PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8018675-22.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: HYDRUS AGUA MINERAL LTDA - EPP |
| Advogado(s): EDGAR SILVA NETO |
Conheço do apelo, dado que presentes os pressupostos de admissibilidade.
No caso dos autos, a parte impetrante/apelada busca combater a antecipação tributária, por meio do regime de pauta fiscal, que decorre do ato do Fisco na estipulação de valor fixado de maneira preliminar e aleatória para apuração da base de cálculo do imposto, in casu, do ICMS a ser pago pela parte impetrante/apelada.
Na hipótese dos autos, a tributação ocorre pelo regime de substituição tributária progressiva, isto é, quando o recolhimento do tributo é realizado antes da ocorrência do fato gerador (ou seja, a venda ao consumidor final), sendo hipótese de pagamento antecipado pelo substituto tributário.
De fato, tratando-se de recolhimento do ICMS em razão de operações subsequentes na circulação de mercadoria, o art. 8º da LC n.º 87/96 estabelece que a base de cálculo será aferida pelo somatório do valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário, o montante de valores de seguro, frete e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes e a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações seguintes. Veja-se:
“Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
[...]
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes”.
Entretanto, o §6º do artigo acima citado estabelece que a base de cálculo do imposto poderá ser o preço usualmente pago pelo consumidor final em condições de livre concorrência, adotando-se as regras do §4º, do mesmo regramento, que estabelece, dentre outras disposições, que os critérios para fixação dos preços estejam legalmente previstos, in verbis:
“§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.
[...]
§ 6º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo”.
No caso em análise, a controvérsia gira em torno da fixação da base de cálculo do ICMS com lastro no preço a consumidor final usualmente praticado no mercado, em condições de livre concorrência, cujo preço (da água mineral) vem sendo considerado, pelo ESTADO DA BAHIA, através de levantamento de preços com base em Termo de Acordo firmado entre a Secretaria da Fazenda, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE ÁGUAS MINERAIS ABINAMe o SINDICATO NACIONAL DA INDÚSTRIA DE ÁGUAS MINERAIS - SINDINAM .
Ocorre que, calcular o ICMS sobre grandeza outra que não seja o valor da operação presente de circulação de mercadoria, é prática rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sedimentada na SÚMULA 431: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal".
Pacífica a compreensão do STJ no sentido da ilegitimidade da estipulação prévia e ficta de valores, salvo nas hipóteses que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, o que não se verifica no caso dos autos.
Nesse sentido:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO FINAL A CONSUMIDOR SUGERIDO PELO FABRICANTE (DIVULGADO NA REVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE. PAUTA FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. O preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (divulgado em revista especializada) pode figurar como base de cálculo do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituição tributária "para frente", à luz do disposto no artigo 8º, § 3º, da Lei Complementar 87/96, verbis: "Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. (...)§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.(...)"2. Consoante cediço, "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ),o que não se confunde com a sistemática da substituição tributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 213.396, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em 02.08.1999, DJ 01.12.2000; e RE 194.382, Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado em 25.04.2003, DJ 25.04.2003).3. Assim é que se revela escorreita a conduta da Administração Fiscal que estipula base de cálculo do ICMS, sujeito ao regime da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada de grande circulação.4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos preços indicados na Revista ABC FARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva (REsp 1.192.409/SE, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe01.07.2010; e RMS 21.844/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão,Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007).5. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 24172 SE 2007/0110399-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2011)
Registre-se, por oportuno, que o Estado da Bahia editou a Lei n.º 7.014/1996, que estipula o regramento complementar do ICMS, estabelecendo que a margem do valor agregado, cuja aferição é necessária para verificação da base de cálculo, deverá ser realizada por levantamento de preços, informações e outros elementos, quando necessários e a adoção da média ponderada dos preços coletados, nos termos do art. 23, § 4º e §6º, in verbis:
“Art. 23. Para fins de substituição tributária, inclusive a título de antecipação, a base de cálculo é:
(...)
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, a obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, frete, IPI e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor adicionado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
§ 4º A margem a que se refere a alínea “c” do inciso II do caput será estabelecida em regulamento, com base nos seguintes critérios:
I - levantamentos, ainda que por amostragem, dos preços usualmente praticados pelo substituído final no mercado considerado, neste Estado;
II - informações e outros elementos, quando necessários, obtidos junto a entidades representativas dos respectivos setores;
III - adoção da média ponderada dos preços coletados.
[…]
§ 6º A base de cálculo do imposto a ser pago por substituição, inclusive a título de antecipação, não poderá ser inferior à média de preços usualmente praticados no mercado cujos valores tenham sido divulgados por ato da Secretaria da Fazenda, observados os critérios definidos no § 4º deste artigo”.
In specie, os elementos existentes nos autos não evidenciam que a tributação está sendo realizada de forma proporcional ao lucro percebido, não devendo ser permitida tributação excessiva, o que inviabilizaria a atividade econômica da recorrida (art. 170 da CF).
Caberia ao Ente Estatal, portanto, demonstrar de modo claro a aferição dos preços, trazendo informações e outros elementos necessários que pretensamente justificaram o cálculo (art. 23, §4º da Lei Estadual n.º 7.014/1996), ônus do qual não se desincumbiu.
Pelo panorama delineado nos fólios, não há qualquer retoque a ser realizado no provimento atacado.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo interposto.
Salvador, _____ de ___________________ de 2023.
PRESIDENTE
RELATORA
PROCURADOR DE JUSTIÇA