PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal
| Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 0001006-83.2017.8.05.0211 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal |
| AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
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| RÉU: MARIO DE MENEZES CARDOSO e outros (2) |
| Advogado(s): MATHEUS BISET PRIATICO MAIA, ERICO VICTOR ALVES DE MATOS |
Trata-se de ação penal que pretende a condenação de Tânia Regina Alves de Matos, ex-Prefeita Municipal de Riachão do Jacuípe, e Mário de Menezes Cardoso.
No que concerne ao denunciado Marcelo de Góes Cavalcante, o processo originário foi desmembrado (ID 87020976), razão pela qual sua situação jurídica tramita em autos apartados, não sendo objeto da presente análise.
De acordo com a exordial, no exercício financeiro de 2013, a então prefeita de Riachão do Jacuípe, Tânia Regina Alves de Matos, praticou diversas ilegalidades em procedimentos de contratação com empresas vinculadas a Marcelo de Góes Cavalcante, contando também com a participação de Mário de Menezes Cardoso.
Segundo o Parquet, a gestora realizou contratação direta por inexigibilidade (nº 004/2013) em favor da firma individual Marcelo de Góes Cavalcante ME (DSP Digitalização Pública), no valor global de R$ 105.000,00, para serviços de alimentação do sistema SIGA/TCM-BA, mas tais serviços não foram efetivamente prestados. Apesar disso, a Prefeitura efetuou pagamentos sucessivos à contratada, gerando desvio de recursos públicos.
O órgão acusatório aponta, ainda, que houve falsidade ideológica, pois, em depoimento, Marcelo Góes declarou que quem executava de fato os serviços era Mário de Menezes Cardoso, sendo a empresa utilizada apenas para emissão de notas fiscais, tudo com ciência da prefeita. Assim, constaram informações ideologicamente falsas nos processos de pagamento, o que permitiu a continuidade dos repasses indevidos.
A denúncia também descreve fraude ao caráter competitivo da Carta Convite nº 005/2013, utilizada para simular disputa e contratar a empresa Open Tecnologia da Informação Ltda. ME, igualmente de propriedade de Marcelo Góes, para serviços de digitalização e microfilmagem de documentos. Apesar da aparência formal de legalidade, tratava-se de fraude licitatória, que garantiu à empresa pagamentos da ordem de R$ 81.300,00, sem a devida contraprestação regular.
Em razão desses fatos, o Ministério Público atribuiu a Tânia Regina a prática dos crimes do art. 89, caput, e art. 90 da Lei nº 8.666/93, art. 299 do Código Penal e art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, em concurso de crimes. A Marcelo de Góes Cavalcante imputou-se a prática dos delitos do art. 89, parágrafo único, e art. 90 da Lei nº 8.666/93, além do art. 299 do Código Penal, em concurso material. Já Mário de Menezes Cardoso foi denunciado pela prática do crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP), em concurso de pessoas.
E, ao analisar os autos, denota-se que as irregularidades apontadas, relativas à contratação direta e simulada de empresas vinculadas a Marcelo Cavalcante para a prestação de serviços de alimentação do sistema SIGA/TCM-BA e de digitalização de documentos, constituem condutas aptas, em tese, a configurar os delitos previstos no art. 89 e art. 90 da Lei nº 8.666/93, além do crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) e do crime de responsabilidade de prefeito municipal (art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67).
A denúncia foi recebida em conformidade com o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, pois descreveu suficientemente os fatos e apontou elementos mínimos de autoria e materialidade em relação à acusada Tânia Regina Alves de Matos, então prefeita municipal, e aos corréus.
Pois bem.
Inicialmente, deve-se pontuar, em relação ao acusado Mário de Menezes Cardoso, que tanto o Ministério Público, em suas alegações finais (ID 87021152), quanto a própria defesa (ID 87021155), foram convergentes em assinalar a ausência de provas de participação nos fatos delituosos.
Como ressaltado pelo próprio órgão ministerial em suas alegações finais (ID 87021152), não foram colhidos elementos seguros a indicar que o réu tivesse agido com dolo ou tivesse concorrido, de forma consciente e voluntária, para a prática dos crimes narrados.
Com efeito, o depoimento do corréu Marcelo de Góes Cavalcante, prestado no âmbito investigatório, no sentido de que Mário seria o responsável pela alimentação do sistema SIGA, não se mostrou suficiente para configurar a prática delitiva que lhe foi imputada, na medida em que a conduta descrita não foi corroborada por outros elementos de prova. Ao contrário, a prova testemunhal colhida em juízo (ID 87021081) não apontou de forma concreta sua participação em qualquer fraude, limitando-se a indicar que Mário, contador de profissão, prestava serviços técnicos, sem vinculação com a suposta irregularidade na formalização dos contratos.
Ademais, não se pode perder de vista que a responsabilidade penal é de caráter pessoal, não sendo possível presumir a intenção criminosa do réu a partir da mera execução de atividades técnicas ou auxiliares em favor da administração. A imputação penal exige demonstração inequívoca do dolo, sobretudo nos delitos previstos na Lei de Licitações, os quais não se confundem com a mera ocorrência de falhas administrativas ou irregularidades formais.
Nesse sentido, ausentes provas idôneas a evidenciar que o acusado tenha concorrido para a contratação direta ilícita ou para a fraude ao caráter competitivo do certame, revela-se imperiosa a aplicação do princípio in dubio pro reo, impondo-se sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
Tocante à acusada Tânia Regina Alves de Matos, ex-Prefeita Municipal de Riachão do Jacuípe, também é necessária a absolvição.
A denúncia formulada pelo Ministério Público atribuiu à acusada, então prefeita de Riachão do Jacuípe, a prática de ilícitos relacionados à contratação direta e fraudulenta de empresas ligadas a Marcelo de Góes Cavalcante, sem a devida contraprestação de serviços, além de fraude à licitação mediante simulação de competitividade, condutas subsumíveis, em tese, aos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93 (hoje revogados e substituídos pelos arts. 337-E e 337-F do Código Penal), ao art. 299 do Código Penal e ao art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67.
Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação da ré, afirmando que a instrução processual teria confirmado a inexistência da efetiva prestação dos serviços e a irregularidade das contratações, com base, principalmente, nos depoimentos das testemunhas Gabriela Barros Carneiro e Fabrícia Souza Oliveira (ID 87021016).
Convém salientar que a denúncia detalhou valores expressivos supostamente desviados, quais sejam: R$ 105.000,00 referentes à contratação direta da empresa Marcelo de Góes Cavalcante ME (DSP Digitalização Pública), por meio da inexigibilidade nº 004/2013, e R$ 81.300,00 decorrentes da Carta Convite nº 005/2013, que teria simulado disputa para favorecer a empresa Open Tecnologia da Informação Ltda. ME, também de propriedade do corréu Marcelo. Tais contratações, que totalizariam cerca de R$ 186.300,00 em pagamentos reputados irregulares, fundamentaram a imputação ministerial de desvio de recursos públicos.
Entretanto, ao longo da instrução, não se produziu qualquer prova judicializada capaz de confirmar que os serviços não foram prestados ou que tais valores resultaram em efetivo prejuízo ao erário, prevalecendo a ausência de lembrança das testemunhas e a constatação de que os procedimentos eram conduzidos por assessorias externas, o que fragiliza sobremaneira a pretensão condenatória, por trazer dúvida razoável quanto à autoria e ao dolo da gestora.
A testemunha Gabriela Barros Carneiro, integrante da COPEL em 2013, declarou em juízo que não se lembrava se havia empresa contratada para auxiliar no setor de licitação, que atuava ao lado de servidores municipais Carlos e Fabrícia, mas que sua permanência na prefeitura foi breve, de modo que não recordava de muitos fatos. Disse que Shirley trabalhou no setor, mas apenas após a sua saída. Ressaltou, inclusive, que Tânia foi uma gestora “extremamente ética”, sendo essa a opinião unânime entre os colegas, e que não havia nada que desabonasse sua conduta:
"(...) que não se lembra se havia alguma empresa contratada para auxiliar no setor de licitação; (...) que com ela atuavam Carlos e Fabrícia, servidores municipais, que trabalhavam no setor de licitação (...) que Tania foi uma gestora extremamente ética, que é uma opinião unânime e que não há nada que desabone a sua conduta (...) eu fiquei tão pouco tempo no ambiente da prefeitura que muita coisa eu não me lembro (…)" (trecho do depoimento disponível no sistema PJe Mídias, grifo nosso) (registro disponível no sistema PJe Mídias)
As declarações, longe de confirmar a versão acusatória, apontam a boa-fé da acusada, ao mesmo tempo em que revelam a ausência de lembrança útil para elucidar os fatos.
De modo semelhante, a testemunha Fabrícia Souza Oliveira relatou que, no setor de licitação, havia uma assessoria contratada que analisava todos os processos, cabendo ao setor apenas assinar a documentação encaminhada. Disse não se recordar da licitação objeto da presente ação penal, tampouco lembrar dos acusados Mário e Marcelo, nem das razões que levaram à escolha da empresa investigada. Afirmou que, após deixar a gestão municipal, trabalhou por 10 anos em Salvador e que, por isso, não se lembrava de nada do que lhe foi perguntado. Recordou, após ser questionada, apenas que uma pessoa chamada Shirley, vinculada à empresa R Costa, atuava no setor de licitação, mas foi categórica ao afirmar que nunca recebeu qualquer benefício para assinar processos de licitação:
"(...) que fazia parte do setor de licitação em 2013, mas havia uma assessoria contratada para analisar todos os processos (...) que tudo vinha pronto da assessoria (não checavam a documentação), apenas assinavam (...) que não se recorda da licitação mencionada na audiência e também não se recorda do acusado Mário (...) que não conhece o acusado Marcelo (...) que não se recorda do porquê a empresa foi escolhida na licitação objeto da apuração (...) que depois de trabalhar na gestão da ex-Prefeita trabalhou por 10 anos em Salvador, não se recordando de nada do que lhe foi perguntado (...) que não se recorda quando foi contratada a empresa de assessoria, mas que quando começou a trabalhar no setor acha que a empresa já atuava (...) que se recorda da pessoa de nome Shirley trabalhando no setor de licitação (...) que o vínculo de Shirley com o município era por meio da empresa R Costa (...) que nunca recebeu nenhum benefício para assinar nenhum processo de licitação (…)" (trecho das declarações disponível no sistema PJe Mídias)
Esses dois depoimentos, que constituem as únicas provas orais produzidas em juízo pela acusação, não confirmam a tese ministerial. Ao contrário, revelam ausência de recordação de fatos centrais, apontam a presença de assessoria externa responsável pela análise dos processos e trazem manifestações positivas sobre a conduta ética da gestora.
Deve-se frisar que a prova pré-processual, oriunda de investigações do TCM/BA e do CAP, não foi confirmada em juízo. E, conforme pacífico entendimento jurisprudencial, elementos colhidos em sede inquisitorial, se não corroborados em juízo, não servem de base exclusiva para condenação criminal.
O processo penal democrático exige que a imputação se sustente em provas judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Além disso, a própria dinâmica descrita pelas testemunhas evidencia que a acusada, na condição de prefeita, atuava de forma subordinada a pareceres técnicos e jurídicos, limitando-se a homologar procedimentos previamente instruídos pelos setores competentes e por assessorias contratadas. Tal atuação não traduz dolo de fraudar licitações ou de direcionar contratações, mas sim o exercício da função administrativa dentro das rotinas próprias de gestão, ainda que se reconheça a possibilidade de falhas burocráticas.
Diante desse contexto, não se pode extrair dos autos qualquer prova judicializada robusta de que a acusada tenha agido com dolo específico de causar lesão ao erário ou de obter vantagem indevida. O dolo, elemento subjetivo indispensável para a configuração dos crimes em exame, não pode ser presumido nem inferido a partir de meras irregularidades administrativas.
Ressalte-se que a jurisprudência do STJ, a partir da APn 480/MG e de julgados posteriores, firmou o entendimento de que os crimes previstos no antigo art. 89 da Lei nº 8.666/93 exigem a demonstração de dolo específico e de resultado lesivo ao erário, o que não se verificou na espécie.
Nesse sentido:
AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL . FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993 . ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N . 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO . INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n . 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente.
(STJ - APn: 480 MG 2006/0259090-0, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 29/03/2012, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 15/06/2012 RSTJ vol . 227 p. 19) (Grifo nosso)
PJe - PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DISPENSA INDEVIDA E AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO . ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO, DANO AO ERÁRIO E PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADOS . ORDEM CONCEDIDA. I Na linha da compreensão consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste TRF da 1ª Região, a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da Lei nº 8.666/93), exige a presença do elemento subjetivo específico do tipo penal, consistente na vontade livre e consciente (dolo) do agente causar dano ao erário, como também a demonstração de prejuízo à Administração Pública . Nesse sentido, STF: Inq 2616; STJ: APn 480/MG; e, TRF 1ª R: APN 11041-08.2014.4.01 .0000/PI. II Inexistindo, como na espécie, demonstração de indícios mínimos acerca da presença concomitante do dolo específico e da efetiva ocorrência de dano ao erário e prejuízo à Administração, é imperativa a rejeição da denuncia. III Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal nº 0009608-93.2019 .4.01.3200, perante o Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Amazonas, ressalvada a possibilidade de oferecimento de nova denúncia, desde que preenchidos os requisitos exigidos no ordenamento jurídico para essa finalidade.
(TRF-1 - HC: 10344355120194010000, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/10/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 30/10/2019) (Grifo aditado)
A prova coligida aos autos não demonstra, de forma inequívoca, a existência de dolo específico, tampouco há comprovação de prejuízo efetivo ao erário, requisitos exigidos pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.
Não se pode admitir, em um processo penal que se orienta pelos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, que uma condenação se ampare em meras ilações ou presunções desprovidas de comprovação em sede judicial. A prova produzida no curso da investigação administrativa ou inquisitorial, quando não ratificada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não possui aptidão para sustentar decreto condenatório. A responsabilização criminal exige demonstração clara, objetiva e inequívoca da materialidade e da autoria, de modo que conjecturas ou suspeitas não podem se sobrepor à ausência de provas judicializadas consistentes.
Assim, à míngua de provas seguras de autoria e dolo, e considerando que os depoimentos prestados em juízo fragilizam, em vez de robustecer, a narrativa acusatória, impõe-se a absolvição da acusada Tânia Regina Alves de Matos, nos termos do art. 386, VII, do CPP, por não existirem provas suficientes para sustentar sua condenação.
Diante do exposto, julgo improcedente a presente ação penal, para absolver Tânia Regina Alves de Matos e Mário de Menezes Cardoso, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas judicializadas suficientes à condenação, especialmente quanto à prática de irregularidades no procedimento licitatório descrito na denúncia.
Salvador, data registrada no sistema.
DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
RELATOR