PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000154-17.2018.8.05.0136 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: AGUINALDO XAVIER DOS SANTOS |
| Advogado(s): ROBSON CLEITON DE SOUZA GUIMARAES |
| APELADO: MUNICIPIO DE JACARACI |
| Advogado(s): WALLA VIANA FONTES |
O recurso de apelação é cabível (art. 1.009 do CPC), o apelante possui legitimidade e interesse recursal, e não há fato aparente impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; além de se constatar a isenção do preparo em benefício do autor por ser beneficiário da gratuidade da justiça, a tempestividade e a regularidade formal da insurgência; de sorte que, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
1. Preliminar arguida nas contrarrazões de ofensa ao princípio da dialeticidade.
Ao contrário do que fora alegado pelo Município apelado, não houve ofensa ao princípio da dialeticidade, haja vista que o autor rebateu os fundamentos apresentados na sentença, ainda que tenha reiterado os argumentos já apresentados na petição inicial. Sobre o tema, o STJ possui o entendimento de que se deve privilegiar a instrumentalidade das formas, de modo que “a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade”(AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).
Portanto, rejeita-se esta preliminar.
2. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
O autor/apelante arguiu preliminar de cerceamento de defesa, aduzindo que o juízo a quo julgou antecipadamente a lide, deixando de oportunizar às partes a produção da prova testemunhal requerida.
O art. 355, inciso I, do CPC prevê que “O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas”.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o destinatário das provas é o juiz, razão pela qual, atento à instrução processual, compete-lhe decidir pela necessidade ou não de sua produção. Assim, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o julgador entende que o feito está adequadamente instruído com a prova documental juntada. Veja-se:
[…] 2. Inexiste nulidade quando o julgamento antecipado da lide decorre, justamente, do entendimento do Juízo a quo de que o feito encontra-se devidamente instruído com os documentos trazidos pelas partes. Precedentes. [...]
(AgInt no AREsp 1966451/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 09/03/2022 – excerto da ementa com grifos aditados)
[…] 3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, havendo elementos de prova suficiente nos autos, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado. […] (AgInt no REsp 1606233/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 16/02/2022 – excerto da ementa com grifos aditados)
O referido raciocínio se aplica a todos os meios de prova, inclusive ao testemunhal, ao qual se acrescenta o quanto disposto no art. 443 do CPC, segundo o qual a inquirição de testemunhas deve ser indeferida não apenas quando os fatos já foram provados por documento ou objeto de confissão, mas também quando apenas puderem ser provados por documentos ou perícia.
Diante disso, incumbe às partes, uma vez intimadas pelo juízo – como foram no processo –, requerer a produção das provas que entendem necessárias para embasar suas alegações, momento no qual devem demonstrar a sua utilidade à resolução da demanda, de modo a convencer o juízo da necessidade da sua produção.
Contudo, no caso dos autos, tanto em seu requerimento formulado na origem, quanto no presente recurso, o apelante não demonstrou a utilidade da prova oral requerida para o deslinde do feito.
Ao pleitear a oitiva de testemunhas, o demandante, ora apelante, limitou-se a afirmar que tal pedido se justifica “na medida em que o ponto controvertido reside na efetiva jornada de trabalho desempenhada pela autora, já que o autor pleiteia a condenação em horas extras e reflexos” (id. 41676730).
Cuidando-se de atos administrativos, em especial, ligados ao regime jurídico de servidores públicos, que se vinculam ao princípio da legalidade, agiu com acerto o juízo a quo ao justificar o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal partindo-se da premissa de que a comprovação dos fatos alegados deve se dar pela via documental. De fato, por meio da juntada de documentos é que seria possível analisar as previsões legais alegadas, bem como a carga horária do servidor e sua jornada de trabalho.
Assim sendo, a solução da controvérsia posta nos autos reside na atribuição do ônus pela comprovação, pela via documental, dos fatos alegados por ambas as partes, à luz da distribuição do ônus probatório, conforme art. 373 do CPC, o que será detalhadamente enfrentado, a seguir, quando do exame do mérito recursal.
Portanto, tendo em vista que o juízo a quo entendeu pela desnecessidade de produção de novas provas, inclusive, a testemunhal, tendo apresentado os motivos que ensejaram o respectivo indeferimento, não há que se falar em cerceamento de defesa.
Isto posto, rejeita-se esta preliminar.
3. Pedido de acolhimento de prova emprestada.
Não deve ser acolhido o pedido de admissão, como prova emprestada, da prova testemunhal produzida nos autos do processo nº 8000156-84.2018.8.05.0136. Embora o art. 372 do CPC autorize a utilização de prova produzida em outro processo, conforme consignou-se em linhas anteriores, a prova que efetivamente estará apta a comprovar as alegações das partes, neste caso, é a documental.
Além disso, apesar de ter sido discutido no processo referenciado a mesma questão debatida nestes autos – qual seja, o pagamento de horas extras pelo Município de Jacaraci aos professores municipais –, é certo que os fatos alegados pelas testemunhas ouvidas naqueles autos referem-se às partes daquele processo. A situação de cada professor deve ser analisada de forma específica, caso a caso, não se podendo aproveitar uma prova oral produzida em outro processo, no qual foram discutidos os fatos descritos por outro servidor municipal, que não o ora apelante.
4. Mérito recursal.
Antes de se adentrar no mérito recursal, impõe registrar que o Município de Jacaraci não apresentou contestação conforme certificado ao id. 41676725, o que significa que ele foi revel. Todavia, sabe-se que não são aplicáveis os efeitos da revelia contra a Administração Pública. Sobre o tema, já se manifestou o STJ no sentido que “não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, em face da indisponibilidade dos bens e direitos sob sua responsabilidade” (AgInt no AREsp 1171685/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 21/08/2018).
Ainda que não tenha havido a incidência dos efeitos da confissão ficta decorrentes da revelia, as provas juntadas pelo autor, ora apelante, foram suficientes para comprovar os fatos constitutivos de seus direitos, sendo o caso de acolhimento parcial da pretensão autoral, como se verá a seguir.
O autor, ora apelante, que é professor efetivo do Município de Jacaraci afirma que: (i) apesar de existir Lei Municipal vigente prevendo a carga horária de 25 horas semanais, esta jornada nunca foi efetivamente exercida e, nem mesmo, exigida pelo Município; (ii) sempre desempenhou uma jornada semanal de 16 horas em sala de aula e 04 horas de atividade complementar; (iii) a partir de 2017, o Município tardiamente passou a obedecer o disposto na Lei Federal nº 11.738/2008, e, assim, a sua jornada em sala de aula foi reduzida para 2/3, passando a exercer 1/3 de sua carga horária em atividade complementar; (iv) entre abril de 2011 e dezembro de 2016, trabalhou em regime de sobrejornada, sendo devido o pagamento das horas extras.
Sobre o tema, é sabido que a Lei Federal nº 11.738/2008, que fixou o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, o fez levando em conta que, na composição da jornada de trabalho do referido profissional, apenas 2/3 (dois terços) da carga horária deveriam ser destinados às atividades de interação com os educandos. É o que se extrai do art. 2º, §4º do mencionado diploma:
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
[…]
§3º Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
§4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
O STF, no julgamento da ADI nº 4167, inclusive, declarou que “é constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse” (ADI 4167, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 27/04/2011, DJe-162 23/08/2011).
No caso dos autos, o apelante afirma que, embora a Lei Federal, há muito, já dispusesse acerca da divisão da jornada de trabalho dos professores – 2/3 em sala de aula e 1/3 em atividade extraclasse – o Município só teria implementado tal regra no ano letivo de 2017. Por conta disso, ele ingressou com a presente demanda, requerendo o recebimento das horas extras relativas ao período anterior ao cumprimento da Lei Federal pelo Ente Público Municipal.
A análise da controvérsia, perpassa pelo exame da prova documental juntada aos autos e pela análise do que preceitua a legislação municipal acerca do regime funcional dos professores, da sua carga horária e dos direitos decorrentes do exercício do cargo.
Quanto ao direito à hora extra, o art. 73, caput, da Lei Municipal nº 114/2001, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Jacaraci, prevê que o servidor ocupante de cargo efetivo que prestar serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho (id. 41676737):
Art. 73. O servidor ocupante de cargo efetivo que prestar serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Em relação à carga horária dos professores do Município de Jacaraci, a Lei Municipal nº 051/1997, que dispunha sobre a criação do plano de carreira e remuneração do Magistério, previa o seguinte (id. 41676734):
Art. 3º – A carga horária semanal é de 30 horas trabalhadas em um turno único.
§1º – A jornada de trabalho corresponde a uma função docente num total de 20 horas semanais de aula e de 10 de atividade.
Posteriormente, com o advento da Lei Municipal nº 176/2004, que instituiu o Estatuto do Magistério Público Municipal de Jacaraci-Bahia, a carga horária dos professores passou a ser estabelecida da seguinte forma (id. 41676738):
Art. 14. O regime de trabalho do servidor do quadro de magistério será de:
i. 20 (vinte) horas semanais de trabalho para os professores de educação infantil e das primeiras séries do ensino fundamental, com mais de 05 (cinco) horas de atividade complementar;
ii. 20 (vinte) horas semanais de trabalho para os professores de 5ª a 8ª séries de ensino fundamental e do ensino médio, com 15 (quinze) horas em sala de aula e 05 (cinco) horas para atividades complementares;
iii. 40 (quarenta) horas semanais de trabalho para o especialista em educação, diretora e vice-diretores de escola, e secretaria escolar.
Conforme termo de posse juntado ao id. 41675756, fl. 05, o apelante tomou posse no cargo de professor municipal em 21/02/2006, se submetendo, portanto, ao quanto disposto na referida lei. Segundo a referida previsão legal, há no Município de Jacaraci duas jornadas de trabalho distintas para os professores da rede pública municipal, a saber: (a) aqueles que atuam na educação infantil e nas primeiras séries do ensino fundamental, têm uma carga horária de 20 (vinte) horas em sala de aula com mais de 05 (cinco) horas de atividade complementar; (b) já aqueles que lecionam para alunos da 5ª a 8ª séries de ensino fundamental e do ensino médio, terão uma carga horária de 15 (quinze) horas em sala de aula e mais 05 (cinco) horas de atividades complementares.
Pois bem, o apelante afirma que sempre laborou em regime de 16 horas em sala de aula e 4 horas em atividade extraclasse e que a carga horária prevista na Lei Municipal nº 176/2004 jamais foi aplicada aos professores.
Da análise dos autos, constata-se que o apelante não juntou provas aptas a comprovar, de forma inequívoca, que sua carga horária, antes de 2017, era de 20 horas semanais e que realmente ela era cumprida em regime de 16 horas em sala de aula e 4 horas em atividade extraclasse. Apesar de o recorrente ter juntado documentos relativos às tratativas levadas a efeito pelo então Prefeito do Município de Jacaraci e o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais – SISPUMUJA (ids. 41675757, 41675758, 41675761), visando a adequação da carga horária dos professores ao disposto na Lei Federal nº 11.738/2008, não é possível inferir, por meio deste documentos, qual era a carga horária do servidor e como era cumprida. Seria de suma importância a juntada de, por exemplo, cópia dos contracheques, declaração do superior hierárquico, folha de ponto, para que o apelante comprovasse de forma fidedigna o que foi alegado na exordial.
Contudo, ainda que não se tenha provas nos autos acerca do cumprimento da carga horária no formato alegado pelo apelante (16 h em regência de classe e 4 h em atividade complementar), fato é que a própria divisão do regime de trabalho prevista na Lei Municipal nº 176/2004 não está de acordo com a proporção prevista na Lei Federal nº 11.738/2008, que conforme mencionado acima, é de 2/3 em sala de aula e 1/3 em atividade extraclasse.
Não há informação nos autos se o apelante é professor da educação infantil ou primeiras sérias ou se é professora dos alunos da 5ª a 8ª séries de ensino fundamental e do ensino médio. Se for a primeira hipótese, o servidor, conforme lei municipal, teria uma carga de 20 horas em sala de aula com mais 05 horas de atividade extraclasse. Se for a segunda hipótese, ele teria uma carga horária de 15 horas em sala de aula e mais 5 horas de atividade extraclasse.
No primeiro caso, de carga horária de 25 horas semanais, para se respeitar a proporção legal, ter-se-ia 16,666… (2/3) em sala de aula e 8,333… (1/3) em atividade extraclasse, sendo que, na lei municipal, como já mencionado, a previsão é de 20 horas em sala e 5 horas em atividade extraclasse. No segundo caso, de carga horária de 20 horas semanais, ter-se-ia 13,333… (2/3) em sala de aula e 6,666… (1/3) em atividade extraclasse, contudo, na lei municipal, a disposição é de 15 horas em atividade de regência e 5 horas de atividade extraclasse, o que comprova, inequivocamente, que, em ambos os casos, a Lei Municipal nº 176/2004 não respeitou a proporção prevista no art. 2º, §4º, da Lei Federal nº 11.738/2008.
Tem-se, então, a título de horas extras inequivocamente trabalhadas pelo servidor, já que fruto da errônea previsão legal, o seguinte: (i) se o apelante laborava com uma jornada de 25 horas semanais – há 3,333… horas extraordinárias trabalhadas indevidamente em sala de aula; ou (ii) se ela trabalhava com uma jornada de 20 horas semanais – há 1,666… horas extraordinárias ilegalmente laboradas em regência de classe.
