PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA Nº 1.093/STF. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. LC Nº 190/2022. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1 - O recurso. Apelação cível interposta por contribuinte do ICMS contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente da Administração Tributária da SEFAZ/BA, mantendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de materiais de uso e consumo.

2 - Os pedidos. A apelante pretende o reconhecimento do direito de não recolher o ICMS-DIFAL no período anterior à LC nº 190/2022, por ausência de lei complementar, e também no período compreendido entre a publicação da LC nº 190/2022 (05/04/2022) e 31/12/2022, por suposta exigência de observância da anterioridade de exercício, além da restituição dos valores recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3 - Há duas questões em discussão: (i) saber se a ratio decidendi do Tema nº 1.093/STF, firmada em relação a operações com consumidores finais não contribuintes do ICMS, aplica-se igualmente às operações com contribuintes do imposto, de modo a tornar inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL antes da LC nº 190/2022; e (ii) saber se a LC nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, sujeita-se não apenas à anterioridade nonagesimal, mas também à anterioridade de exercício, de modo a impedir a cobrança antes de 01/01/2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4 - A tese fixada no Tema nº 1.093/STF refere-se especificamente às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS, hipótese regulada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, declarado inconstitucional. O art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já disciplinava a substituição tributária aplicável às operações com contribuintes do imposto, suprindo os elementos da regra-matriz de incidência nesse caso. A situação dos contribuintes do ICMS não se confunde com a dos não contribuintes, razão pela qual a ratio do Tema nº 1.093/STF não se estende automaticamente às operações entre contribuintes.

5 - A LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo. Limitou-se a disciplinar formalmente a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, nos termos da EC nº 87/2015. O fato gerador, a base de cálculo e a alíquota permaneceram inalterados.

6 - Nos termos das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, a LC nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, sendo suficiente a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. A cobrança do ICMS-DIFAL é válida a partir de 05/04/2022.

7 - A sentença recorrida está em conformidade com os precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e não merece reforma.

IV. DISPOSITIVO

8 - Recurso a que se nega provimento.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 3º, II e III, 150, III, "b" e "c", 155, II, § 2º, XII, e 146, I e III, "a"; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996, arts. 4º e 6º, § 1º; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 1.093; STF, ADI 5.469; STF, ADI 7.066.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da(o) APELAÇÃO CÍVEL n. 8019119-21.2022.8.05.0001, sendo parte(s) Apelante BAKER HUGHES DO BRASIL LTDA e parte(s) Apelado ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 28 de Abril de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por BAKER HUGHES DO BRASIL LTDA em face de sentença proferida no Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos de Mandado de Segurança nº 8019119-21.2022.8.05.0001 impetrado contra ato do Superintendente da Superintendência de Administração Tributária da SEFAZ/BA, no sentido de rejeitar as preliminares arguidas pelo Estado e denegar a segurança pleiteada, revogando a medida liminar anteriormente concedida.

Em suas razões recursais, a apelante defende a necessidade de reforma da sentença para que seja concedida a segurança, reconhecendo-se seu direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de materiais de uso e consumo, bem como de reaver os valores indevidamente recolhidos a esse título.

Sustenta, em síntese, dois fundamentos autônomos: (i) no período anterior à vigência da LC nº 190/2022, a exigência do DIFAL seria inconstitucional por ausência de lei complementar regulando os aspectos gerais do tributo, em violação aos arts. 155, § 2º, XII, e 146, III, "a", da CF/88, argumentando que a ratio decidendi do Tema nº 1.093/STF, embora versasse sobre consumidores finais não contribuintes, impõe idêntica exigência para o caso dos contribuintes, e que o art. 6º, § 1º, da LC nº 87/96, ao contrário do que concluiu a sentença, não supria os elementos essenciais da regra matriz de incidência do DIFAL; e (ii) mesmo após a edição da LC nº 190/2022, a cobrança seria inválida até 31/12/2022, pois a alínea "c" do inciso III do art. 150 da CF/88 condiciona a anterioridade nonagesimal à observância da anterioridade de exercício (alínea "b"), impondo cumulação de ambas, de modo que a exigência somente seria válida a partir de 01/01/2023.

Ao final, pede que seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença, de forma a não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS ao Estado da Bahia nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de materiais de uso e consumo, desde os cinco anos anteriores ao presente ajuizamento até a data da entrada em vigor a LC 190/2022 (05/04/22); b) Não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS ao Estado da Bahia nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de materiais de uso e consumo, no período mínimo da data da entrada em vigor a LC 190/2022 (05/04/22), observado o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, 'c', da CF), ou até 31/12/2022, e c) Declare o direito da Apelante de reaver os valores recolhidos indevidamente a título de Diferencial de Alíquota do ICMS (e/ou depositados em juízo), desde os cinco anos anteriores à Impetração deste Mandado de Segurança.

Em contrarrazões, o Estado da Bahia pugna pela negativa de provimento, sustentando que a questão foi definitivamente resolvida pelo STF no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, com efeito vinculante, as quais afastaram a exigência de observância da anterioridade de exercício e definiram ser suficiente a anterioridade nonagesimal.

Aduz que a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a disciplinar a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, e que a Lei Estadual nº 13.373/2015, válida e eficaz desde 2016, já havia observado as anterioridades constitucionais, retomando seus efeitos com a publicação da LC nº 190/2022.

Instado, o Ministério Público manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ministerial no feito, ante a ausência de interesse público qualificado.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador-BA, data disponibilizada no sistema.

Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso e passo a decidir.

O objeto do presente recurso versa a respeito da irresignação da parte autora com a cobrança do ICMS-DIFAL, sustentando ser incabível a sua cobrança.

Pois bem, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988. In verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Para fins de análise mais detida acerca do direito sub judice é preciso fazer uma digressão histórica no que se refere à cobrança do ICMS nas operações interestaduais. Vejamos.

Conforme já destacado, a previsão constitucional do ICMS fez nascer a incidência do tributo sobre as operações de circulação de mercadorias. O segundo passo a ser clarificado dizia respeito a quem caberia o produto da arrecadação, surgindo a discussão se caberia ao Estado produtor ou ao Estado adquirente da mercadoria.

Atento aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, da CF) que visam a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II) e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), e visando sanar discussões jurídicas acerca do tema, o legislador constituinte derivado editou a Emenda Constitucional nº 87/2015, passando a destinar aos Estados consumidores (e constumeiramente menos desenvolvidos que os Estados produtores) parcela significativa do ICMS, através da diferença de alíquota, o chamado ICMS-DIFAL.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS. In verbis:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Veja-se:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Assim, pode-se afirmar, portanto, que antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o produto da arrecadação do ICMS apenas era destinado ao estado produtor, fato este mudado com a alteração constitucional que passou a destinar a maior parte do tributo aos Estados consumidores/adquirentes das mercadorias e serviços.

Entretanto, após o advento da Emenda Constitucional em 2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir).

Sob este prisma, o efeito imediato da interpretação direta da legislação apontava para o recolhimento do tributo integralmente apenas ao Estado produtor, ensejando um decréscimo na arrecadação dos Estados consumidores/adquirentes onde se localizavam os consumidores finais/não contribuintes.

Em outras palavras, não havia a possibilidade de exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nestas hipóteses.

A discussão acerca da sistemática de aplicação e cobrança do ICMS, portanto, mostra-se antiga, desde a sua previsão na Constituição Federal de 1988, fato este que sempre levou os Estados que se sentiam prejudicados a procurarem soluções para minorar os seus prejuízos dentro das possíveis lacunas existentes no sistema normativo.

Por tais razões, os Estados prejudicados passaram a recorrer sistematicamente a Protocolos e Convênios firmados através do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, tendo sido firmado no ano de 2015 o Convênio Confaz nº 93/2015 com objetivo de dar concretude ao regime fiscal envolvendo o consumidor final não contribuinte trazido pela EC 87/2015.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a seguinte tese:

Tema 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

A ementa do julgado consignou que de fato a EC nº 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem e o estado destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, entretanto, destacou que os Convênios Interestaduais não poderiam suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre a obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto como foi realizado através do Convênio nº 93/2015, invadindo matérias que pressupõem a edição de Lei Complementar.

Veja-se a ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Por sua vez, na mesma esteira de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469, considerou inconstitucional as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona também do Convênio ICMS nº 93/2015, por estabelecerem os procedimentos que deveriam ser adotados para fins de cobrança do ICMS ao consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, conforme se verifica da seguinte ementa:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Após a declaração de inconstitucionalidade, e visando sanar o vácuo legislativo deixado em relação a cobrança do ICMS para o consumidor final, foi editada a Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022.

A novel legislação trouxe toda a sistemática reservada à Lei Complementar necessária à cobrança do ICMS-DIFAL ao consumidor final, entretanto, fez constar em seu art. 3º que a LC entrou em vigor na data da sua publicação, observada unicamente quanto à produção de efeitos o quanto constante no art. 150, III, “c”, da CF.

O dispositivo legal mencionado trata sobre a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, também conhecido como princípio da noventena, segundo o qual é vedada a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

A utilização apenas do princípio da anterioridade nonagesimal, sem qualquer menção à anterioridade anual, acabou por criar ruídos que ensejaram o ajuizamento de diversas demandas objetivando a aplicação do referido princípio para afastar a cobrança do ICMS DIFAL para o exercício de 2022.

Ocorre que no julgamento das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, o Min. Alexandre de Moraes aclarou a discussão, sob o seguinte fundamento:

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.” (ADI nº 7.066, Supremo Tribunal Federal; Relator Ministro Alexandre de Moraes; Data de Publicação no DJE: 20/05/2022)

Não se trata, portanto, de instituição ou majoração de tributo capaz de acionar a garantia da anterioridade de exercício. O DIFAL já existia, sobre fato gerador antes tributado, por alíquota inalterada, sem aumento do produto final arrecadado. A LC nº 190/2022 apenas sancionou formalmente a sistemática que a EC nº 87/2015 havia inaugurado.

Com efeito, as decisões proferidas nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 possuem efeito vinculante, impondo-se sua aplicação ao caso concreto. Não há, portanto, que se falar em violação à anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, data em que se implementou a anterioridade nonagesimal contada da publicação da LC nº 190/2022.

Nessa linha, a sentença recorrida, ao denegar a segurança, decidiu em conformidade com os precedentes vinculantes do STF, não merecendo reparo.

Pelas razões expostas, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Sala de Sessões, de de 2026.

PRESIDENTE

DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

RELATOR

(assinado digitalmente)

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA