PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 8100541-13.2025.8.05.0001
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA
EMBARGANTE: LUIS OTÁVIO SOUZA
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADRIANI PAZELLI
VOTO
Cuidam os autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por LUIS OTÁVIO SOUZA, em face de Acórdão do Id. 103856872, que conheceu e desproveu o apelo defensivo. O Embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão e contradição no julgado, pleiteando que sejam sanadas as omissões apontadas, com o efetivo enfrentamento das teses relativas (i) à ausência de posse dos entorpecentes e fragilidade da autoria e (ii) à aplicação da teoria da perda de uma chance probatória; b. O reconhecimento de efeitos infringentes, uma vez que o saneamento das omissões pode conduzir à modificação do julgado, com a consequente absolvição do embargante, nos termos do art. 386, VII, do CPP; c. Subsidiariamente, caso não haja modificação do julgado, que sejam explicitamente enfrentadas as matérias indicadas, para fins de viabilizar o acesso às instâncias superiores.
É sabido que os requisitos de admissibilidade dos embargos declaratórios, previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, impõem seu acolhimento somente nas hipóteses em que na decisão embargada houver ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material. No caso sob exame, não ocorreu qualquer dessas hipóteses.
Toda decisão deve ser clara, concisa, e deve enfrentar todos os pontos combatidos pela defesa. Para garantir tais características, a legislação criou remédio processual apto a sanar eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões nas decisões do Poder Judiciário, que se trata dos presentes embargos de declaração.
Nas palavras da doutrina:
“Toda decisão judicial deve ser clara e precisa. Daí a importância dos embargos de declaração, cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e imprecisão da decisão judicial.” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume Único, 2013, pág. 1.762)
Como cediço, a omissão ou a negativa de prestação jurisdicional se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre questão efetivamente suscitada e que seria, indubitavelmente, necessária ao deslinde do litígio, o que não se revela nos presentes autos.
Ab initio, importante destacar que o decisum objurgado enfrentou de forma clara, concisa e precisa toda a matéria trazida à apreciação neste TJBA, conforme se vê dos trechos abaixo transcritos:
“(...)Inicialmente, no que concerne à materialidade, esta se encontra patente através do Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão e Laudo de Constatação que confirma a natureza da substância como cocaína, substância prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com quantidade total de 1.189,76g.
A autoria, igualmente, ficou ratificada. Veja-se, inicialmente, o que disseram os Policiais Militares responsáveis pela abordagem na fase inquisitorial:
“Que: É lotado no 23º BPM estando de serviço na data de hoje, em companhia do SD Eliomar Santos Ferreira, a bordo da VTR – R-0255; Que: Por determinação da coordenação do Batalhão foi determina a guarnição a realização do procedimento de rotina no terminal de desembarque do Ferry Boat, quando por volta das 22hs30min durante o desembarque dos veículos dois indivíduos em atitude suspeita a bordo de uma motocicleta ao notarem a presença da guarnição, empreenderam fuga quase atropelando um dos policiais e ao serem perseguidos, um dos indivíduos efetuou um disparos de arma de fogo em direção aos policiais; Que: Diante da situação se fez necessário o revide a injusta agressão; Que: Após percorrerem uma certa distância os indivíduos se depararam com o portão de saída fechado, não tendo como dar prosseguimento a fuga e logo foram alcançados pela guarnição, não restando outra opção a não ser os mesmos se renderem; Que: Foi encontrado próximo ao local do fato uma saco preto contendo um tablete de uma substância aparentando ser a droga “Cocaína”; Que: Quando solicitado a documentação da moto os mesmos informaram que receberam de uma pessoa em Salvador, que não sabem dizer o nome e nem a procedência da mesma; Que: Foi realizada uma varredura no local tendo em vista que a arma não foi encontrada com os suspeitos, tendo os indivíduos a jogado em uma área de mata o que impossibilitou a recuperação da arma; Que: Na abordagem pessoal aos indivíduos foi identificado em um deles, Vinicius Santos Silva, um pequeno sangramento no pé direito, tendo sido prestado o socorro ao indivíduo para o HGI – Hospital geral de Itaparica, onde o mesmo foi atendido pelo médico Dr. Júlio Boaventura, CRM 38189-BA, onde foi identificado uma perfuração no pé direito de Vinicius, sendo o mesmo medicado e liberado; Que: Os indivíduos e o material encontrado foram apresentados nesta delegacia para a autoridade policial de plantão, onde foram adotadas as providências cabíveis, tendo a motocicleta ficado nas dependências da 19ª DT Itaparica sob a responsabilidade do IPC Pedro Constantino Ferreira, Cad. 20.440.213, não sendo apresentada nesta 24ª delegacia Vera Cruz/BA”.(Policial Lucas dos Santos Oliveira, ID 504167613, págs.16 e 17
“Que: É lotado no 23º BPM e nesta data estava de serviço a bordo da VTR – R-0255, em companhia do SD PM Lucas dos Santos Oliveira, quando a guarnição foi realizar um procedimento de rotina que é feito com freqüência no local, sendo este local a área de desembarque do Ferry Boat; Que: Neste procedimento é feita a abordagem em veículos que estão desembarcando; Que: a guarnição suspeitou de dois indivíduos em uma moto, procedendo com a abordagem; Que: Os indivíduos ao perceberem a presença da guarnição acelerou a motocicleta quase atropelando um dos policiais e ao serem acompanhados um dos elementos efetuou um disparos de arma de fogo em direção a guarnição; Que; Diante da situação se fez necessário o revide a injusta agressão; Que: Após percorrerem uma certa distância os indivíduos se depararam com o portão de saída fechado, não tendo como dar prosseguimento a fuga e logo foram alcançados pela guarnição, não restando outra opção a não ser os mesmos se renderem; Que: Foi solicitado o apoio as guarnições do 23º BPM a fim de se fazer uma varredura no local tendo em vista que a arma não foi encontrada com os suspeitos, tendo os indivíduos a jogado em uma área de mata, contudo foi encontrado próximo ao local do fato um saco preto contendo um tablete de uma substância aparentando ser a droga “Cocaína”; Que: Quando solicitado a documentação da moto os mesmos informaram que receberam de uma pessoa em Salvador, que não sabem dizer o nome e nem a procedência da mesma; Que: Na abordagem pessoa aos indivíduos foi identificado em um deles, Vinicius Santos Silva, um pequeno sangramento no pé direito, tendo sido prestado o socorro ao indivíduo para o HGI – Hospital geral de Itaparica, onde o mesmo foi atendido pelo médico Dr. Júlio Boaventura, CRM 38189-BA, onde foi identificado uma perfuração no pé direito de Vinicius, sendo o mesmo medicado e liberado; Que: Os indivíduos e o material encontrado foram apresentados nesta delegacia para a autoridade policial de plantão, onde foram adotadas as providências cabíveis,, tendo a motocicleta ficado nas dependências da 19ª DT Itaparica sob a responsabilidade do IPC Pedro Constantino Ferreira, Cad. 20.440.213, não sendo apresentada nesta 24ª delegacia Vera Cruz/BA”.(Policial Eliomar Santos Ferreira , ID 504167613, págs.13 e 14)
Na etapa judicial, o Policial Eliomar Santos Ferreira ratificou aquilo que tinha dito na delegacia, veja-se:
“que recebeu informação via CICOM de que um funcionário do Ferry percebeu uma movimentação suspeita do lado de Salvador e pediu para que a Polícia Militar fizesse essa abordagem quando a embarcação chegasse do lado de Itaparica. Que já estavam próximos do local e foram dar esse apoio e proceder com a abordagem. Que por ter muito movimento no Ferry, a Polícia Militar costuma fazer operações no local. Que não é nada de inteligência, foi esporádica. Que ao chegarem ao local, se posicionaram na saída do Ferry e avistaram “os elementos” a uma distância de mais ou menos de 8 a 10 metros e deram voz de parada. Que os “elementos” aceleraram a motocicleta, inclusive, quase atropelando a guarnição, que não esperava essa atitude. Que tentaram fugar, ali no desembarque, no 2º portão, o maior, que fica próximo aos ônibus, o qual estava fechado. Em seguida disse: “Eu acho que o funcionário não tinha aberto o portão ainda, enfim. Então a gente deu essa voz de abordagem e eles aceleraram a motocicleta. A gente estava desembarcado com a motocicleta, então eles passaram pela gente com a motocicleta e a gente, em um ato natural, a gente foi correndo atrás deles para tentar dar voz de parada. Aí foi quando a gente ouviu um disparo de arma de fogo. A gente também disparou, mas não na intenção de atingir os mesmos, só para sanar a situação. E os mesmos, quando viram que não poderiam passar pelo portão, acabaram se rendendo. A gente procedeu com a abordagem, chegou próximo aos mesmos, encontrou próximo a ele uma quantidade de droga, um tablete de droga. Perguntamos a ele a origem da motocicleta, o mesmo disse que não sabia. Pedimos documento, o mesmo disse que não sabia, que disse que uma pessoa entregou a ele do lado de Salvador. E aí, diante dessa situação, a gente pegou e conduziu mesmo para a delegacia, para procedimentos cabíveis.”. Disse que todos os pertences que encontraram foram apresentados na delegacia. Que um deles estava com o celular. Que entregaram o celular, a droga e a motocicleta. Que o material estava prensado, enrolado, envolto no plástico, com fitas. Que identificou aquele material e levou para a delegacia. Que até então, não sabia do que se tratava. Que não conhecia os abordados e nunca os viu antes. Que não seriam residentes da região, e sim, de algum interior. Que não se ateve muito a essa situação, tendo dito que nunca os viu. Que quando chegaram na delegacia, onde há uma balança, as autoridades policiais pesaram o material cujo peso se aproximou de um quilo. Que não acredita que um quilo de pasta básica de cocaína seja para consumo próprio. Que acredita que seja para revenda. Que é uma hipótese. Que não teve acesso ao laudo e não sebe se realmente se tratava de cocaína ou não. Mas que o material era análogo à cocaína. Questionado pela defesa afirmou “a SICOM passou informação dos elementos suspeitos. Essa informação, que foi um funcionário que passou não foi passada pela SICOM. Isso foi uma coisa que a gente acabou sabendo lá, mas não tenho certeza de nada disso. Alguém falou, que eu não me recordo, não foi um funcionário que viu lá e ligou para a polícia. Porém, isso não foi passado pela SICOM. A SICOM não informou esse tipo de situação, só informou que tinha um elemento suspeito, passou as características na motocicleta, vestimentas e a gente procedeu com a abordagem. Isso aí é extraoficial a situação de um funcionário ter ligado. A gente não tem certeza disso.” Disse ainda não se recordar o horário preciso da abordagem, mas que ela ocorreu ou no último, ou no penúltimo ferry. Que se lembra que já passava das 11h, ou se aproximava das 11h, tendo asseverado que essa ocorrência terminou quase pela manhã. Que acredita que tenha sido o último ferry. Questionado se outros veículos também desembarcaram respondeu afirmativamente, tendo dito: “Veja bem, a gente tenta tomar as nossas atitudes da melhor forma possível. A abordagem só foi possível porque a gente identificou os mesmos. Eles estavam de motocicleta, foram os primeiros a sair do ferry e a motocicleta, por ter uma dinâmica maior de velocidade e tal, ele chegou a sair do ferry e a gente abordou os mesmos e ainda não tinha aparecido nenhum carro. E a gente aí, diante da situação, o funcionário do ferry cessou o avanço dos veículos na parte onde estava acontecendo a ocorrência e a gente acabou não se atendo à quantidade de veículos que estavam no ferry, porque não chegou a motocicleta no meio dos veículos e nem a abordagem ser procedida dentre os veículos. Se acontecesse essa situação, a gente até deixaria para fazer isso em um local onde passasse maior segurança para as pessoas que ali estavam. Então, quando a gente abordou os mesmos, só estavam os mesmos na motocicleta. Eles saíram com velocidade, encontrou a gente, deu tempo.”. Em seguida o advogado de defesa perguntou: “de acordo com essa situação que você falou, né? Que aí foi saindo, o funcionário fechou o portão e daí vocês conseguiram fazer a abordagem. Logo quando o funcionário fechou esse portão, vocês chegaram logo após ou houve algum intervalo de tempo? Já abordaram eles, para abordar eles?”, tendo respondido: “Chegamos logo após porque a distância é visível. O advogado pergunta: “Você já estava em perseguição, né?”, tendo respondido: “A gente já estava no trecho de saída do ferry. Não, a gente estava desembarcado, porque até então seria uma abordagem normal. Eu não esperava a atitude dele fugar e nada mais. Ele procedeu com a abordagem e de acordo com a situação, a gente ia liberar ou conduzir para a delegacia. Mas diante da atitude dele de acelerar a moto diante dos policiais e passar pela gente, e depois que a gente ouviu o disparo de fogo, a gente percebeu que era uma situação mais complicada e procedemos com o acompanhamento a pé, tendo em vista que eles estavam de moto e a gente não esperava isso, a viatura estava próxima. Mas aí eles deixaram, não conseguiram fugar justamente porque o portão estava fechado. Da situação da abordagem até o portão, a gente tem acesso, é visível. Não é um local onde eles somem da nossa vista e a gente consegue encontrar depois.” Em seguida o advogado de defesa pergunta: “Então em nenhum momento eles estiveram fora da visão de vocês, né?”, tendo respondido: “Não, não. Foi tudo captado pela gente, do momento que saiu do ferry até o momento que parou no portão.” Que eram 2 na moto. Que obtiveram a informação, na delegacia, que um deles era menor. Que não se recorda qual deles estava pilotando a moto. Que na hora que eles chegaram, os dois já estavam no chão e a motocicleta já estava também ao solo. O advogado de defesa pergunta “Quando vocês os visualizaram pela primeira vez, conseguiu observar se eles levavam alguma coisa consigo, alguma mochila ou algo do tipo?”, tendo respondido negativamente. Que visualizou somente a parte da moto. Que não viu dispensarem nada, pois o local é escuro, não tem muita visibilidade. Que não viu dispensarem nada, contudo afirmou ter encontrado o material próximo. Que esses objetos não foram encontrados diretamente com eles, foram encontrados próximo ao local onde os abordaram. E complementou: “Próximo à motocicleta, onde eles se entregaram e a gente quando fez, diante da situação do disparo de arma de fogo, a gente foi procurar se e encontrava arma ou qualquer outro tipo de coisa e encontramos INAUDÍVEL”.(trechos subtraídos da sentença após a devida checagem)
O menor e o Apelante, malgrado tenham confirmado que estavam a bordo da motocicleta quando da abordagem, negaram o fato de estarem com qualquer substância proscrita, in verbis:
“VINÍCIUS SANTOS SOUZA:
Que no dia dos fatos estava com Luis Otávio. Que o declarante pilotava a moto. Que estavam atravessando o ferry e ao chegar em bom despacho se depararam com os policiais. Que ficou com medo, pois estava sem habilitação e era menor de idade. Que o declarante e o réu pararam dentro do ferry. Que os policiais foram correndo atrás deles, pois estavam “INAUDÍVEL”. Que quando pararam já foram abordados. Que o declarante pilotava a moto e Luis Otávio estava na garupa. Negou portarem sacola ou mochila, Negou, também, estarem armados bem como terem efetuado disparos. Mas que houve disparo efetuado pela polícia, que lhe atingiu no pé. Que no momento da abordagem foram revistados, mas nada foi encontrado com eles. Que próximo ao local os policiais fizeram uma ronda, mas não acharam nada, nem apresentaram nenhum material ilícito. Que ao sair do local foi primeiro para a delegacia e depois para o médico. Que foi ouvido na delegacia depois, mas não se recorda o nome da delegada. Que sua mãe não estava presente. Que conhece Luis Otávio desde novo. Perguntado se moram na mesma localidade, negou. Questionado se já ouvir falar que Luis Otávio vende ou usa entorpecentes, negou. Que a droga não foi apresentada quando foram abordados, mas, sim, na delegacia. Que houve aglomeração de muita gente, na frente, no instante em que foram abordados”.
