PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8161768-72.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: PRISCILA DE JESUS SOUZA |
| Advogado(s): GABRIELA DUARTE DA SILVA |
| APELADO: FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS MULTSEGMENTOS NPL IPANEMA VI - NAO PADRONIZADO |
| Advogado(s): DIOGO DANTAS DE MORAES FURTADO |
1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
A presente apelação preenche os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.
De igual maneira, o recurso possui os pressupostos extrínsecos: regularidade formal e tempestividade, merecendo, portanto, ser conhecido.
2- DA PRELIMINAR
2.1- Impugnação ao Pedido de Justiça Gratuita
Com relação à preliminar de impugnação a gratuidade da justiça, o Código de Processo Civil autoriza que a declaração de pobreza apresentada por pessoa natural possui presunção relativa de veracidade, de modo que inexistindo provas, bem como indícios de condições financeiras do declarante, a concessão benesse configura-se como medida imperativa.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - ART. 98 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/15)- PESSOA FÍSICA - DECLARAÇÃO DE POBREZA - PRESUNÇÃO "IURIS TANTUM" DE VERACIDADE - ART. 99, §§ 2º E 3º, DO CPC - NECESSIDADE DO BENEFÍCIO COMPROVADA - DEFERIMENTO. - Nos termos do art. 98 do CPC, "a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça". - Assim como no sistema anterior, no hodierno, adotado pelo novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), em conjunto com a Lei 1.060/50, que não foi totalmente revogada por aquele, a declaração de pobreza firmada por pessoa natural possui presunção "iuris tantum de veracidade", sendo que, na inexistência de provas ou indícios da suficiência financeira, a concessão dos benefícios da justiça gratuita é medida imperativa (art. 99, §§ 2º e 3º, do CPC). - Diante da declaração de hipossuficiência firmada pela agravante, corroborada pelo comprovante de renda, deve-lhe ser deferida a gratuidade judiciária, de molde a isentá-la, por ora, do recolhimento das despesas previstas no art. 98, § 1º, do CPC. (TJ-MG - AI: 10000160458642001 MG, Relator: Eduardo Mariné da Cunha, Data de Julgamento: 29/11/0016, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2016).
Diante da declaração de hipossuficiência firmada pelo autor e diante dos elementos extraídos dos autos, deve-lhe ser deferida a gratuidade judiciária, de molde a isentá-los do recolhimento das despesas previstas no art. 98, § 1º, do CPC.
Além do mais, não havendo nos autos prova no sentido de que o autor possui condições suficientes para arcar com as custas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. Ante o exposto, REJEITO a preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita.
3- DO MÉRITO
Trata-se de demanda declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, na qual o(a) autor(a) alega a inexistência de qualquer dívida contraída com a empresa ré, a qual teria incluído indevidamente o seu nome em cadastros de restrição ao crédito, ocasionando-lhe sérios prejuízos de ordem moral.
O artigo 14, do CDC, dispõe que “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de serviços, tem o dever de responder pelos fatos resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a executar determinados serviços e o defeito do serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo, inclusive o dano moral.
Como decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço - calcada na teoria do risco, prescindindo-se da culpa e satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade -, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( parágrafo 3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC).
O artigo 373, I e II do Código de Processo Civil, determina que incumbe ao autor fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu apresentar prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito alegado, portanto, o ônus da prova cabe a quem alega.
A ideia de ônus da prova não tem o objetivo de ligar a produção da prova a um resultado favorável, mas sim o de relacionar a produção da prova a uma maior chance de convencimento do juiz”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 164-165).
Do exame minucioso dos autos, restou evidente que a empresa acionada não logrou demonstrar a legitimidade da dívida que motivou a negativação do nome da autora.
A demandada apresentou em conjunto à contestação apenas faturas em nome do(a) autor(a), alegando que a dívida pela qual foi realizada a inscrição refere-se a um plano supostamente contratado.
No entanto, embora as faturas estejam em nome do(a) autor(a) e o endereço seja similar ao endereço constante no órgão de proteção ao crédito, não foi anexado nenhum contrato que supostamente teria sido celebrado entre as partes para a adesão ao serviço.
Por certo, telas sistêmicas não são capazes de demonstrar que o(a) autor(a) celebrou o contrato, por serem produzidas de forma unilateral pelo réu, como tem decidido esta Corte de Justiça:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8136051-63.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ANA PAULA BARRETO DA SILVA Advogado (s): AFRAEDILLE DE CARVALHO RIBEIRO APELADO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Advogado (s): LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA ACORDÃO EMENTA: CIVIL. PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL NÃO RECONHECIDO. FALTA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA RÉ. DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMIDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM ARBITRADO COM RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Na hipótese em que o consumidor não reconhece o contrato firmado com o prestador de serviços, cabe a este a prova da relação jurídica, a fim de constatar a legalidade das cobranças efetuadas e da inscrição do nome do consumidor no cadastro de proteção ao crédito, na forma do art. 6º, VIII, do CDC. 2. A apelada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de provar que celebrou contrato com a apelante (art. 373, II, CPC), pois não juntou aos autos o contrato assinado entre as partes, eventual degravação do contato telefônico ou cópia de página extraída da internet, através das quais se fez a contratação, ou mesmo documento comprobatório da efetiva utilização do serviço contratado, a exemplo de faturas com o detalhamento das ligações efetuadas ou comprovantes de pagamento efetuados ao longo do período de utilização da linha. 3. A ré, por não adotar as diligências necessárias, formalizou um contrato com terceiro, configurando, portanto, o constrangimento indevido e dano moral passível de indenização, na medida em que a autora, sem nada dever, ao tentar realizar operação financeira no comércio local, descobriu apontamento creditício, o que ocasionou transtornos e abalo à sua honra. 4. A excludente de responsabilidade civil não se enquadra na circunstância dos autos, posto que o ato ilícito da OI MOVEL S.A se configurou, por omissão, por não ter sido capaz de evitar a ação do estelionatário, e, também, por não se certificar da veracidade das informações prestadas por aquele, antes de celebrar o contrato de telefonia. Portanto, o evento danoso não teve como causa única a ação do falsário, mas, sim, está conjugado com a negligência da empresa de telefonia. 5. O dano moral, em hipóteses como tais, é presumido, sendo despicienda a prova de sua ocorrência, posto que óbvio o constrangimento moral advindo da conduta da apelada. 6. Com amparo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho por fixar a indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois cumpre, com razoabilidade, a sua dupla finalidade, isto é, a de inibir a reiteração da conduta ilícita e, de outro lado, a de reparar o dano moral suportado, sem representar enriquecimento ilícito do autor. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 8136051-63.2020.8.05.0001, em que é apelante ANA PAULA BARRETO DA SILVA, e apelada OI MOVEL S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Acordam os MM. Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, e o fazem de acordo com o voto de sua relatora.
(TJ-BA - APL: 81360516320208050001 9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2022)
A mera colação de "telas sistêmicas" não é suficiente para demonstrar de forma cabal a existência do contrato .
A contratação deveria ter sido demonstrada, seja por contrato assinado pelo(a) autor(a), seja por gravação telefônica em que houve a negociação. Nenhuma dessas provas foi anexada ao processo, não tendo o réu se desincumbido de seu ônus de demonstrar a relação jurídica existente entre as partes, contrariando, assim, o disposto no art. 373, II, do CPC/15, exposto alhures.
Por isso, em aplicação ao art. 14 do CDC, resta reconhecida a responsabilidade objetiva da prestadora de serviço, sendo impertinente o lançamento dos dados do(a) apelante/autor(a) nos cadastros de proteção ao crédito, devendo ser realizada a imediata retirada, no que concerne à dívida em debate.
No caso, portanto, reconhece-se indevida a inscrição dos dados do(a) autor(a) nos cadastros de restrição ao crédito (SERASA), realizada pela acionada, em razão de suposta dívida, nos valores acostados nos autos.
Não é demais lembrar que a anotação do nome em cadastro de restrição ao crédito produz efeitos maléficos em relação ao seu titular, notadamente quando tal inscrição é feita sem observância das cautelas necessárias no que diz respeito à efetiva existência do débito apontado, pois, no momento em que é realizado o registro, este se torna público e os dados acessíveis a qualquer pessoa, impedindo o acesso do consumidor ao crédito.
Portanto, vislumbra-se o nexo de causalidade entre o fato e o resultado nocivo dele decorrente, qual seja, indevida inscrição do nome do autor em órgãos de restrição ao crédito, o que caracteriza conduta ilícita por parte da empresa, devendo ser responsabilizada pelos danos morais causados ao consumidor.
Consigne-se que nos casos de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, o dano moral é presumido. Por isso, desnecessária é a prova do prejuízo experimentado pelo consumidor. Configura-se, pois, como dano moral in re ipsa, por se tratar de uma consequência jurídica que se opera independentemente de comprovação.
No entanto, verifica-se a existência de apontamentos negativos anteriores àqueles promovidos pela ré, de rigor a improcedência do pedido de indenização por dano moral, nos termos da Súmula n. 385, do STJ, in litteris:
“Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”
Desse modo, existindo inscrição legítima preexistente em nome do autor, como se verifica no documento acostado pelo(a) próprio(a) apelante em ID 68906174, deve ser mantida a sentença recorrida, que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.
Sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. FORNECEDOR DE SERVIÇOS QUE NÃO CONSEGUIU COMPROVAR O VÍNCULO CONTRATUAL HAVIDO ENTRE SI E A CONSUMIDORA. ART. 373, CPC. INVERSÃO DO ONUS PROBANDI. ART 6º, VIII, CDC. RECONHECIDA A ILICITUDE DA NEGATIVAÇÃO REALIZADA E A INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDENAR O FORNECEDOR ANTE A PREEXISTENCIA DE INSCRIÇÕES EM NOME DO CONSUMIDOR NO ROL DE MAUS PAGADORES. SÚMULA N.º 385 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.1. Conforme cediço, o Código de Defesa do Consumidor, ao ser instituído, fixou bases de amparo e facilitação à proteção de seus direitos, dos quais, um dos mais comuns ao processo civil, a possibilidade de se ter invertido o ônus probatório ao seu favor, quando identificado pelo julgador a sua hipossuficiência ou, ainda, a verossimilhança daquilo que se pleiteia.2. Tocante ao pleito formulado, consistente na indenização por danos morais, encontra-se pacificado, pela jurisprudência dos tribunais superiores, o entendimento segundo o qual há presunção de dano à honra e imagem daquele que é indevidamente inscrito nos cadastros de maus pagadores e do direito de ser indenizado. Contudo, verifica-se que a Recorrente possui inscrições pretéritas àquela que ora se discute (fls. 16/20) e não consegue provar a ilicitude daquelas, demonstrando apenas o ajuizamento de ações, nas quais optou por transigir (fls. 128/139). Desse modo, não alcançando o reconhecimento do seu descabimento, forçosa é a aplicação da orientação trazida pela súmula n.º 385, STJ.(Classe: Apelação, Número do Processo: 0520949-14.2016.8.05.0001,Relator (a): MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, Publicado em: 12/05/2021)
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. INSCRIÇÕES PREEXISTENTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 385 DO STJ. APELO DA AUTORA IMPROVIDO. APELO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA. É indevida a negativação oriunda de relação jurídica não comprovada nos autos. Não há que se falar em indenização por danos morais, ainda que caracterizada a ilegalidade do apontamento, se o Postulante não comprovar a irregularidade das restrições anteriores do seu nome, nos termos da Súmula nº 385, do STJ, aplicada, no caso concreto. Apelo do Réu parcialmente provido. Apelo da Autora Improvido. Sentença modificada. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0512746-58.2019.8.05.0001,Relator (a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 26/02/2021).
As dilações acerca da flexibilização da súmula 385 não se aplicam ao caso em concreto. Na leitura do Julgado do REsp 1.647.795 , o voto da ministra Nancy Andrighi, destaca que é correto o entendimento no sentido de que, até o reconhecimento judicial definitivo acerca da inexigibilidade do débito, deve ser presumida como legítima a anotação feita pelo credor nos cadastros restritivos.
Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. ANOTAÇÕES PRETÉRITAS DISCUTIDAS JUDICIALMENTE. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DO CONSUMIDOR. FLEXIBILIZAÇÃO DA SÚMULA 385/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. JULGAMENTO: CPC/15.
1. Ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de compensação por dano moral ajuizada em 17/02/2016, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 11/04/2017 e atribuído ao gabinete em 20/10/2017.
2. O propósito recursal consiste em decidir se a anotação indevida do nome do consumidor em órgão de restrição ao crédito, quando preexistentes outras inscrições cuja regularidade é questionada judicialmente, configura dano moral a ser compensado.
3. Consoante a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não cabe indenização por dano moral por inscrição irregular em órgãos de proteção ao crédito quando preexistem anotações legítimas, nos termos da Súmula 385/STJ, aplicável também às instituições credoras.
4. Até o reconhecimento judicial definitivo acerca da inexigibilidade do débito, deve ser presumida como legítima a anotação realizada pelo credor junto aos cadastros restritivos, e essa presunção, via de regra, não é ilidida pela simples juntada de extratos comprovando o ajuizamento de ações com a finalidade de contestar as demais anotações.
5. Admite-se a flexibilização da orientação contida na súmula 385/STJ para reconhecer o dano moral decorrente da inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro restritivo, ainda que não tenha havido o trânsito em julgado das outras demandas em que se apontava a irregularidade das anotações preexistentes, desde que haja nos autos elementos aptos a demonstrar a verossimilhança das alegações.
6. Hipótese em que apenas um dos processos relativos às anotações preexistentes encontra-se pendente de solução definitiva, mas com sentença de parcial procedência para reconhecer a irregularidade do registro, tendo sido declarada a inexistência dos demais débitos mencionados nestes autos, por meio de decisão judicial transitada em julgado.
7. Compensação do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
8. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 1.704.002/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 13/2/2020.)
A Eminente Ministra Nancy Andrighi destacou que essa presunção, em regra, não é afastada pela simples juntada de extratos que comprovem o ajuizamento de ações com a finalidade de contestar as demais inscrições.
Em outras palavras, enquanto não houver a declaração judicial definitiva acerca da inexigibilidade do débito, presume-se regular a negativação realizada em detrimento do autor, sendo insuficiente, para fins de flexibilização do entendimento sumular, o simples ajuizamento de demanda para questionar a inscrição.
Com relação à fixação dos honorários advocatícios, o diploma processual civil, assim estabelece:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
...
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Assim sendo, dentro desses critérios e da realidade dos autos, fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa por se encontrar em inteira sintonia com os critérios estabelecidos pelas normas do citado artigo 85, § 2º, do CPC/15, aplicável à espécie.
Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer do presente recurso e dar-lhe parcial provimento para: a) declarar inexistente os débitos pelos quais o autor foi negativado; b) condenar a acionada em obrigação de fazer qual seja cancelar a(s) dívidas(s) em comento, no prazo de 15 (quinze) dias, antecipando-se os efeito da tutela, sob pena de multa diária de R$ 200,00, até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de condenar a empresa demandada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes no percentual de 20% sobre o valor da causa.
É o voto.
Marielza Brandão Franco
Relatora