PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITIV. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL AO PATRIMÔNIO SOCIAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PRAZO TRIENAL DO CTN. LANÇAMENTO ANTECIPADO. NULIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Município de Salvador contra sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal, declarando a nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento de ITIV sobre incorporação de imóvel ao patrimônio da empresa embargante como integralização de capital.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o fisco municipal pode exigir ITIV com base exclusivamente na descrição do objeto social da empresa ou se deve obrigatoriamente aguardar o prazo de três anos previsto no CTN para verificar a atividade preponderante com base na receita operacional.

III. Razões de decidir

3. O CTN estabelece que para empresas que iniciam suas atividades a preponderância será apurada nos três primeiros anos seguintes à aquisição, criando condição suspensiva para a cobrança do imposto.

4. O fisco não pode antecipar a cobrança do tributo com base em análise prospectiva ou presunções extraídas do contrato social, devendo aguardar a verificação objetiva da receita operacional.

5. A cobrança foi efetuada antes de decorrido o prazo trienal legalmente estabelecido, resultando em lançamento nulo por ausência de elemento essencial do fato gerador.

6. O legislador optou por critério objetivo vinculado à receita operacional concreta para evitar tributação baseada em meras declarações de intenção.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação não provido com majoração dos honorários advocatícios.

Tese de julgamento: "É nulo o lançamento de ITIV sobre incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica quando efetuado antes de decorrido o prazo trienal previsto no art. 37, §2º, do CTN para apuração da atividade preponderante, sendo insuficiente a mera descrição do objeto social para afastar a imunidade."

____________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, art. 37, §§ 1º, 2º e 3º; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: TJBA, Apelação n. 8123992-09.2021.8.05.0001, Rel. Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, j. 07.02.2025; TJBA, Apelação Cível n. 0343660-36.2012.8.05.0001, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, j. 15.03.2018.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação cível n. 0092744-16.2011.8.05.0001, em que figura como apelante MUNICÍPIO DE SALVADOR, e como apelada MAGO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, pelas razões adiante explanadas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal n. 0092744-16.2011.8.05.0001, em que o apelante litiga contra MAGO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (anteriormente MAGO PATRIMONIAL LTDA), julgou procedentes os embargos nos seguintes termos:

"Ante o exposto, e considerando o que mais dos autos consta, julgo PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do crédito fiscal materializado na NFL 1977.2006, e em consequência, extingo a Execução Fiscal nº 0050216-98.2010.8.05.0001.

Face à sucumbência, CONDENO o réu a ressarcir as custas recolhidas pela autora e a pagar-lhe honorários advocatícios, no equivalente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do crédito fiscal exequendo, correspondente ao proveito econômico obtido com a causa, na forma do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC."

Em suas razões recursais, o Município de Salvador sustenta, em síntese, que a empresa embargante tem como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, conforme expressamente consta em seu contrato social, de modo que não seria necessário aguardar o prazo de 3 anos previsto no art. 37, §3º do CTN por já haver prova inequívoca da atividade preponderante através do contrato social.

Considera que os parágrafos 2º e 3º do art. 119 da Lei Municipal 4.279/90 estabelecem critérios para casos em que não há prova robusta da atividade preponderante, o que não ocorre quando o próprio contrato social declara tal atividade.

Aduz que a embargante não trouxe aos autos qualquer comprovação de que sua atividade preponderante não seria a compra e venda de imóveis.

Ao final, requer o provimento do recurso para julgar improcedentes os embargos à execução.

Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões (ID 69832628).

Examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, 17 de junho de 2025.

 Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal ajuizados por MAGO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, visando à declaração de nulidade da NFL nº 1977/2006, que constituiu crédito de ITIV sobre a incorporação de imóvel ao patrimônio da sociedade em 19/11/2003, como integralização de capital.

A controvérsia central reside em definir se o fisco municipal poderia ter exigido o ITIV com base apenas na descrição do objeto social da empresa em seu ato constitutivo ou se deveria, obrigatoriamente, aguardar o decurso do prazo de três anos para verificar a sua atividade preponderante com base na receita operacional,

O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que o ITIV "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".

Por sua vez, o art. 37 do CTN, que estabelece normas gerais sobre a matéria, dispõe em seus parágrafos:

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o impôsto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sôbre o valor do bem ou direito nessa data.

Para empresas que iniciam suas atividades, como é o caso da apelada, O CTN determina que a preponderância será apurada levando-se em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição e que somente tanto o imposto se tornará devido. A legislação estabelece, portanto, uma condição suspensiva para a cobrança do imposto.

O fisco não pode antecipar a cobrança do tributo com base em uma análise prospectiva ou em presunções extraídas do contrato social.   No caso concreto, é incontroverso que a empresa apelada foi constituída em 06 de novembro de 2003, a incorporação do imóvel ocorreu em 19 de novembro de 2003, e a Notificação Fiscal de Lançamento (NFL) foi lavrada em 19 de julho de 2006. Ou seja, a cobrança foi efetuada antes de decorrido o prazo trienal que a lei estabelece para a apuração da atividade preponderante.  

A tese do apelante, de que o contrato social seria prova suficiente para afastar a imunidade, não se sustenta. O legislador optou por um critério objetivo e vinculado à receita operacional concreta da empresa, justamente para evitar que a tributação se baseie em meras declarações de intenção. A finalidade do prazo de apuração é exatamente verificar se a atividade descrita no objeto social corresponde à prática empresarial efetiva.

Ao desrespeitar o procedimento legalmente estabelecido, a autoridade fiscal praticou um lançamento nulo, pois ausente um dos seus elementos essenciais: a ocorrência do fato gerador de forma a excepcionar a regra da imunidade.

Este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Primeira Câmara Cível, conforme se verifica dos seguintes julgados:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" (ITIV). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. NÃO INCIDÊNCIA DO ITIV. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO POSTERIOR.

(...)

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não é possível presumir a prática de atividades excludentes da imunidade tributária, com base na mera possibilidade de ocorrência futura. A imunidade deve ser reconhecida no momento da integralização, observando-se que a condição resolutiva permite a cobrança do imposto se, ao final do período de apuração, restar configurada a atividade preponderante mencionada no art. 37, §1º, do CTN.

(...)

(TJBA, Apelação n. 8123992-09.2021.8.05.0001, Relator:    Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Publicado 07/02/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ITIV. EMBARGOS DO DEVEDOR. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA, EM INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. APURAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO TRIENAL. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. O ponto controvertido diz respeito a necessidade ou não de se aguardar o prazo de 03 (três) anos, previsto no art. 37, § 2º, do CTN, que se dirige aos casos em que a referida atividade preponderante não se encontra descrita no contrato social e há dúvida sobre o exercício dela.

2. Do cotejo dos autos, vislumbra-se não ter decorrido o interstício dos 03 (três) anos necessários à apuração da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, ora apelante, visto que o lançamento questionado opera-se 02 (dois) anos e 08 (oito) meses após a incorporação do bem objeto da dívida exequenda, desrespeitando o disposto no § 2º do art. 37 do CTN.

3. Recurso de apelação provido, reformando-se a sentença para julgar procedente os Embargos do Devedor e declarar a nulidade do título que embasa a Execução Fiscal nº 0093381-35.2009.8.50.0001, extinguindo o feito executivo, com inversão do ônus sucumbencial.

(TJBA, Apelação Cìvel n. 0343660-36.2012.8.05.0001, Relatora: Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, Disponibilizado em 15/03/2018).

Dessa forma, a sentença de primeiro grau, ao reconhecer a nulidade do lançamento fiscal e, consequentemente, da execução, não merece reparos, pois aplicou corretamente o direito à espécie.  

No que tange aos ônus da sucumbência, a sentença condenou o município apelante ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado do crédito fiscal. Tendo em vista o não provimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.  

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação e, em consequência, majoram-se os honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado do crédito fiscal exequendo.

Sala de Sessões,        de                                                    de 2025.

 Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar 

Relatora