000001020268 ES 2025/0265369-8, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/10/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 20/10/2025)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus, fundamentada na impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, ressalvados casos excepcionais de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configurou manifesto constrangimento ilegal, considerando que a negativa do benefício baseou-se na quantidade de droga apreendida, III. Razões de decidir 3. A decisão agravada aplicou a orientação sedimentada nesta Corte Superior no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, ressalvada a existência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. 4. A quantidade de droga foi utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base e, na terceira fase, como um dos elementos para formar a convicção acerca da dedicação do agente ao crime, afastando, assim, a aplicação do benefício legal. 5. O entendimento está em consonância com a jurisprudência da Quinta Turma, que admite a utilização da quantidade de droga, aliada a outros elementos probatórios e às circunstâncias do delito, para afastar a incidência do redutor do tráfico privilegiado, por demonstrar a maior periculosidade do agente e a sua dedicação a atividades delitivas. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga pode ser utilizada para exasperar a pena-base e como elemento para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, desde que demonstrada a dedicação do agente a atividades criminosas. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 815.361/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29.05.2023. (AgRg no HC n. 978.931/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)
Igualmente, no que toca à fração redutora da confissão qualificada, o Acórdão alinhou-se integralmente à nova redação da súmula 630 da Corte Superior de Justiça, a qual preconiza que, havendo confissão da posse de drogas para consumo próprio, mas negativa de comercialização, deve incidir a atenuante em menor proporção.
Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.
STJ. 3ª Seção. REsp 2.001.973-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/09/2025, Recurso Repetitivo - Tema 1194 (Info 862).
Observe-se excerto do Acórdão:
Na segunda fase, foi reconhecida a confissão espontânea. Sobre o tema, a Súmula 630 do STJ, em sua atual redação, dispõe que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade da droga para uso próprio, negando a prática do tráfico, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena”. Tal enunciado revela um refinamento interpretativo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de prestigiar, ainda que de forma mitigada, a colaboração do réu com a instrução criminal, mesmo quando não há admissão integral do tipo penal imputado.
Com efeito, a confissão qualificada — assim compreendida aquela em que o acusado reconhece a posse da substância entorpecente, mas lhe atribui destinação diversa da traficância — não pode ser equiparada à confissão plena, na qual há adesão completa à narrativa acusatória.
Todavia, também não pode ser desconsiderada, sobretudo quando contribui para a elucidação de aspectos relevantes da materialidade e da autoria delitiva. Nessa perspectiva, a Súmula 630 do STJ estabelece um critério de ponderação, permitindo a incidência da atenuante em patamar inferior, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Diante desse panorama, mostra-se juridicamente adequada a aplicação da atenuante da confissão espontânea em fração reduzida, como, por exemplo, 1/12, quando o réu admite a propriedade da droga, ainda que sustente a tese de consumo próprio, como ocorre no presente caso.
No que concerne à perda do numerário, o Colegiado expressamente delimitou que caberia ao interessado demonstrar a licitude do patrimônio, o que, obviamente não ocorreu in casu. Veja-se:
Por fim, no que concerne ao pleito de restituição da quantia de R$ 1.900,00 apreendida em poder do réu, o pedido não comporta acolhimento. Isso porque, tratando-se de condenação pelo crime de tráfico de drogas, incide a disciplina do art. 63, caput e §1º, da Lei nº 11.343/06, que prevê a perda dos bens, direitos e valores relacionados à prática delitiva, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé.
A matéria foi definitivamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 647 da repercussão geral, no qual se firmou a tese de que é possível a decretação da perda de bens e valores apreendidos em razão do tráfico ilícito de entorpecentes quando presentes indícios de origem ilícita ou de vinculação com a atividade criminosa, cabendo ao interessado demonstrar a licitude da origem do patrimônio.
TEMA 647/STF: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.
Nessa perspectiva, a apreensão de numerário em posse do agente condenado por tráfico constitui circunstância apta a autorizar a constrição patrimonial, especialmente quando ausente comprovação idônea acerca da procedência lícita dos valores.
No caso concreto, inexiste demonstração segura de que a quantia apreendida possua origem legítima e desvinculada da mercancia ilícita de drogas, ônus que incumbia à defesa. Assim, à míngua de prova capaz de afastar a presunção derivada do contexto fático apurado nos autos, impõe-se o indeferimento do pedido de restituição do valor de R$ 1.900,00, mantendo-se a decretação de perdimento, em consonância com a orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 647.
Isso posto, não se vislumbra omissão ou contradição de qualquer ordem. A pretensão do embargante, em realidade, visa à rediscussão do mérito, o que não é possível por meio de embargos de declaração.
Acerca do pleito de prequestionamento expresso dos dispositivos legais e constitucionais indicados pela Defesa, anote-se que, uma vez rejeitadas as alegadas omissões e contradições, o acórdão já se manifestou expressamente e implicitamente sobre toda a matéria.
A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, para fins de prequestionamento, basta que a matéria objeto do recurso especial ou extraordinário tenha sido debatida e decidida pelo Tribunal de origem, sendo desnecessária a menção expressa e pormenorizada aos dispositivos legais e constitucionais invocados pela parte, o chamado prequestionamento implícito.
Considerando que todas as teses da Defesa foram exaustivamente enfrentadas e rebatidas, o requisito do prequestionamento encontra-se devidamente atendido.
Lado outro, merece acolhimentos os aclaratórios opostos pelo órgão ministerial.
Nesse particular, trata-se de mera correção de erro material, para fazer constar no dispositivo que, em realidade, foram afastadas as consequências do crime, conforme fundamentação do voto objurgado.
CONCLUSÃO:
Isso posto, voto pela REJEIÇÃO dos embargos de declaração opostos pelo réu e pelo ACOLHIMENTO dos aclaratórios do Ministério Público, com efeitos meramente integrativos, para constar, no dispositivo do Acórdão de Id. Num. 106067147, que a pena foi redimensionada em razão do afastamento da modeladora das consequências do crime.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator