PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N. 01/2014. ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO 103ª. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA PROCEDENTE. PRETERIÇÃO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DESTA CORTE DE JUSTIÇA (MANDADO DE SEGURANÇA N. 8014726-61.2019.8.05.0000). DIREITO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. TEMA 784 STF. FIXAÇÃO DA TESE DO TEMA 683 DO STF AINDA PENDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8028111-34.2023.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e apelada SKARLET BRUNO DE SOUSA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em NEGAR PROVIMENTO à apelação, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do Relator.

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Após voto do Relator NEGANDO PROVIMENTO, sendo acompanhado pela Desa. Gardênia Pereira Duarte, divergiu o Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos. Resultado provisório: NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor o Des. José Edivaldo Rocha Rotondano e o Des. Marcelo Silva Britto, que acompanharam o Relator. Resultado Definitivo: NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Des. Marcelo Silva Britto passou a compor a turma em razão do impedimento do Des. Emílio Salomão Resedá.

Salvador, 15 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação que tem como partes ESTADO DA BAHIA (apelante) e SKARLET BRUNO DE SOUSA (apelada), interposta em face da sentença de id. 58813321, integrada pelo id. 58813337, proferida nos autos da Ação ordinária declaratória com obrigação de fazer, pelo Juízo da 6ª Vara da fazenda pública de Salvador, nos seguintes termos:

“(...) Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, hei por bem de JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL, motivo pelo qual, determino a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da Parte Autora ao cargo pretendido no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Deixo de condenar em custas processuais, face a isenção de que goza a Fazenda Pública. Condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. Em razão da inaplicabilidade da remessa necessária, aguarde-se recurso voluntário. Caso o prazo transcorra in albis, arquivem-se, com baixa. P.I.(...)”

“(...) Posto isto, hei por bem conhecer os Embargos Declaratórios opostos, ao tempo em que dou-lhes provimento, para, reconhecendo o erro material, corrigir a parte dispositiva da sentença, apenas para fixar os honorários sucumbenciais em 15% sobre o valor da causa, considerando o disposto nos incisos I, II, III e IV do § 2º e inciso I, do §4º, todos do artigo 85 do CPC, mantendo a sentença em seus demais termos. P.R.I.” 

Em razões recursais (id. 58813340), arguiu que a apelada se classificou fora do número de vagas previstas no edital, existindo mera expectativa de direito.

Informou que a matéria objeto da demanda tem repercussão geral reconhecida no âmbito do Colendo STF (Tema 784 – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame – RE 837.311), inclusive com fixação de tese favorável ao Estado da Bahia.

Pontuou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não é o caso dos autos. 

Asseverou que a pretensão deduzida pela apelada contraria o que prelecionou o STF no julgamento do RE 766.304/RS (Tema 683). 

Sobre os servidores contratados anteriormente à vigência da CF/1988 - art. 19 do ADCT, defendeu a inexistência de cargos efetivos disponíveis.

Salientou a legalidade da manutenção de servidores comissionados e cedidos, existência de mérito administrativo e ausência de prova da existência de cargos vagos.

Apontou que o STF na Reclamação 58919, ajuizada em face de caso idêntico ao dos autos, cassou o acórdão reclamado por manifesta afronta ao Tema 784.

Concluiu pugnando pelo provimento do recurso, para julgar improcedente a ação.

Intimada, a apelada apresentou contrarrazões (id. 58813344), pugnando pela manutenção da sentença, com a majoração dos honorários de sucumbência.

Restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento. É o relatório.

Salvador/BA, 27 de março de 2024. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Insurge-se o Estado da Bahia contra a sentença que julgou procedente a ação movida pela apelada, determinando a sua nomeação e posse no cargo de analista judiciário – área administrativa, no âmbito do concurso regido pelo edital n. 01/2014, para o qual foi classificada na posição n. 103ª, para o qual foram ofertadas 6 vagas, tendo sido nomeados 14 candidatos administrativamente. 

A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança n. 8014726-61.2019.8.05.0000, firmou entendimento reconhecendo o direito aos classificados até a 196ª posição.

A propósito, a ementa do referido julgado: 

“Mandado de Segurança. Concurso Público para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia. Edital nº 01/2014 com previsão de 06 vagas para o cargo de Analista Judiciário – Área Administrativa. Candidata aprovada em cadastro de reserva na 76ª posição. Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ausência de interesse processual por esgotamento do prazo de validade do certame, haja vista que o ato inquinado de ilegalidade se traduz na dita omissão da Administração Pública no que concerne à nomeação da Impetrante para o cargo apontado nos autos, em razão de suposta preterição ocorrida ainda durante o prazo de validade do certame. Sendo assim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes do interregno de 120 dias da data de expiração de validade do concurso, resta demonstrado o interesse processual da Impetrante e resguardada a sua pretensão de nomeação. O Tribunal Pleno, em sessão realizada no dia 30/06/2021, por ampla maioria, acompanhou o Voto Divergente do Desembargador Baltazar Miranda Saraiva no sentido de que os candidatos aprovados até a classificação 964 têm direito à nomeação em razão de preterições ocorridas. Este Relator havia apresentado Voto denegando a segurança. No entanto, em homenagem ao princípio da colegialidade aderiu ao Voto Divergente, sem ressalvas, para conceder a segurança. O Voto Divergente integra, em sua inteireza, este Acórdão; e as razões da concessão da segurança estão ali inseridas. Segurança concedida.” (id. 26641324)

Sendo assim, procede-se ao julgamento do presente recurso em conformidade com o posicionamento adotado pelo Plenário desta Corte de Justiça, em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Impende destacar que, no que se refere aqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ou seja, aos integrantes de cadastro reserva, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.

Em outras palavras, a criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não provoca, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Nesse sentido, o aresto do STF, no julgamento do RE 837.311, de relatoria do Min. Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)” (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, RE 837311, DJe 15/04/2016)

Seguindo a mesma linha de intelecção, o STJ possui o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito líquido e certo à nomeação quando forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. Veja-se nesse sentido: STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, MS 21.014/DF, DJe 10/12/2018. 

Cumpre registrar que embora o STF tenha afetado o RE 766.304 para ser julgado sob a sistemática da repercussão geral, até o momento não houve fixação da tese no Tema 683, sendo descabida, portanto, a alegação do apelante de que a sentença contrariaria o entendimento firmado pelo Pretório Excelso.

Isto consignado, considerando que a classificação da apelada se enquadra no número de vagas reconhecidas no leading case sobre a matéria (MS 8014726-61.2019.8.05.0000), irretocável a sentença que reconheceu o seu direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

Por fim, resta evidenciado que as contratações precárias realizadas pelo Estado da Bahia, as quais, frise-se, perduraram durante a fluência do prazo de validade do concurso público, denotam a preterição arbitrária e imotivada da apelada, fazendo surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

Quanto ao pedido de majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, tendo em vista a sucumbência recursal apenas da ré, entende-se que deve ser majorada a verba advocatícia para 17% do valor da causa, com base no art. 85, §§1º e 11 do CPC. 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator