PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 8001117-11.2015.8.05.0110 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COMERCIAL, REGISTROS PÚBLICOS E ACIDENTES DO TRABALHO DA COMARCA DE IRECÊ-BAHIA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: MUNICIPIO DE IRECE e outros |
| Advogado(s): ELIO BARROS DE ARAUJO FILHO, GUMERCINDO SOUZA DE ARAUJO, TIAGO ALVES FERREIRA |
Conheço do Reexame necessário, presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, cumpre destacar que a remessa necessária, prevista no art. 496 do CPC, consiste em condição de eficácia da sentença proferida contra a Fazenda Pública, submetendo a decisão ao reexame pelo tribunal, independentemente de recurso voluntário.
No caso em análise, a sentença deve ser mantida, pelos fundamentos que passo a expor.
Quanto à competência para processamento e julgamento da demanda, correta a manutenção do feito na Justiça Estadual, uma vez que se trata de relação jurídico-administrativa estabelecida entre a servidora ocupante de cargo comissionado e o Município de Irecê.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, é firme no sentido de que compete à Justiça Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, sejam eles estatutários ou temporários, ainda que contratados sem concurso público.
No que tange à prescrição, o magistrado de primeiro grau acertadamente aplicou o prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32, reconhecendo como prescritas as parcelas anteriores a 29/10/2010, considerando que a ação foi ajuizada em 29/10/2015.
No mérito, a questão cinge-se a analisar o direito da autora, ex-servidora ocupante de cargo comissionado no Município de Irecê, ao recebimento de verbas que alega não terem sido pagas quando de seu desligamento.
Restou demonstrado nos autos que a autora ingressou nos quadros do Município em 20/03/2000 (ID 81582917), tendo exercido o cargo comissionado de Secretária Escolar até 04/03/2013, data de sua exoneração.
É incontroversa a natureza jurídico-administrativa do vínculo estabelecido entre a autora e o Município, caracterizado pela precariedade e possibilidade de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
No entanto, como bem observou o juízo a quo, a precariedade do vínculo não afasta o direito da servidora comissionada à percepção de determinadas verbas, expressamente previstas no art. 39, §3º, da Constituição Federal, que estende aos servidores públicos ocupantes de cargo público alguns dos direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Magna.
Com efeito, o art. 39, §3º, da CF garante aos servidores ocupantes de cargo público, independentemente da natureza do provimento, direitos como o décimo terceiro salário, o gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal, entre outros.
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 570.908-RG, publicado no DJe de 29.2.2008, Tema 30, firmou entendimento de que o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a exoneração, tem direito a receber em pecúnia férias não gozadas, acrescidas de um terço. Tal posicionamento reforça a tese de que a natureza precária do vínculo não impossibilita o gozo dos direitos constitucionalmente assegurados, sendo devida a indenização correspondente quando não exercidos durante o período de ocupação do cargo.
Referido Tema fixou as seguintes teses:
I- O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.
Assim continua entendendo a suprema corte:
“ (...) É o relatório.
Decido.
(...) Nesse termos, conclui-se que o pagamento de férias e de 13º salário é devido aos ocupantes de cargos comissionados independentemente da existência de lei. Por outro lado, para que os agentes políticos tenham direito a tais benefícios, é necessária previsão legal. (...) (STF - RE: 1438733 MA, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 13/06/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14/06/2023 PUBLIC 15/06/2023)
“ DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. REGIME DE SUBSÍDIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INTEGRAL E PROPORCIONAL. PREVISÃO EM LEI LOCAL: PRESCINDIBILIDADE. TEMAS RG Nº 30 E Nº 484. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.
(...) 12. O Supremo Tribunal Federal, ao exame do Tema nº 30, sob a sistemática da repercussão geral, fixou o entendimento de que "a ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias" (RE nº 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/09/2009, p. 12/03/2010; grifos acrescidos). (...) 15. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que o cargo em comissão assumido pela recorrente no âmbito executivo municipal, não obstante equiparar-se aos cargos políticos, para efeitos de remuneração pelo regime de subsídio, nos termos da legislação municipal de regência, não possui natureza política.
16. Nesse passo, em se tratando de servidor ocupante de cargo em comissão - e não de cargo eletivo -, é devido o pagamento do décimo
terceiro salário , integral e proporcional, ainda que o Tribunal de origem tenha consignado a inexistência de previsão legal, uma vez que "o pagamento de férias e de 13º salário é devido aos ocupantes de cargos comissionados independentemente da existência de lei" (RE nº 1.438.733/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/06/2023, p. 15/06/2023). (STF - ARE: 1390512 CE, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 14/08/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14/08/2023 PUBLIC 15/08/2023)
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. DIREITO A FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMAS 30, 484 E 635 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (STF - RE: 1267151 AC 8000104-14.2017.8.05.0269, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/05/2020, Data de Publicação: 02/06/2020)
Nesse sentido, correta a sentença ao reconhecer o direito da autora ao recebimento de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e diferenças salariais.
Por outro lado, também acertada a decisão ao afastar o pedido de pagamento em dobro das férias não gozadas, haja vista que tal penalidade está prevista no art. 137 da CLT, norma inaplicável às relações estatutárias.
Ressalte-se que o Município réu, a quem incumbia o ônus da prova quanto ao fato extintivo do direito da autora (art. 373, II, do CPC), não comprovou o pagamento das verbas deferidas, limitando-se a apresentar um único aviso de férias referente ao período aquisitivo de 16/05/2001 a 16/05/2002.
O servidor público ocupante de cargo em comissão, nomeado através de decreto pela autoridade nomeante, encontra-se sujeito ao regime jurídico estatutário.
Os cargos exercidos pelo autor tem natureza de cargo em comissão, baseado na confiança e serve para as funções de direção, chefia e assessoramento. Aquele nomeado para o cargo em comissão não tem garantia de nele permanecer, podendo ser exonerado a qualquer tempo e sem imprescindibilidade de apresentação de motivo (exoneração ad nutum).
Reconhecido o vínculo jurídico-administrativo e inexistindo vínculo trabalhista entre as partes, não faz jus ao recebimento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PLEITO PELO RECEBIMENTO DE PAGAMENTO DE VERBAS QUE ENTENDE FAZER JUS EM FACE DO PERÍODO LABORADO EM PROL DA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. SERVIDOR COMISSIONADO PERTENCENTE AO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL QUE TEM DIREITO APENAS ÀS FÉRIAS E AO 13º SALÁRIO, NÃO SENDO DEVIDO FGTS OU A MULTA DE 40% SOBRE O VALOR ACUMULADO DO FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8005845-33.2019.8.05.0150, em que figuram, como apelante, ANA CAROLINA RIBEIRO SANTOS e, como apelado, o MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto , nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 80058453320198050150 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE LAURO DE FREITAS, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MIRANTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS TRABALHADORES NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º CUMULADO COM O § 3º DO ART. 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO COMISSIONADO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FGTS INDEVIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrado que a Apelada ocupava cargo comissionado, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, motivo pelo qual nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da Constituição Federal, é devido o pagamento das verbas referentes as férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. No que tange ao FGTS, indevido o pagamento da verba reclamada, visto que por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, o servidor não possui qualquer direito à garantia do desfazimento do vínculo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8000964-31.2017.8.05.0199, da comarca de Poções/Bahia em que figuram como Apelante- MUNICIPIO DE MIRANTE, e como Apelada- ADRIANA DUARTE OLIVEIRA. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, dar provimento parcial ao apelo, tão somente, para afastar a condenação do Apelante ao pagamento dos valores de FGTS, nos termos do voto da Relatora. Salvador, 2 (TJ-BA - APL: 80009643120178050199 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE POÇÕES, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2022)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO CIVIL AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS SERVIDOR PÚBLICO CARGO COMISSIONADO FGTS VERBA INDEVIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração. 2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AC: 00185608920188080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 22/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DEPÓSITO DE FGTS. CARGO COMISSIONADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - É notória a posição firmada quanto ao direito de agentes públicos temporários a perceberem os valores referentes aos depósitos de FGTS, quando a respectiva contratação é declarada nula, normalmente em razão de sucessivas prorrogações. Todavia, em relação à hipótese em que a atividade temporária decorre da nomeação para o exercício de cargo em comissão, o entendimento muda; - No caso, tendo o Apelado sido nomeado para o exercício de cargo comissionado, o vínculo estabelecido com o ente público deu-se sob a égide do direito público, regido pelo regime estatutário local, não incidindo as regras da legislação trabalhista, sendo inexigível o depósito de FGTS; - Precedentes deste colegiado; - Sentença reformada. (TJ-AM - AC: 00015592320148047500 AM 0001559-23.2014.8.04.7500, Relator: Abraham Peixoto Campos Filho, Data de Julgamento: 13/09/2021, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/09/2021)
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CARGO EM COMISSÃO. SUJEIÇÃO AO REGIME ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VERBAS RESCISÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. 1. A natureza do cargo, exercido 'ad nutum', pois baseado exclusivamente na confiança, de livre nomeação e exoneração, o torna incompatível com a relação empregatícia submetida às regras da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Vínculo de caráter estritamente administrativo, ao qual incide o art. 37, II, e art. 39, ambos da Constituição da república. 3. Entendimento jurisprudencial consolidado. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 00009830620198260431 SP 0000983-06.2019.8.26.0431, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 04/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/08/2022)
Os índices de correção monetária e juros de mora foram fixados em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810) e nas ADIs 4.357 e 4.425, devendo ser mantidos, inclusive quanto à aplicação da taxa SELIC a partir da vigência da EC 113/2021.
Por fim, quanto à sucumbência, a sentença observou a proporcionalidade entre os pedidos procedentes e improcedentes, aplicando corretamente o disposto no art. 86 do CPC, não merecendo reparos neste ponto.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do reexame necessário e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter integralmente a sentença que concedeu a segurança.
Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.
Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto
RELATORA