“LUIS OTÁVIO SOUZA DOS SANTOS:
Que tem 19 anos. É agricultor. Trabalha para sua mãe, na plantação de cacau e banana. Que nunca foi preso ou processado anteriormente. Que vai responder as perguntas. Questionado se é verdadeiro ou falso que no dia 05 de junho portava drogas, cocaína, respondeu “negativo”. Que não comercializa ou guarda drogas para alguém, nem para si mesmo. Que a droga citada na denúncia não era sua. Que a droga não foi encontrada com o interrogado. Perguntado se sabe dizer se essa droga foi encontrada próximo a si, respondeu “negativo”. Que essa droga não tem relação nenhuma com o interrogado. Questionado se sabe informar por que seu nome foi indicado como proprietário desses entorpecentes, respondeu “não”. Perguntado onde se encontrava no dia 05 de junho deste ano, por volta das 22h30m, respondeu que estava voltando de ferry para Itaparica. Que fez o trajeto Salvador para Itaparica. Que foi abordado pela polícia. Relatou que se depararam com dois policiais, que os mandaram parar. Que o menor (VINÍCIUS SANTOS SOUZA) estava pilotando e não parou porque estava sem habilitação e sem o documento. Que correram, mas próximo havia um portão fechado e foi quando se renderam. Asseverou que a droga não foi encontrada, mas, sim, apresentada na delegacia. Que essa droga não era do menor. Que quando se renderam havia mais pessoas no local, pois era área de desembarque. Que no momento da rendição ambos foram agredidos pelos policiais. Que não estavam com mochila ou sacola nem portavam arma de fogo. Que na revista nada foi encontrado com eles. Que saindo de lá foram à delegacia. Questionado se chegando à delegacia teriam sido informados o motivo de estarem presos respondeu “não, lá foi o momento que nós vimos apresentando a droga lá, na delegacia”.
Da análise de todo arcabouço probatório coligido, denota-se que o Apelante foi preso, em flagrante delito, ou seja, no momento em que estava cometendo o crime, com a droga sob sua posse direta e imediata, em veículo de sua responsabilidade.
Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão são harmônicos, coerentes e corroborados pelos documentos oficiais, tendo, ainda, o Laudo de Constatação confirmado a natureza e quantidade da substância, corroborando os relatos policiais.
Guise-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo ínterim, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Consoante é de conhecimento comezinho, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
No caso em exame, a elevada quantidade da substância apreendida (aproximadamente 1,2 kg cocaína), a forma que estava acondicionada, bem assim as circunstâncias da prisão em flagrante caracterizam, incontinenti, o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
A negativa de autoria perpetrada pelo Insurgente se tornou tese isolada e incapaz de contrapor os demais elementos probatórios elencados.
Destaque-se, neste cainhar, o quanto acertadamente entabulado pelo Juízo primevo, na Sentença:
“A versão trazida pelo réu e pelo declarante, o menor Vinícus, não encontram respaldo nas provas produzidas em juízo. Os documentos contantes nos autos, o auto de prisão em flagrante, o auto de apreensão, o laudo pericial positivo para a grande quantidade de cocaína apreendida (aproximadamente 1,2 kg cocaína), as declarações prestadas em sede policial pelos agentes que participaram da ocorrência estão aliados e em consonância com o testemunho judicial do policial Eliomar, o qual trouxe relato uníssono com o APF. Confirmou a abordagem, a fuga de Luis Otávio (réu) e de Vinícius (menor), o disparo de arma de fogo efetuado contra a guarnição, o revide e o encontro da droga (saco preto com cocaína) próximo ao portão fechado do terminal. Além disso, como dito em linhas anteriores, o relato de Eliomar (tanto em sede policial como em sede judicial) é uníssono com as declarações em solo policial de LUCAS DOS SANTOS OLIVEIRA. Embora este (Lucas) não tenha sido ouvido em sede judicial é de rigor salientar seu relato eis que confirmou a rotina, a atitude suspeita, a perseguição, os disparos contra os policiais e a apreensão do saco preto com a substância análoga à cocaína perto do portão em que os autuados foram presos. Ou seja, ainda que não tenha sido ouvido em audiência de instrução, seu relato policial está em consonância com os prestados por Eliomar, tanto em sede policial como judicial, o que reforça o testemunho judicial de Eliomar. Ressalte-se que em que pese ter o réu negado os fatos que lhe são imputados, é incontroversa a presença dele e do menor no local do crime, bem como a confissão de terem fugido (com o argumento de que o menor estaria sem habilitação e documento da moto), conforme declarações por ele prestadas em seu interrogatório, o que, em conjunto com as demais provas dos autos, corrobora a tese acusatória, notadamente a reforçar a abordagem realizada pelos policiais. Nesse aspecto, não deve prosperar a tese defensiva de que a acusação não teria logrado êxito em comprovar vínculo do réu com o entorpecente, sob o argumento de que a mera proximidade física da droga não seria suficiente para provar a posse ou o crime de tráfico. O fato de o policial não ter visto eles dispensarem a droga, por sí só, não é suficiente para afastar o cometimento do crime, eis que, da dinâmica dos acontecimentos, com fuga, como dito, evidencia-se que ela foi encontrada próxima ao local da abordagem e sem a presença de outras pessoas e veículos, uma vez que, conforme relatado pelo policial Eliomar, a moto foi a primeira a sair do Ferryboat. Restou comprovado nos autos que os policiais foram acionados via SICOM e ao chegarem ao local para abordar o réu e o menor, foram surpreendidos com a tentativa de fuga, com disparo de arma de fogo. A fundada suspeita restou demonstrada na medida em que ao serem abordados empreenderam fuga, quase atropelando os policiais, na posse de uma moto sem documentação. A fuga foi frustrada por conta de o portão de saída do terminal do Ferryboat estar fechado, tendo, somente assim, os réus se rendido. Em seguida, ao realizar varredura no local, os policiais tiveram êxito ao encontrarem a expressiva quantidade de droga, acondicionada em tablete, com peso de aproximadamente 1,2kg de cocaína, a demonstrar que o réu, em companhia do menor, dispensou a droga que transportavam, na tentativa de elidir sua responsabilidade, não devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. Da situação fática acima delineada, extrai-se a perfeita subsunção dos fatos ao tipo penal inserto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, o qual pune a conduta daquele que importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. No caso dos autos, o fato de ter o réu dispensado as drogas, não afastam os núcleos do tipo transportar e trazer consigo. De relevo notar, ainda, que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas revelam a necessidade de majoração da pena base, com preponderância na dosimetria, a rigor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, foi encontrado um tablete de 1.189,76 g (mil, cento e oitenta e nove gramas e setenta e seis centigramas) com cocaína. Mais de 1 kg de droga”.(grifou-se)
Não há, portanto, a mínima razoabilidade em se falar de absolvição por ausências de provas, porquanto resta clara que a conduta delitiva consumada se adéqua, estreme de dúvidas, tanto quanto ao delito elencado no caput, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, ainda mais partir das análises do quanto afirmado pelas testemunhas durante a assentada de instrução criminal, em conjunto às provas periciais.
Queda-se, pois, completamente viável o acolhimento da tese ventilada pelo Apelante.
3 – DOSIMETRIA
3.1 – DECOTE DA CULPABILIDADE. PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/2006 PARA A PRIMEIRA FASE. PRECEDENTES DO STJ. DESPROVIMENTO.
Houve pedido, inicialmente, pelo afastamento da culpabilidade, na primeira fase do sistema dosimétrico.
Veja-se como o Juízo primevo laborou quanto ao assunto em epígrafe:
“Quanto à culpabilidade verifica-se que extrapolou o tipo na medida que o réu durante a empreitada criminosa, na companhia de outra pessoa, sendo ela menor de idade, que conduzia a moto; não possuiu antecedentes. No que diz respeito a conduta social, inexiste, nos autos, fato desabonador da mesma; nada especial quanto à sua personalidade; quanto aos motivos do crime, não ficou patente nenhuma motivação imediata além do dolo inerente ao tipo; quanto às circunstâncias do crime são desfavoráveis, diante da quantidade expressiva de droga apreendida (aproximadamente 1,2kg de cocaína); por se tratar de crime formal e de perigo abstrato, não há como se aferir o comportamento da vítima (coletividade); as consequências extrapenais do crime não puderam ser apuradas.
Diante disso, depreende-se que há 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, razão pela qual fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias–multa, estes fixados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato”.(sic)
Não assiste razão ao Apelante.
Observa-se, pois, que o Juízo, quanto à culpabilidade, em vez de reconhecer a causa de aumento prevista ano artigo 40, VI, da Lei nº. 11.343/2006, optou por utilizá-la como argumento para a exasperação na pena-base, através da culpabilidade.
Não há, pois, nenhum erro procedimental, processual ou legal nisso, ratificando-se, inclusive, a fundamentação idônea utilizada, qual seja, a de que “o réu durante a empreitada criminosa, na companhia de outra pessoa, sendo ela menor de idade, que conduzia a moto”. (sic)
A propósito, anote-se o precedente da Corte da Cidadania sobre o assunto:
“(…) As circunstâncias do crime foram negativadas de maneira idônea, em razão de o delito ter sido praticado com o auxílio de adolescentes, circunstância que extrapola a normalidade do tipo penal e evidencia maior gravidade da conduta. Ademais, não houve aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, revelando-se legítimo o deslocamento da referida majorante para a primeira fase da dosimetria. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES SOBEJANTES. VALORAÇÃO EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA. PATAMAR FIXO OU VARIÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO. CRITÉRIO QUE NÃO INTEGRA A NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. 3. CAUSAS DE AUMENTOS SOBRESSALENTES. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO PENA. OBSERVÂNCIA AO SISTEMA TRIFÁSICO. 4. DESCONSIDERAÇÃO DE MAJORANTES SOBEJANTES. DESPREZO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAIS GRAVOSAS. SUBVERSÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA. 5. VALORAÇÃO DE MAJORANTES NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DO PARÂMETRO DE AUMENTO. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/6. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA FIXAR O INCREMENTO DA PENA PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM 1/6. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o STJ passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do STF, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A questão jurídica trazida nos presentes autos e submetida ao crivo da Terceira Seção diz respeito, em síntese, à valoração de majorantes sobejantes na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena, a depender se a causa de aumento traz patamar fixo ou variável. Contudo, não é possível dar tratamento diferenciado à causa de aumento que traz patamar fixo e à que traz patamar variável, porquanto, além de não se verificar utilidade na referida distinção, o mesmo instituto jurídico teria tratamento distinto a depender de critério que não integra sua natureza jurídica. 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. 5. Escorreita a valoração das majorantes sobressalentes na primeira fase da dosimetria da pena, mantém-se a pena-base fixada pelo Tribunal de origem, em 4 anos e 7 meses de reclusão. Quanto à agravante da reincidência, deve ser observado o parâmetro de 1/6 utilizado por esta Corte Superior, motivo pelo qual se fixa a pena intermediária em 5 anos e 3 meses de reclusão. Por fim, fica mantida a causa de aumento em 1/3, totalizando uma pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar a agravante da reincidência para 1/6, resultando uma pena de 7 anos de reclusão. (HC n. 463.434/MT, relator Ministro Nome, Terceira Seção, julgado em 25/11/2020, DJe de 18/12/2020.)(STJ - REsp: 00000000000002253908, Relator.: Ministra MARIA MARLUCE CALDAS, Data de Julgamento: 19/02/2026, Data de Publicação: DJEN 19/02/2026)(grifou-se)
Nega-se provimento, pois, ao pleito em testilha.
3.2 - REVISÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. IMPROVIMENTO.
Houve, ademais, pedido para rever a fração aplicada pelo Juízo primevo quando da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, tendo em vista o aumento da pena-base em 02 (dois) anos e 07 (sete) meses.
Razão não lhe assiste, entretanto.
Isto porque, consoante é de conhecimento comezinho, a Corte Cidadã entende como discricionariedade vinculada a fração utilizada pelo Juízo de primeiro grau quando da exasperação da primeira fase do sistema dosimétrico. In verbis:
“[...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" ( AgRg no HC n. 603.620/MS , relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR , SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)(grifou-se)
Na mesma toada, aquilo que destacou a Procuradoria de Justiça em seu Parecer:
“De igual modo, não merece acolhimento o pleito subsidiário de redução da pena-base mediante a adoção do critério matemático de 1/6 por circunstância judicial desfavorável. Isso porque tal fração não possui caráter vinculante, consubstanciando mera referência jurisprudencial, passível de afastamento quando houver fundamentação concreta e bastante, como se verificou no caso em exame. Tendo a sentença procedido à análise individualizada das vetoriais e justificado adequadamente o patamar de exasperação adotado, mostra-se hígida a dosimetria fixada, por se revelar proporcional, razoável e em consonância com a gravidade concreta do delito”. (grifou-se)
Nega-se provimento ao rogo, isto posto.
(...)”
Da mesma forma, explica Guilherme de Souza Nucci:
"Outro ponto importante é que os embargos de declaração não se prestam à reavaliação das provas e dos fatos. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. O inconformismo da parte que perdeu deve ser deduzido no recurso apropriado"
Nesse sentido, as jurisprudências do Pretório Excelso e do Tribunal da Cidadania são pacífica e remansosa. Veja-se:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619, DO CPP. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO PREDOMINANTE DESTA CORTE. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 535, I e II, do CPC e art. 619 do CPP ou, ainda, para corrigir erro material no julgado. 2. Não existem omissões a serem sanadas no acórdão impugnado, uma vez que o decisum apresentou os fundamentos que levaram ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. O voto condutor do julgador reconheceu a prescrição, com base no entendimento predominante neste Tribunal de que o acórdão confirmatório da condenação não constitui causa interruptiva da prescrição. 3. "Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente" (STJ. EDcl no RMS 39.906/PE, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 20/05/2013). 4. Os embargos de declaração não constituem veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já decidida. 5. Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração devem se ajustar a uma das hipóteses previstas no art. 619 do CPC.(EDACR 0016586-31.2011.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 02/12/2016)(grifos aditados).
STF - EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS HC 117719 RN (STF). Data de publicação: 17/12/2014. Ementa: Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 2. Embargos de declaração rejeitados.
STF - EMB.DECL. NO AG.REG. NA AÇÃO PENAL AP 512 BA (STF).Data de publicação: 02/05/2014.Ementa: Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não merecem acolhimento embargos declaratórios que, a pretexto de sanar omissões da decisão embargada, traduzem, na verdade, o inconformismo do embargante com a conclusão adotada. Precedentes. 2. Embargos declaratórios rejeitados.
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS EDcl no HC 160662 RJ 2010/0015360-8 (STJ).Data de publicação: 15/09/2014.Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Ausente contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado. 2. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, e não pela via estreita dos embargos de declaração. 3. Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, têm suas hipóteses de cabimento restritas ao art. 619 do CPP. 4. Embargos de declaração rejeitados.
Assim, depreende-se da lei, doutrina e jurisprudência, que os embargos declaratórios possuem natureza de integração e não de substituição do julgado, não sendo meio hábil para o reexame da causa com interpretação diversa da questão jurídica já apreciada, objetivando modificar a substância do julgado.
Percebe-se, nitidamente, que a matéria suscitada foi integralmente analisada, não se podendo pretender a utilização dos Embargos Declaratórios como eventual instrumento de prequestionamento, sobretudo quando ausentes quaisquer das hipóteses descritas no artigo 619 do Código de Processo Penal.
Ou seja, são incabíveis os aclaratórios cuja finalidade é apenas o prequestionamento da matéria, mormente quando o ponto questionado restou suficientemente abordado pelo voto condutor, pretendendo o Embargante tão somente o reexame da decisão.
Com efeito, numa análise minudente dos fólios, inexiste qualquer omissão, obscuridade, contradição e/ou ambiguidade no decisum objurgado, evidenciando-se a mera insatisfação com o resultado da demanda criminal, de modo que torna-se inviável a pretensão na via dos embargos de declaração.
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados, bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO dos Embargos Aclaratórios.
Salvador/BA, data constante da assinatura eletrônica.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR