PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001377-93.2019.8.05.0063 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: CLARO S.A. |
| Advogado(s): JOSE MANUEL TRIGO DURAN |
| APELADO: IVANILDO FERREIRA LOPES |
| Advogado(s): MACSON ALBERTO DOS SANTOS OLIVEIRA, ARIVALDO SACRAMENTO FILHO |
Ao analisar o mérito da presente demanda, necessário se faz abordar os argumentos apresentados ao longo do feito de forma ampla. O primeiro ponto a ser estabelecido envolve a questão referente à interrupção no fornecimento do serviço prestado pela ora Apelante. Diante do quanto apresentado no curso da contestação e do recurso apelatório, torna-se inquestionável que, efetivamente, houve a instabilidade do serviço de telefonia ofertado pelo Recorrente no período em questão.
Tal conclusão é alcançada a partir do momento em que o Recorrente sustenta a ocorrência de força maior decorrente de fortes chuvas que acabaram por alterar, por exemplo, o posicionamento de suas antenas, entre outros danos. O resultado direto disso foi o descompasso no padrão utilizado para a prestação do serviço, gerando, por consequência, sua interrupção ou limitação de uso. Em outras palavras, abstraindo a causa justificadora, alteração na qualidade do serviço no serviço ocorreu e é inquestionável.
Prosseguindo na análise, o Recorrido afirma que permaneceu sem os serviços de telefonia e acesso à Internet prestado pela Recorrente durante o período de 02 (dois) dias, ou seja, de 11.06.2018 à 12.06.2018, afirmando, expressamente, que permaneceu por 02 (dois) dias ininterruptos sem usufruir dos serviços fornecidos pela Ré, quais sejam: internet, SMS e ligações. Este comportamento, segundo seus argumentos, causou-lhe prejuízos de ordem material e moral, pois utiliza do serviço de telefonia e internet para praticamente todas as suas atividades cotidianas.
Estabelecidos estes dois parâmetros, passa-se a analisar a questão na perspectiva jurídica. Como se sabe, ao se falar em caso fortuito (ou força maior) a teoria clássica do direito civil reconhece a ocorrência de excludente de responsabilização. Ocorrendo o evento da natureza que resulte em dano causado ao ofendido, não há que se falar em responsabilização do suposto agente, exatamente, por não ser ele o atuante para a consequência causada.
Ocorre, porém, que a evolução do trato da questão até os dias atuais, ampliou a abordagem do assunto referente ao caso fortuito, imputando o reconhecimento de subdivisão para a hipótese de ocorrência sob o manto da relação de consumo. Reconhece a doutrina que, neste caso, é possível se falar em fortuito interno e fortuito externo.
No que se refere à primeira hipótese, seria o caso referente a acontecimento não vinculado à conduta do agente, porém que, mesmo inesperada, sua ocorrência está diretamente relacionada com a atividade fim do prestador de serviço. Por sua vez, quando se trabalha com o fortuito externo, o fato causador do dano desvincula-se completamente da atividade fim do Fornecedor. Exemplificando, jurisprudencialmente reconhece-se que o roubo praticado em agência bancária seria caracterizado como fortuito interno (haja vista que uma das funções das agências bancárias é assegurar a segurança tanto patrimonial, quanto dos clientes), enquanto que o mesmo ato criminoso praticado em transporte público seria qualificado como fortuito externo por se encontrar desvinculado com as obrigações decorrentes do contrato.
Então, não é a simples alegação de fortuito que resultará no afastamento da responsabilidade do fornecedor de serviços, cabendo o julgador verificar sua qualificadora em interno e externo, dentro dos parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência. O fortuito externo, alegado pelo agravante, descreve o fato inesperado e alheio à vontade do agente, sem que contra ele possa se insurgir ou controlar seus efeitos.
A esse respeito, vale observar os ensinamentos de Bruno Miragem, que esclarece:
“O caso fortuito interno consistiria no fato ‘inevitável e, normalmente, imprevisível que, entretanto, liga-se à própria atividade do agente. Insere-se, portanto, entre os riscos com os quais deve arcar aquele, no exercício da autonomia privada, gera situações potencialmente lesivas à sociedade.’ Já o caso fortuito externo é aquele fato estranho à organização ou à atividade da empresa, e que por isso não tem seus riscos suportados por ela. Com relação a este, sustenta-se sua aptidão para excluir a responsabilidade objetiva (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 573).
As variações meteorológicas, também sustentadas pela ré como excludente de sua responsabilidade, configuram fortuito externo, posto que impossíveis de serem evitadas. Analisando os argumentos apresentados, e não questionados pelos Recorridos, verifica-se que a ocorrência de ventos e chuvas acima de um padrão qualificado como razoável não poderiam resultar em danos evitáveis por parte do Recorrente, o que deságua na qualificação da ocorrência como fortuito externo, afastando-se, assim a responsabilização do Apelante pelos supostos danos alegados pelo Apelado.
Trata-se de fortuito externo, por se caracterizar mais pela inevitabilidade do que por sua imprevisibilidade, na medida em que absolutamente impossível evitar ou impedir a precipitação de chuvas violentas acompanhada de fortes ventos, causa eficiente da instabilidade dos serviços da ré, prestadas por antenas de distribuição e, por isso, sujeita às forças da natureza. Aliado a isso, deve-se destacar a ausência de provas no sentido de que a interrupção dos serviços da ré decorresse também de negligência sua na manutenção da rede.
Ademais, ainda que não se qualificasse como fortuito externo há, ainda, dois pontos que afastam o pleito indenizatório imposto pelo Recorrido.
O primeiro deles refere-se à questão envolvendo ônus probatório. Como se sabe, apesar de existir uma relação de desigualdade, na qual o consumidor figura-se como o sujeito hipossuficiente, isso não conduz à conclusão imediata da necessária ocorrência do ônus de provas. Para tanto, necessário se faz demonstrar a sua fragilidade, também, no que se refere à produção probatória.
No caso em comento, estabelecendo um paradigma a partir do ideal do homem médio, entende-se que diante da ausência de prestação de serviços contratados, “sem que houvesse qualquer explicação neste sentido”, é de se esperar que o consumidor realizasse reclamação no serviço de call center do fornecedor, até mesmo para que houvesse conhecimento e comunicasse o ocorrido.
Para justificar o seu suposto direito à percepção de indenização, o Recorrido apresenta diversas notícias vinculadas em mídias virtuais no sentido de indicar a falha na prestação dos serviços. De fato, os documentos apontam no sentido de ocorrência de variação no sinal do serviço de telefonia, porém, são imprestáveis para demonstrar que tal situação ocorreu, efetivamente, com o Autor. Não é porque há uma suposta falha geral que o ônus probatório resta comprovado especificamente com um consumidor.
Diante do princípio da boa-fé que rege as relações contratuais, deve-se salientar a incidência do dever anexo denominado duty to mitigate the loss no qual o suposto ofendido deve adotar medidas para reduzir seu próprio dano. Referido instituto é reconhecido pela jurisprudência e doutrina pátria, consoante o artigo 422 do Código Civil e o enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil, o qual prevê que ‘o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo’.
Traduz o dever de mitigar, pelo credor, os prejuízos e não agravar a situação do devedor, decorrendo também do princípio já aludido, no qual as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Isso significa dizer que o credor não pode deixar que os prejuízos sejam piores do que eles realmente deveriam ser, contribuindo para isso, nem que seja por omissão.
Ademais, vencido este ponto, encara-se a última questão a ser analisada no presente feito que envolve o suposto dano por interrupção de fornecimento de serviço telefônico. O D. Julgador de primeiro grau qualificou tal situação como sendo dano na modalidade in re ipsa. Ocorre, porém, que não se pode negar que tal situação não é capaz de gerar o dano por si só, portanto, desqualificando-a da condição in re ipsa. A simples inoperância dos serviços de telefonia, por si só, não basta à configuração do dano moral. A bem da verdade, caberia ao Apelado comprovar que dessa falha teriam decorridos efetivos prejuízos, o que não se verificou.
Afirma o Apelado, em sua petição inicial, que experimentou, por exemplo, diversos danos materiais. Porém, em suas provas, não acostou qualquer documento que demonstre a perda patrimonial a ensejar os referidos danos. Não obstante, embora possa ter havido uma prestação de serviço de forma diversa daquela acordada entre as partes, falhas podem ocorrer, havendo, inclusive parâmetro de tolerância quanto à instabilidade do serviço estabelecido pelo órgão regulador.
No caso em questão, a referida interrupção de 02 dias não é suficiente a ensejar o reconhecimento do alegado dano moral, tendo em vista que, em circunstâncias como a do feito, necessário verificar as demais particularidades do caso, com o fim de analisar se o comportamento da Apelante extrapolou os limites da razoabilidade, ensejando não apenas uma falha na prestação do serviço, mas, também, danos de natureza moral ao cliente/consumidor.
Diante de tais considerações, não se vislumbra uma situação de excesso e configuração do dano moral noticiada pelo Apelado, já que a falha na prestação do serviço de telefonia, nos termos em que relatados – interrupção do serviço -, além de mero aborrecimento, não é, por si só, elemento ensejador de qualquer outra circunstância que tivesse repercutido na esfera pessoal e moral do recorrido. Neste sentido, destacam-se alguns precedentes dos Tribunais Pátrios:
3. A interrupção no serviço de telefonia móvel caracteriza, via de regra, mero dissabor, não ensejando indenização por danos morais, primordialmente quando não resulta em prejuízo à esfera subjetiva da apelante que lhe impeça de dar regular prosseguimento a sua vida cotidiana. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, PORÉM DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJGO. 6ª Câmara Cível. Apelação 0011065-28.2015.8.09.0167. Rel. Jeova Sardinha de Moraes. Julgado em 07/08/2018, DJe de 07/08/2018)
3. O mau funcionamento por alguns dias dos serviços de telefonia, sem qualquer prejuízo ou constrangimento, vexame, dor, abalo espiritual etc., insere-se no universo do mero aborrecimento, ao qual o Direito jurisprudencial não autoriza a compensação financeira. (TJ-PE - APL: 4259732 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 25/05/2016, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 1ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2016)
O demandante não produziu qualquer prova quanto ao dano moral alegado, situação que conduz, inexoravelmente, à improcedência da pretensão, como bem consignado pelo magistrado a quo. Deve-se destacar que recai unicamente sobre o consumidor o ônus da prova dos danos ou prejuízos afirmados na iniciais, a amparar a pretensão ressarcitória. Embora estivesse provada a falha no serviço prestado pela operadora de celular, isso não conduziria ao automático dever indenizatório, ou seja, não se trata de dano in re ipsa, inerente ao defeito. As consequências devem ser demonstradas. Neste sentido, destaca-se o entendimento do E. STJ:
O dissabor com o desgaste de interrupções freqüentes na prestação de serviço de telefonia é mero aborrecimento que não acarreta dano moral porque não há gravame à honra, apesar da obrigação de a empresa de telefonia fornecer o serviço com continuidade e sem paralisações. Com esse entendimento, a Turma excluiu a condenação por danos morais, provendo o recurso da empresa de telefonia. (REsp 731.967-MA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 21/11/2006)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS C/C REPARAÇÃO DE DANOS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA AUTORA. 1. Não é possível a este Tribunal conhecer de violação a dispositivo da Constituição Federal, mister reservado ao Supremo Tribunal Federal, ainda que para fins de prequestionamento. 2. Pronunciado pela Corte de origem a ocorrência de mero dissabor, não tendo configurado qualquer dano à honra objetiva da pessoa jurídica, a revisão de tal entendimento demanda o reexame dos aspectos fáticos delineados na lide, o que resta obstado nesta via recursal especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. A interrupção no serviço de telefonia caracteriza, via de regra, mero dissabor, não ensejando indenização por danos morais. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 10.396/ES, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 08/09/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. DANO MORAL. INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO. MERO DISSABOR. - Mera contrariedade pelo bloqueio de linha telefônica não causa dano moral indenizável. (AgRg no REsp 846.273/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 18/12/2007, p. 269)
Portanto, não há como qualificar a mera interrupção do serviço como dano moral in re ipsa, devendo haver a comprovação de elementos outros que conduzam à identificação do dano experimentado pelo ofendido, o que inocorreu no caso em comento.
Por fim, não se pode esquecer de que, no caso específico, o Apelante trouxe provas no sentido de que houve utilização dos serviços prestados. Em réplica o Apelado não apresentou elementos específicos para justificar a insurgência quanto a tal documento.
Isso conduz à conclusão no sentido de que, em tese, restou evidenciado que o serviço foi utilizado, o que demonstra que, apesar das notícias acerca da falha na prestação dos serviços, o Autor não foi um dos alcançados, tendo seus serviços prestados, tanto que há provas da sua utilização, como se observam nos documentos acostados.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para reformar integralmente a sentença de primeiro grau (ID 99101798) e julgar IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial. Em consequência, inverto os ônus da sucumbência e condeno a parte autora, ora Apelada, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade de tais verbas, em razão do deferimento da gratuidade de justiça (ID 99101775), nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Salvador, data registrada em sistema.
Maria do Rosário Passos da Silva Calixto
Relatora Substituta