Deste modo, seja na hipótese do inciso I ou do inciso II da Lei Municipal nº 176/2004, o apelante tem direito à diferença da proporção prevista na Lei Federal nº 11.738/2008, a título de horas extras, com acréscimo de 50%, como previsto no art. 73, caput, da Lei Municipal nº 114/2001.
Além disso, os valores devidos correspondem ao período postulado - de abril de 2011 (ADI 4167) a dezembro de 2016 -, devendo ser excluídas somente as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
Nesse sentido, colaciona-se julgado oriundo desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE ANTAS. REGIME DE 25 (VINTE E CINCO) HORAS SEMANAIS. LEI FEDERAL N. 11.738/2008. JORNADA DE TRABALHO QUE DEVE OBEDECER À PROPORÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA ATIVIDADES EM SALA DE AULA E 1/3 (UM TERÇO) PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE CARGA HORÁRIA PREVISTO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM REGÊNCIA DE CLASSE. JORNADA EXTRAPOLADA. DIREITO À PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. MUNICÍPIO APELANTE QUE NÃO COMPROVOU O PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS PLEITEADAS. PAGAMENTO DEVIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES TJBA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir se a apelada faz jus à percepção do adicional de 50% (cinquenta por cento), a título de horas extras, referente às horas em sala de aula que supostamente ultrapassaram a proporção de 2/3 de sua jornada de trabalho. 2. A matéria em questão é regulada pela Lei Federal n. 11.738/2008, que em seu art. 2º, § 4º, fixou o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, estipulando que a jornada de trabalho desses docentes deve observar o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para atividades em classe, ficando o terço remanescente para atividades extraclasse. 3. Consta dos autos termo de posse da apelada, datado de 13/04/2009, para ocupar o cargo de professora nível III (Id. 26607746), para o qual é prevista a carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais, na forma do art. 146, I, a da Lei Municipal nº 599/2011. 4. A remuneração percebida pela professora municipal, correspondente a sua jornada de 25 horas semanais, deve abranger tanto os 2/3 da jornada para a regência de classe quanto o 1/3 para as atividades extraclasse. 5. Assim sendo, observando-se que a integralidade das 25 horas atinentes à jornada semanal de trabalho é dedicada à regência de classe, houve, de fato, a prestação de serviço extraordinário pela servidora, no total de 1/3 da sua carga horária semanal, fazendo jus, portanto, ao adicional de horas extras perseguido, no percentual de 50% sobre o salário-base, a teor do art. 183 da Lei Municipal nº 599/2011. 6. Da análise dos contracheques juntados pela autora, não consta pagamento de horas extras (Id. 26607747), de modo que o Município apelante não logrou êxito em comprovar que pagou as horas extras devidas à apelada, deixando de demonstrar, assim, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito reclamado, incumbência imposta por força do art. 373, II, do CPC. 7. Ao julgar casos semelhantes ao presente, este Sodalício vem reproduzindo o entendimento de que os professores do Município de Antas que laboram mais de 2/3 da sua carga horária em regência de classe, exatamente o caso da apelada, fazem jus à percepção das horas extraordinárias. 8. Acertada, portanto, a condenação do apelante ao pagamento do adicional de 50% (cinquenta por cento) referente às horas em sala de aula que ultrapassaram a proporção de 2/3 da jornada da parte autora, entre o período de 27/04/2011 até a efetiva regularização da jornada, observada a prescrição quinquenal. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 80000807820178050012 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ANTAS, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 20/04/2022)
Assim, deve ser reformada a sentença para condenar o Município de Jacaraci ao pagamento do valor devido a título de horas extras referente às horas em sala de aula que ultrapassaram a proporção de 2/3 da jornada laboral, entre o período de abril de 2011 até a efetiva regularização da jornada, observada a prescrição quinquenal.
5. Conclusão.
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a sentença, acolhendo-se em parte a pretensão autoral, para reconhecer o direito do apelante à diferença da proporção prevista na Lei Federal nº 11.738/2008, a título de horas extras, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento), pelo período postulado na exordial, excluindo-se as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, devendo incidir, sobre o valor da condenação, juros moratórios e atualização monetária, respectivamente, a partir da citação e a partir de quanto cada parcela era devida, pelos seguintes índices: a partir de julho/2009 até novembro/2021, juros de mora pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, e, a partir de dezembro/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, deverá incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. Ademais, na fase de liquidação de sentença, o autor, ora apelante, deverá comprovar qual é o seu regime de horas para viabilizar a realização dos cálculos das horas extras devidas. Por fim, o percentual devido a título de honorários sucumbenciais deverá ser fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.
Salvador, _____ de __________________ de 2023.
Desª. Pilar Célia Tobio de Claro
Relatora
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