PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0001456-04.2013.8.05.0199 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: ALMIRO MOREIRA SANTOS |
| Advogado(s): GUILHERME RIBEIRO MIRANDA DOS SANTOS |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por ALMIRO MOREIRA SANTOS (ID 63507632) em face da sentença de pronúncia proferida pelo MM. JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POÇÕES/BA (ID 63507627), a qual determinou a submissão do caso ao Tribunal do Júri.
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço o recurso.
Em breves linhas, aduz o recorrente a ocorrência de nulidade processual insanável in casu, consistente na realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do acusado, o qual se encontrava cautelarmente custodiado na cidade de Vitória da Conquista/BA.
Conforme se depreende dos documentos carreados aos autos, após a designação da audiência de instrução, o magistrado que conduzia o feito solicitou a adoção de providências ao Comandante da 79ª Companhia Independente da Polícia Militar para que providenciasse “a escolta e segurança do réu [...], permanecendo durante a realização da audiência” (ID 63507233).
Em retorno, o Diretor do Presídio Advogado Nilton Gonçalves respondeu ao Juízo que a responsabilidade pelo transporte de presos para comarcas vizinhas a Vitória da Conquista/BA seria da Polícia Civil.
Salientou, ainda, que o conjunto penitenciário contava com apenas um veículo e poucos agentes, o que impossibilitaria o cumprimento da diligência em outra cidade (ID 63507235).
Conforme previamente acordado, todas as escoltas dos presos das comarcas vizinhas de Vitória da Conquista são de responsabilidade da Polícia Civil, somente a Delegacia de Polícia de Poções recusa fazer escolta para audiência. Não temos como atender essa solicitação, haja vista que esta Unidade Prisional só tem um veículo cela para atender a demanda. Ademais, esta unidade prisional conta apenas com 11 (onze) agentes penitenciários por plantão, não seria possível formar um grupo de escolta. Cumprimos o nosso dever primando sempre pelo bom relacionamento entre as instituições, sobretudo as que direta ou indiretamente integram o sistema prisional, e quando, na remotíssima hipótese, não atendermos uma solicitação de Vossa Excelência, será exclusivamente pela impossibilidade de meios.
Na sequência, foi realizada a audiência de instrução e julgamento com a ausência do acusado, oportunidade em que seu advogado se insurgiu contra a realização do ato por entender violados os princípios da ampla defesa e contraditório (ID 63507236).
Aberta a audiência pela ordem o Ilustre advogado pediu a palavra e se manifestou nos seguintes termos: “Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito a Defesa vem se manifestar no sentido de que não abre mão da presença do acusado não concordando com a sua dispensa. Isso porque há assim uma clara violação ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório previsto no artigo 5, inciso LV da Constituição Federal ao não permitir que o acusado acompanhe todos os atos processuais. Tal fato não se dá por desídia por má-fé do acusado mas sim por ineficiência do estado punitivo, que chama para si a responsabilidade de julgar mas não oferece as condições necessárias ao devido processo legal. Conforme certidão de fis. 129 e ofício 337/2014 da delegacia de Polícia Territorial de Poções o acusado não foi conduzido a esta sala de audiência por falta de estrutura do Estado. Conforme ampla jurisprudência dos Tribunais Superiores havendo o ato instrutório estaremos diante de nulidade processual prevista no artigo 564 inciso IV do CPP. [...]”. [grifos aditados]
[Termo de audiência – ID 63507236]
Ocorre que mesmo com a manifestação defensiva e também ministerial pela redesignação da aludida assentada, o juiz a quo determinou seu prosseguimento por inteligir que “não foram apontadas situações de efetivo prejuízo ao réu” na situação.
Pelo MM Juiz foi proferida a seguinte decisão: “Embora devidamente requisitado, o réu não foi apresentado nesta audiência. A ausência do acusado neste caso pode acarretar a nulidade do ato processual, no caso a colheita da prova em audiência. Trata-se de nulidade relativa e como tal deve ser arguida no momento oportuno sob pena de preclusão. Como bem ressaltou o MP este é o momento processual adequado para a alegação da nulidade. Todavia, nos termos do artigo 563 do CPP nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para Defesa. De acordo com Eugenio Pacelli, no seu Curso de Processo Penal, 17º edição, p.847, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução doantigo pas de nullité sans grief; segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício de jurisdição (ar. 563, CPP)”. Mais à frente (p. 857), o ilustre processualista arremata afirmando que “nas nulidades relativas, a existência da nulidade deve ser alegada pelo interessado e as consequências desfavoráveis do ato viciado/irregular, ou seja, o prejuízo, devem ser demonstradas também por ele.” Nesse sentido, também a jurisprudência pátria. A propósito, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no HC 120233/ES, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/02/2014, reafirmou seu entendimento “no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofri pelo réu.” Destaco, ainda, os acórdãos ARE 749579 AgR/PR — STF e HC 286720/SP — STJ.
Assim em se tratando de nulidade relativa não basta a alegação no tempo oportuno, mas a efetiva demonstração, pelo interessado, do prejuízo. No presente caso, embora as razões declinadas pelo i. Advogado de Defesa, não foram apontadas situações de efetivo prejuízo ao réu. A alegação genérica de violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório não bastam, por si só, para o reconhecimento da nulidade. Nesta senda, embora a nobre Promotora de Justiça também tenha entendido pelo adiamento da audiência, não apontou especificamente o prejuízo que o réu terá com a realização da presente audiência sem a sua presença. Ao revés, afirmou “gue os princípios da ampla Defesa e do contraditório, em tese, seriam violados”. A violação, em tese, de princípios constitucionais não basta, por si só, para o reconhecimento da nulidade. Faz-se necessária a comprovação do efetivo prejuízo no caso concreto, consoante entendimento da doutrina e jurisprudência mencionadas alhures. De fato, não vislumbro qualquer prejuízo concreto ao réu com a colheita da prova nesta assentada, inclusive porque o acusado encontra-se assistido por advogado. No que tange ao pedido de relaxamento da prisão, também não vislumbro irregularidade no curso do processo, à luz do princípio da proporcionalidade. Ainda que o réu se encontre preso há considerável tempo, deve-se observar, v.g., que a sua citação ocorreu no dia 30/10/2013, tendo a defesa prévia sido apresentada tão somente em 31/01/2014, conforme já ressaltado na decisão de fl. 116. Além do mais, na esteira do parecer ministerial, o prazo previsto no artigo 412, do CPP é impróprio e deve ser analisado à luz do caso concreto. Posto isso, com vênia ao r. Parecer do Ministério Público, indefiro os pedidos da defesa e mantenho a audiência. Passo à colheita da prova.” [grifos aditados]
[Termo de audiência – ID 63507236]
Fato é que mesmo diante dos protestos do advogado da defesa pela sua redesignação, a audiência foi mantida, oportunidade em que foi realizada a oitiva de algumas das testemunhas em ato que ensejou flagrante violação aos direitos do recorrente/acusado quanto ao exercício do contraditório e da ampla defesa.
No que concerne especificamente ao contraditório para a prova, Renato Brasileiro de Lima (in: Manual de processo penal: volume único – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 58) salienta que “demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes”.
Por outro lado, de acordo com lições de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (in: Curso de Direito Processual Penal – 18. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 218, 77) a ampla defesa, “pode ser subdividida em: (1) defesa técnica (defesa processual ou específica), efetuada por profissional habilitado; e (2) autodefesa (defesa material ou genérica), realizada pelo próprio imputado” e continuam:
A primeira é sempre obrigatória. A segunda está no âmbito de conveniência do réu, que pode optar por permanecer inerte, invocando inclusive o silêncio. A autodefesa comporta também subdivisão, representada pelo direito de audiência, "oportunidade de influir na defesa por intermédio do interrogatório", e no direito de presença, "consistente na possibilidade de o réu tomar posição, a todo momento, sobre o material produzido, sendo-lhe garantida a imediação com o defensor, o juiz e as provas". [grifos aditados]
Nesse particular, tem-se que a ausência do réu ocorreu por motivos injustificáveis atribuíveis ao Estado, o qual deveria ser a própria força motriz a garantir respeito ao Devido Processo Legal, para além da mera persecução penal pura e simples.
Como bem pontuou o Procurador que emprestou opinativo ao procedimento em liça, o recorrente “não foi [...] conduzido à audiência de instrução por insuficiência da estrutura estatal, ônus que não pode ser imposto” à sua pessoa.
No presente caso, inegavelmente, o direito de presença do acusado restou prejudicado, uma vez que se determinou a realização de escolta pelo juízo a quo, a qual não foi realizada devido à limitação da Unidade Prisional, que dispõe de apenas um veículo para atender à demanda e conta com poucos agentes penitenciários, impedindo a formação de uma escolta. Ou seja, não foi ele conduzido à audiência de instrução por insuficiência da estrutura estatal, ônus que não pode ser imposto ao réu.
Nessa linha de intelecção, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que “não se pode permitir que o Estado seja ineficiente em cumprir com suas obrigações mínimas, como disponibilizar a presença de réu preso à audiência de instrução e julgamento”, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. AGRAVADO PRESO. AUSÊNCIA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RESPONSABILIDADE DO JUÍZO EM AVERIGUAR A SITUAÇÃO CARCERÁRIA DO RÉU. PREJUÍZO DEMONSTRADO. PROVIMENTO. 1. A Corte de origem não colacionou fundamentos válidos para justificar o não reconhecimento da nulidade. No caso concreto, verifica-se a responsabilidade exclusiva do Estado em não identificar a situação carcerária do recorrente e, diante disto, possibilitar o seu transporte. 2. Não se pode permitir que o Estado seja ineficiente em cumprir com suas obrigações mínimas, como disponibilizar a presença de réu preso à audiência de instrução e julgamento. 3. O efetivo prejuízo foi devidamente demonstrado, haja vista a impossibilidade de comprovação de que a presença do réu na audiência poderia modificar o resultado do julgamento. 4. Agravo regimental improvido. [grifos adutados]
(STJ - AgRg no REsp: 1920236 PR 2021/0033554-5, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 27/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2023)
Ademais, esta Corte, instada a se manifestar sobre o assunto no passado, assentou que “ausente o réu por omissão do Estado-Juiz na primeira Audiência de Instrução e Julgamento, o ato processual não deve ser realizado, pois não fica assegurado a ele o pleno exercício da defesa, direito público subjetivo que não pode ser negligenciado, tampouco trazer prejuízo ao acusado”. Confira-se:
APELAÇÃO DEFENSIVA. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. APELANTE CONDENADO COMO INCURSO NO ART. 157, § 2º, I E II DO CÓDIGO PENAL, A UMA PENA DE 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE NO REGIME FECHADO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 30 (TRINTA) DIAS[1]MULTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ACOLHIDA. RÉU PRESO. AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NA QUAL FORAM OUVIDAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. OMISSÃO DO ESTADO. VIOLAÇÃO DA PLENITUDE DA DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL OFENDIDA NO CASO CONCRETO. NULIDADE ABSOLUTA CONFIGURADA. APELO CONHECIDO E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA PRIMEIRA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DO RECURSO. 1. Ausente o réu por omissão do Estado-Juiz na primeira Audiência de Instrução e Julgamento, o ato processual não deve ser realizado, pois não fica assegurado a ele o pleno exercício da defesa, direito público subjetivo que não pode ser negligenciado, tampouco trazer prejuízo ao acusado. 2. Nulidade absoluta configurada e, reiteradamente arguida pelo Defensor Público, mormente quando a prova colhida em audiência, sem a presença do réu, serviu de lastro para a Sentença Condenatória. Restou evidente o comprometimento da defesa técnica, que não havia tido contato prévio com o acusado e não pôde obter informações sobre o fato delituoso e suas circunstâncias, o que, decerto, auxiliaria na elaboração de parâmetros defensivos e, noutro aspecto, contribuiria para a elucidação dos fatos à luz da formação do convencimento do julgador. Recurso conhecido e acolhida a preliminar de nulidade do processo, restando prejudicada a análise das demais teses.[grifos adutados]
(TJ-BA - APL: 03720680320138050001, Relator: João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 03/12/2016)
Desse modo, considerando-se as patentes violações ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CRFB/88) ocorridas na presente demanda, tenho que os atos realizados na etapa instrutória – a qual se iniciou com a audiência de instrução e julgamento realizada em 14 de maio de 2014 – foram maculados pela ausência do acusado, que, como dito, se encontrava preso (ID 63507236).
Sendo assim, imperiosa a anulação da instrução processual como um todo e, por conseguinte, da sentença de pronúncia prolatada (ID 63507627).
DA CONCLUSÃO
Ante todo o versado, voto no sentido de conhecer o recurso e acolher a preliminar arguida para reconhecer a nulidade do feito desde a audiência de instrução ocorrida em 14/05/2014, com a consequente determinação para que se proceda nova colheita de prova testemunhal e interrogatório do acusado.
Prejudicada a análise do pedido referente à qualificadora.
Sala das Sessões, data e assinaturas eletronicamente registradas no sistema.
Nartir Dantas Weber
Relatora