PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000183-66.2024.8.05.0133 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: SIVALDO MATIAS LOPES |
| Advogado(s): AMANDA SANTOS DE AMORIM ROCHA, DANIELA BRITO OLIVEIRA |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITORORO |
| Advogado(s): |
A controvérsia cinge-se em saber se os apelantes, ocupantes de cargo efetivo de vigilante, no Município de Itororó, tem direito a receber o pagamento retroativo do adicional de periculosidade.
É consabido que a norma constitucional prevê o direito ao adicional de periculosidade e insalubridade, de forma geral, para os trabalhadores, a teor do que dispõe o art. 7º, XXIII, da CF/88.
Embora expressamente disposto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, o direito ao recebimento de adicional de periculosidade não mais figura no elenco de garantias próprias aos agentes públicos, na forma do artigo 39, §3º, da Carta Magna, com redação da EC n 19/1998.
Dessa forma, o adicional de periculosidade não é mais assegurado constitucionalmente aos servidores públicos, devido à edição da EC n. 19/98, inexiste óbice ao seu pagamento, desde que exista previsão legal que assegure o seu recebimento pelos ditos trabalhadores.
Ademais, para que se reconheça como devido o pagamento do adicional de periculosidade, em favor do servidor público, não basta apenas a previsão legal do seu pagamento, devendo haver norma regulamentadora dispondo acerca das atividades consideradas perigosas, assim como o percentual correspondente.
A jurisprudência pátria vem defendendo que, quando o vínculo laboral verificado entre as partes tem natureza diversa das relações de trabalho próprias da atividade privada, e não mais se verifica o deferimento constitucional automático de referida prerrogativa aos agentes públicos, resta impossibilitada a concessão do adicional pretendido como decorrência direta da Constituição.
A regulamentação da vantagem remuneratória de servidores públicos, por desempenho de atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, deve ocorrer na esfera normativa administrativa de cada ente federado.
O Supremo Tribunal Federal assim entende:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional - observadas as regras de competência de cada ente federado - a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. STF, 2ª Turma, RE 599166 AgR/SP, Relator Ministro Ayres Brito, DJe 22/09/2011.
Certo que, tratando-se o apelante de servidore público estatutário não é cabível a aplicação do artigo 193 da CLT, por não se tratar de empregado público celetista.
Neste sentido também já decidiram os Tribunais pátrios, na apreciação de casos semelhantes:
APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - GUARDA MUNICIPAL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - MUNICÍPIO DE SABARÁ - REGULAMENTAÇÃO LOCAL - ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO - OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL ESPECÍFICA - APLICAÇÃO DA CLT - TRABALHO EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE - DEMONSTRAÇÃO POR MEIO DE LAUDO PERICIAL - PAGAMENTO DO ADICIONAL NO PERCENTUAL DE 30% (TRINTA POR CENTO) SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO - RECURSO PROVIDO EM PARTE . A ausência de expressa previsão no artigo 39, §3º, da Constituição Federal, do direito do agente público ao recebimento de adicional de periculosidade impede a concessão do benefício sem a sua formal instituição e regulamentação por lei do ente público contratante. Prevendo o Estatuto do Servidor Público do Município de Sabará, em seus artigos 101 a 104, a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade, conforme estabelecido na Legislação Federal específica, deve ser observada a regulamentação presente na Consolidação das Leis do Trabalho e nos atos normativos do Ministério do Trabalho. Demonstrado por meio do laudo pericial que o servidor, no exercício da função de guarda municipal, enquadra-se nos itens do Anexo 3 da NR 16, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978, do Ministério Trabalho, é devido o recebimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento básico. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0567.13.009257-8/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2020, publicação da súmula em 14/02/2020)
Esta constatação não inviabiliza a concessão ao servidor público, desde que o direito esteja expressamente assegurado pelo ente público empregador por lei formalmente instituída.
Sabe-se que a temática do pagamento de adicional de insalubridade por entes municipais foi objeto de julgamento por este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que, no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0000225-15.2017.8.05.0000, sem eficácia vinculante, fixou a seguinte tese jurídica para o Tema 7, com o seguinte teor:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. 1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0000225-15.2017.8.05.0000.
Em virtude da similitude da temática envolvendo os adicionais de insalubridade e periculosidade, admite-se a aplicação, por analogia, da tese firmada no IRDR nº 07 para a hipótese de pagamento de adicional de periculosidade e a aplicação supletiva da regulamentação federal, NR 16 do Ministério do Trabalho.
Admite-se, como fixado no julgamento do IRDR mencionado, ao órgão jurisdicional utilizar a normatização federal sobre a matéria, desde que o direito se encontre instituído por lei municipal (item i da tese do IRDR) e até que sobrevenha a regulamentação local (item ii).
Portanto, abstratamente, é possível a utilização supletiva da legislação federal, desde que haja: a) previsão na lei local; e b) omissão do ente público na regulamentação do direito à percepção do adicional em discussão ou na produção da prova pericial, não sendo nenhum destes o caso dos autos, pelo qual não se deve aplicar legislação federal.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático de Relatoria do Min. Moreira Alves, firmou justamente esse entendimento acerca da extensão aos servidores públicos dos direitos sociais dos trabalhadores:
EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508)
Por todas essas razões, fica evidente a imprescindibilidade de lei específica local para que seja reconhecido o direito ao adicional de periculosidade, isto porque os municípios, conforme o art. 1º da Constituição Federal, são entes federativos autônomos, possuindo, portanto, liberdade política para decidirem o regime jurídico dos seus servidores públicos.
Nesse passo, não cabe ao Poder Judiciário aumentar os vencimentos dos servidores públicos, sob pena de violação à Súmula 339 do STF, que assim dispõe:
"Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia."
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade e, portanto, somente pode fazer aquilo que a lei determina, nos termos do art. 37, da CF. Quanto ao adicional de insalubridade, há previsão no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal. A determinação, contudo, por força do disposto no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, não é diretamente aplicável aos servidores públicos, dependendo de regulamentação pelo Poder Executivo do ente público em que inserida a realidade sob análise, competindo a este dispor acerca do regime de trabalho e remuneração dos seus servidores, pois a matéria é de interesse próprio. Na ausência de lei regulamentadora da concessão de adicional de insalubridade para a função de odontóloga exercida pela autora, não é de ser reconhecido o direito à concessão do benefício. (TJBA, Segunda Câmara Cível, APC nº 0000540-69.2012.8.05.0242, Relatora: LISBETE M. T. ALMEIDA CEZAR SANTOS, Data do Julgamento: 21/01/2014, Data da Publicação: 24/01/14).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ELETRICISTAS. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. REJEITADA. SUSPENSÃO DOS PRAZOS JUDICIAIS. DECRETO JUDICIÁRIO 261/2010. MÉRITO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO. AUTORES BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE, COM FULCRO NO ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BENEFICIÁRIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA QUE COMPREENDE A VERBA HONORÁRIA, CONFORME DISPOSIÇÃO DO ART. 3º, INCISO V, E ART. 4º, AMBOS DA LEI Nº 1.060/50. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA (TJ-BA - APL: 00001849120048050133, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/12/2016)
Logo, conclui-se que não é devido o pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que não foi previsto em sua legislação municipal, merecendo a manutenção do comando sentencial, tendo em vista que a administração pública submete-se ao princípio constitucional da legalidade, não lhe sendo possível conferir vantagem sem a específica previsão legal anterior
Não é outro o entendimento:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000121-65.2020.8.05.0133 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: ANTONIO CARLOS FERREIRA MATOS Advogado(s): MARIA ARAUJO ALMEIDA APELADO: MUNICIPIO DE ITORORO Advogado(s):ABILIO CESAR DIAS NASCIMENTO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICIPIO DE ITORORO. SERVIDORES PÚBLICOS. MÉRITO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 8000121-65.2020.8.05.0133, em que figuram como apelante ANTONIO CARLOS FERREIRA MATOS e como apelada MUNICIPIO DE ITORORO. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por negar provimento , nos termos do voto do relator. Salvador, ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8000121-65.2020.8.05.0133,Relator(a): CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA,Publicado em: 29/06/2023 )
Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA