PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO PELA NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. NÃO CONHECIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CORROBORAR A CONDENAÇÃO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROCESSUAL. NÃO APLICÁVEL AO CASO. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MULTA COMO SUBSTITUTA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E NÃO PROVIDA, COM ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DE UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO FIXADAS.  

I – Caso em exame.

1. Trata-se de apelação criminal defensiva, que versa sobre a insuficiência de provas de autoria delitiva mediante a aplicação da teoria da perda de uma chance probatória, sendo requerido, subsidiariamente ao pedido de absolvição, a superação do enunciado da súmula nº 231 do E. STJ, o afastamento da pena pecuniária e a isenção ao pagamento das custas processuais.

II – Questão em discussão.

2. Consignado o não conhecimento do pedido de isenção às custas processuais, conforme reiterados julgamentos desta Turma Julgadora, em virtude da competência do Juízo de Execuções Penais.

A questão em discussão consiste em saber se seria aplicável ao caso a Teoria da perda de uma chance processual e se esta teria o condão de afastar a autoria delitiva, bem como perquirir acerca da possibilidade de superação do Enunciado da Súmula nº 231 do E. STJ e definir se a alegada miserabilidade do agente justificaria o afastamento da pena pecuniária.

III - Razões de decidir.

3. Restando demonstrado, por meio de Laudo Pericial, tanto a potencialidade lesiva, quanto a supressão da numeração da arma de fogo apreendida, a materialidade delitiva restou manifesta. Por outro lado, a autoria delitiva também foi confirmada, diante dos depoimentos das testemunhas de acusação, policiais militares, bem como em razão da confissão do réu, tanto perante a autoridade policial, quanto em assentada judicial.

4. Observa-se que, a despeito da alegação defensiva, não seria possível a aplicação da Teoria da perda de uma chance probatória, teoria esta que foi transportada, do direito francês no âmbito da responsabilidade civil para o processo penal brasileiro, pelos juristas Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Mambrini Rudolfo, uma vez que, no presente caso, as testemunhas arroladas pela acusação se tratam de testemunhas oculares do crime perpetrado e não poderiam ser classificadas, de modo algum, como testemunhos indiretos.

5. Ainda que o crime tenha ocorrido em local movimentado, nenhum outro indivíduo que tenha transitado naquela via de tráfego de veículos poderia ter vislumbrado, de melhor forma, os fatos típicos atribuídos ao denunciado do que os próprios policiais que integravam a blitz ao qual o acusado tentou se evadir, oportunidade em que ele deixou cair a arma de fogo que transportava consigo em sua motocicleta, sendo que as testemunhas presenciais foram submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo reconhecido o acusado também judicialmente. Veja-se que a defesa não arrolou qualquer testemunha que pudesse negar os fatos narrados pelas testemunhas de acusação e, pelo contrário, o próprio réu confessou integralmente as acusações a ele atribuídas, tanto na fase de inquérito quanto em juízo, sendo que em assentada salientou desconhecer a circunstância de que a sua arma de fogo tivesse a numeração suprimida.

6. Assinala-se que, para afastar a presumida idoneidade dos policiais, seria necessária a constatação de importantes contradições em seus relatos, ou mesmo a demonstração de interesse em prejudicar o réu, elementos estes que não foram constatados no caso em tela, uma vez que eles sequer se conheciam antes do flagrante perpetrado. A autoria delitiva restou, portanto, segura e indubitável. Neste diapasão, mantém-se a condenação do réu como incurso nas penas do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003.

7. No caso concreto, a possibilidade de incidência da circunstância atenuante, para fins de cálculo dosimétrico, consiste no objeto da pretensão recursal, pois foi reconhecida, na sentença condenatória, a atenuante prevista no art. 65, III, alínea 'd', do Código Penal, contudo, a sua repercussão, se considerada para fins de cálculo, culminará em pena provisória/definitiva inferior ao patamar mínimo previsto em lei para o crime em espécie.

8. Esta Turma Julgadora vem recepcionando o Enunciado da Súmula nº 231 do C. STJ, razão pela qual, ressalvado o meu posicionamento divergente, acompanho o entendimento da maioria, em respeito ao princípio da colegialidade. Destaca-se que o Enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado no Enunciado da Súmula nº 545 do STJ.

9. No tocante ao requerimento do apelante acerca da reforma da pena pecuniária, observa-se que a mesma restou fixada no patamar mínimo previsto em lei, correspondente a 10 (dez) dias-multa, cada uma firmada em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, inexistindo a possibilidade de modificação, uma vez que foi estabelecida de forma favorável ao acusado. Outrossim, inexiste a possibilidade de acolhimento da pretensão de isenção da pena de multa, haja vista não haver previsão legal para o seu acolhimento.

10. Depreende-se, contudo, que, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, deverá ser observada o enunciado da súmula nº 171 do STJ, que preceitua: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". (SÚMULA 171, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/1996, DJ 31/10/1996, p. 42124). Neste diapasão, considerando que o crime imputado ao apelante prevê pena de multa cumulada com pena privativa de liberdade, não se revela recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por multa. Assim sendo, procedo à alteração, de ofício, apenas em relação à pena de multa que substituiu a pena privativa de liberdade, de modo que "substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes (1) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída, na forma a ser definida pelo juízo da execução e" (2) limitação de fim de semana, nos moldes que serão definidos pelo Juízo de Execuções Penais.

11. Neste diapasão, mantém-se a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, restando também irretocável a dosimetria da pena, sendo, contudo, alterada, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por multa, de modo que as penas restritivas de direito passam a consistir na prestação de serviço à comunidade e na limitação de fim de semana, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

IV - Dispositivo e Tese.

12. Em se tratando, os policiais militares, de testemunhas oculares acerca da prática delitiva, e inexistindo qualquer evidência contrária a imparcialidade dos referidos servidores públicos, seus depoimentos, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são válidos e revelam-se suficientes para a corroborar a condenação, especialmente se amparados por outros elementos de prova, não havendo que se falar em aplicação da Teoria da perda de uma chance probatória pelo não arrolamento de outras testemunhas.

13. O Enunciado da Súmula nº 231 do E. STJ permanece com aplicação vigente, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Turma Julgadora, não sendo possível a fixação de pena-intermediária inferior ao mínimo legal previsto à espécie delitiva, na segunda fase de dosimetria da pena.

14. Inexiste previsão legal para a exclusão da pena pecuniária cominada ao tipo penal, sendo inviável o seu afastamento, ainda que a parte alegue não possuir condições de arcar com o seu pagamento.

15. Quando da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, deverá ser observado o enunciado da súmula nº 171 do STJ, que preceitua: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 804; CPC, art. 98, §2º; Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, IV; CPP, art. 155.

Jurisprudência relevante citada: STJ. AgRg no AREsp n. 2.154.927/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024; STJ. AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019; STJ. AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016; STJ. AgRg no HC n. 786.030/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024; STJ. HC 431.336/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018; STF. RE 660537 AgR, Relator(a):   Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 25-08-2014 PUBLIC 26-08-2014; STJ.AgRg no HC n. 961.342/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025; STJ. HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016; STJ. AgRg no AREsp n. 1.881.564/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.

CONHECIMENTO PARCIAL E NÃO PROVIMENTO DO APELO, COM ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DE UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO FIXADAS.

AP. 8007244-40.2024.8.05.0080 – FEIRA DE SANTANA.

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº. 8007244-40.2024.8.05.0080, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana - BA, sendo Apelante JOALISSON DE JESUS e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme deliberação constante na certidão de julgamento, em conhecer parcialmente e, na parte conhecida, negar provimento à presente Apelação, procedendo-se a alteração ex officio da multa substitutiva da prisão, para fazer constar, na condição de penas restritivas de direitos a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, data constante na certidão de julgamento.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

I - O MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou JOALISSON DE JESUS como incurso nas sanções do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 (ID 82626751), sob acusação de que:

[...] no dia 6 de março de 2023, por volta das 7h30, no interior de imóvel situado à Rua Papa João XXIII, bairro Tomba, nesta Cidade, o denunciado foi flagrado por policiais militares portando uma arma de fogo de uso permitido, qual seja 1 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 380mm, numeração KUK60392, municiada com 15 (quinze) cartuchos do mesmo calibre, sem deter autorização, portanto em desacordo com determinação legal ou regulamentar para tanto.

Nos autos do IP, à fl. 23, consta o auto de exibição e apreensão.

Sucede-se que uma guarnição da polícia militar realizava uma blitz na Rua Papa João XXIII, bairro Tomba, momento em que o denunciado, a bordo de uma motocicleta Yamaha/ Lander XTZ 250, cor preta, ostentando a placa policial NTU-3191, ao avistar a patrulha, acelerou a motocicleta, tentando fugir.

Ato seguinte, ao ter um dos policiais tomado a frente, o denunciado, parou, desceu e evadiu correndo, porém os policiais o acompanharam e conseguiram abordá-lo, sendo necessário imobilizá-lo. Na abordagem, localizaram com o denunciado 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 380mm, numeração KUK60392, municiada com 15 (quinze) cartuchos.

A arma de fogo e as munições apreendidas foram submetidas à perícia técnica, gerando o laudo pericial de nº 2023 01 PC 004744-01, encartado aos autos (ID. MP 12101014), e que atesta a aptidão para realizar disparos.

O denunciado, em termo de interrogatório, alegou que adquiriu a pistola pelo valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) há aproximadamente 5 (cinco) anos – à época dos fatos -, e que comprou a arma para a própria segurança. 

Conforme Termo de Audiência constante no ID 82627153, o Ministério Público requereu aditamento à exordial, o que foi deferido, para imputar ao denunciado a violação do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003.

Após encerrada a instrução e apresentadas as alegações finais orais, julgou-se procedente a pretensão acusatória, para condenar o réu JOALISSON DE JESUS nas penas do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, individualmente fixadas no mínimo legal, além do pagamento das custas processuais, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída, e na prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, cujo beneficiário será entidade pública ou privada com destinação social, a serem definidas em sede de execução, sendo declarado, ainda, o perdimento da arma de fogo e munições (ID 82627155).

Irresignado com a referida condenação, o réu JOALISSON DE JESUS, por meio da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso (ID 82627158).

Em suas razões recursais, o apelante pugnou pela sua absolvição, com fulcro no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, sustentando a insuficiência de elementos probatórios a corroborar sua condenação, requerendo a desconsideração dos depoimentos dos policiais, tendo sustentado que o crime foi cometido em local público, onde era possível a obtenção de prova testemunhal distinta e imparcial, para dirimir as dúvidas sobre pontos relevantes que não restaram devidamente comprovados, pugnando pela aplicação da "Teoria da Perda de uma Chance no Processo Penal". Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada em patamar inferior ao mínimo previsto em lei, por força da incidência da circunstância atenuante de confissão espontânea, de modo a superar o Enunciado da Súmula nº 231 do E. STJ, porquanto firmado há mais de 20 (vinte) anos; pleiteia, ainda, o afastamento da pena de multa e das custas processuais, em razão do manifesto estado de pobreza do Apelante. Prequestionou, com o fito de eventual interposição de recursos aos Tribunais superiores, a matéria ventilada nestas razões, especificamente no que tange ao art. 5º, inc. LVII da CF c/c 14, da Lei n° 10.826/2003, além do art. 325, c/c art. 350 e art. 386, inciso V e VII, todos do Código de Processo Penal (ID 82627158)

Em suas contrarrazões, constante no ID 82627162, após refutar todas as alegações defensivas, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso. Prequestionou, ainda, para fins de eventual interposição de recursos perante os Tribunais Superiores, os "artigos 49, 50, 58, 59, 65, inciso III, alínea “d”, todos do Código Penal, do art. 16, §1º, IV da Lei nº 10.826/03, do artigo 387, incisos I, II e III, do Código de Processo Penal, e dos artigos 5º, inciso XLVI, alíneas “a” e “c”, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal".

Subindo os autos a esta instância, o presente recurso foi distribuído a minha relatoria no expediente regular, mediante livre sorteio, conforme certificado no ID 82631230, e, em seguida, os autos vieram-me conclusos para apreciação.

Instada a se manifestar, a douta Procuradora de Justiça Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves emitiu parecer no sentido do conhecimento parcial, diante da competência do Juízo de Execuções Penais para a apreciação do pedido de isenção das custas processuais, e, na parte conhecida, pugna pelo não provimento do recurso, tendo prequestionado, ainda, "para fins de recurso especial e/ou extraordinário, os artigos 5º, incisos II, XL, XLVI e LIV, e 93, IX, ambos da 12 Constituição Federal; o artigo 16, §1º, inciso IV da Lei nº 10.826/03; os artigos 49, 59 e 65, inciso III, alínea 'd', ambos do Código Penal; o artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; os princípios da legalidade e da individualização da pena; a Súmula nº 231 do STJ. Negativa de vigência de lei federal e/ou dispositivo constitucional e/ou dissídio jurisprudencial", conforme  ID 82952832.

Examinados, lancei este relatório e o submeti ao Exmo. Desembargador Revisor.

É o relatório.

Salvador/BA, data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador Eserval Rocha   

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

DO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

II – A despeito da pretensão do apelante em ser beneficiado com a gratuidade de justiça, verifica-se que este pleito não deve ser conhecido, em virtude da competência para a sua apreciação ser do Juízo de Execuções Penais.  

Primeiramente, forçoso salientar que tal pleito não foi sequer apreciado pelo juízo singular em primeira instância, que postergou a sua análise para a fase de execução através do Juízo competente. 

Ademais, em relação ao pleito de isenção das custas processuais, dispõe o art. 804 do CPP, que: “A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.” 

Lado outro, nos termos da Lei Estadual nº 12.373, de 23 de dezembro de 2011, atualizada pela Lei Estadual nº 14.025, de 6 de dezembro de 2018 e o Decreto Judiciário nº 916/2023, de 18/12/2023, em seu anexo, tem-se nas NOTAS EXPLICATIVAS DA TABELA I, item I, nota 22, que: 

22) Não é exigível o pagamento prévio das taxas para os pedidos de relaxamento de prisão, revogação de prisão preventiva, de liberdade provisória, fiança e restituição de coisa apreendida. As taxas em ações penais públicas serão devidas pelo réu, apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (grifos inexistentes nos originais). 

Outrossim, sabe-se que, nos termos do art. 98, §2º, do CPC, “A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”. 

Do mesmo modo, nos termos do §3º, do art. 98, CPC, tem-se que: “Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (grifos inexistentes nos originais). 

Por tais razões, considerando que, nas ações penais, as custas processuais serão exigíveis, em regra, somente após o trânsito em julgado e que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório, eventual alegação de hipossuficiência deverá ser submetida à apreciação do Juízo de Execuções Penais. Neste sentido: 

Conforme pacífica orientação jurisprudencial desta Corte, "[n]ão é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (AgRg no AREsp 1.550.208/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019). (STJ. AgRg no AREsp n. 2.154.927/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. (STJ. AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).

PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO  DO  ARTIGO  804  DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO  DO  PAGAMENTO  DE  CUSTAS.  IMPOSSIBILIDADE.  SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.  FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus  a  isenção do pagamento das custas processuais,  mas  tão  somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não  havendo  condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

2.  O momento  de  verificação da miserabilidade do condenado, para fins  de  suspensão  da  exigibilidade  do  pagamento,  é na fase de execução,  visto  que  é  possível  que ocorra alteração na situação financeira  do  apenado  entre  a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ. AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

Neste diapasão, considerando que a alegada hipossuficiência do apelante não foi apreciada pelo Juízo a quo, bem como que a sua deliberação deverá ser realizada pelo Juízo de Execuções Penais, que é o competente para tanto, não conheço o referido pleito. 

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade em relação aos demais requerimentos, conhece-se parcialmente o recurso. 

DO MÉRITO

III – Trata-se, como visto, de apelação criminal defensiva, que versa sobre a insuficiência de provas de autoria delitiva mediante a aplicação da teoria da perda de uma chance probatória, sendo requerido, subsidiariamente ao pedido de absolvição, a superação do enunciado da súmula nº 231 do E. STJ e o afastamento da pena pecuniária.

a) Da materialidade delitiva. 

No presente caso, constata-se que a materialidade delitiva está demonstrada no Auto de Exibição e Apreensão APF Nº 11586/2023 às fls. 23 do ID 82626752; no Termo de Arbitramento de Fiança no valor de R$9.000,00 (nove mil reais) às fls. 27 do ID 82626752; Laudo de Exame de Lesões Corporais nº 2023 01 PV 001597-01 às fls. 12 e 19 do ID 82626754; Termo de Entrega/Restituição de Objeto APF nº 11586/2023, às fls. 15 do ID 82626754 e no Laudo de Exame Pericial nº 2023 01 PV 001598-01 constante no ID 82626758.

Conforme Auto de Exibição e Apreensão, restou apreendido em poder do réu Joalisson de Jesus, os seguintes objetos:

- REAL Brasil, Descrição: R$150,00, Quantidade: 150. Quantidade: 3

- Cartão de Banco, Descrição: 03 CARTÕES: PAG BANK: INTER E VISA NEON, Tipo do Documento: Cartão de Banco. Quantidade: 2

- Outros Documentos, Descrição: RG E CARTÃO DO SUS, Tipo do Documento: Outro. Quantidade: 1

- Celulares, Descrição: CELULAR REDMI NOTE 8, Marca: XIAOMI, Cor: AZUL, Fabricação: Sem informação. Quantidade: 1

- Pistola, Descrição: PISTOLA TAURUS INOX, Número de identificação: KUK60392, Calibre: 380, Uso: Permitido, Quantidade de Tiros: 15, Quantidade de Canos: 1, Arma de Fogo Artesanal?: Não, Cor: PRATA. Quantidade: 15

- Munição, Descrição: 15 CARTUCHOS INTACTOS CALIBRE 380, Marca: CBC, Fabricação: Sem informação, Calibre: 380, Situação Disparo: Intacta. Quantidade: 1

- Outros Tipos de Objetos, Descrição: CHAVE RESIDENCIAL, Fabricação: Sem informação.

- Objeto(s):O(s) objeto(s) foi(ram) encontrado(s) em poder de: Joalisson de Jesus.

Infere-se do Termo de Entrega/Restituição a seguinte descrição:

TERMO DE ENTREGA/RESTITUIÇÃO DE OBJETO APF N 11586/2023

Às 16:05 do dia 06 do mês de Março do ano de 2023 nesta Unidade Policial, sob a presidência do(a) Delegado(a) de Polícia Laurindo Teixeira Lima Neto, presente a(o) Escrivà(o) de Polícia Luciano da Silva Oliveira, na presença da(s) Testemunha(s):, e ADVOGADA BRENA AMORIM COSTA, OAB/BA-68.158, COM ESCRITÓRIO NA RUA LANDULFO ALVES, BAIRRO SOBRADINHO, TEL. P/ CONTATO 3211-8179. compareceu o(a) RECEBEDOR(A): devidamente qualificado(a), a quem determinou a Autoridade Policial que fosse(em) entregue(s) o(s) objeto(s) abaixo descrito(s), a saber:

REAL Brasil, Descrição: R$150,00, Quantidade: 150. Quantidade: 3

Cartão de Banco, Descrição: 03 CARTÕES: PAG BANK; INTER E VISA NEON, Tipo do Documento: Cartão de Banco. Quantidade: 2

Outros Documentos, Descrição: RG E CARTÃO DO SUS, Tipo do Documento: Outro. Quantidade: 1

Outros Tipos de Objetos, Descrição: CHAVE RESIDENCIAL, Fabricação: Sem informação,

O(s) referido(s) objeto(s) apresenta(m) as seguintes avarias: O(s) referido(s) objeto(s) não apresenta(m) avarias.

Nada mais a constar, determinou a autoridade Policial que se encerrasse o presente termo, o qual lido e achado conforme, vai devidamente assinado por todas(os) e por mim, Escrivã(o) de Polícia, que o digitei.

No Laudo de Exame Pericial nº 2023 01 PV 001598-01, constante no ID 82626758, restou evidenciado o potencial lesivo da arma de fogo apreendida, bem como a circunstância de ter a sua numeração suprimida por ação mecânica abrasiva. Transcrevo:

LAUDO DE EXAME PERICIAL N 2023 01 PC 001598-01 

ÓRGÃO DE DESTINO: 1ª DT-1ª Delegacia Territorial de Polícia de Feira de Santana /BA. 

ÓRGÃO REQUISITANTE: Central de Flagrantes da 1ª COORPIN-Feira de Santana/BA. 

AUTORIDADE REQUISITANTE: Bel. Laurindo Teixeira Lima Neto - Delegado de Polícia. 

OFICIO: 902/2023. REQUISIÇÃO: S/N, DATA: 06/03/2023, APF: 11586/2023. 

RECEBIMENTO NA COORDENADORIA: 07/03/2023.

OBJETIVO DA PERÍCIA: Realizar exames em 01(uma) arma de fogo, 01(um) carregador e 15(quinze) cartuchos de arma de fogo, visando determinar suas características físico-descritivas, identificação e verificação do estado de funcionamento da referida arma.

PREAMBULO: O signatário Perito do Departamento de Polícia Técnica, designado pelo seu Diretor para atender à requisição da autoridade, apresenta o resultado de seus trabalhos.

HISTÓRICO: Refere-se este trabalho aos exames realizados nas peças encaminhadas pela autoridade requisitante, encontradas em poder de Joalisson de Jesus, fato ocorrido no dia 06/03/2023, por volta das 23h30min, conforme teor do oficio de número acima citado.

EXAMES:

Arma de fogo, do tipo pistola semi-automática, da marca Taurus, modelo PT 938, calibre nominal 380 ACP (ponto trezentos e oitenta Automatic Colt Pistol); número de série alfanumérico, localizado na lateral esquerda da armação, suprimido por ação mecânica abrasiva; numeração KUK60392 (K, U, K, seis, zero, três, nove, dois), não original, gravada no lado esquerdo da armação e no lado direito do cano e do ferrolho,

Características: armação, guarda mato, cabo e gatilho em alumínio, com acabamento anodizado natural, desgastado; cano e ferrolho em aço inoxidável com acabamento fosco; cão em aço, com acabamento oxidado, desgastado; travas e reténs do ferrolho e do carregador, em aço, com acabamento niquelado, desgastado, com ferrugem; massa de mira e alça de mira, em material sintético, de cor preta; de fabricação nacional; cano medindo 94,6mm de comprimento e contendo internamente impressões de 06(seis) ralas e 06(seis) cheios orientados dextrogiramente; com massa de mira e alça de mira, fixas; de cão exposto para ação dupla; percutor móvel embutido no ferrolho; provida de 02(duas) travas: 01(uma) exclusivamente para o ferrolho e 01(uma) ambidestra de segurança, para o ferrolho, cão, gatilho e percutor, contendo indicador de cartucho na câmara; provida de 01(um) carregador metálico, hifilar, pintado com tinta acobreada, capacitado nominalmente para comportar 15(quinze) cartuchos de calibre nominal incompatível com o da arma em questão, contendo na lateral esquerda inscrição "PT 938 CAL.380 ACP MADE IN BRAZIL", contendo na base prolongador "Bumper" em polímero sintético preto, com o logotipo Combat: possuindo o cabo guarnecido lateralmente por 02(duas) placas em polímero sintético, de cor preta, serrilhadas, com o logotipo Taurus.

Observação 1: massa de mira, danificada; lateral direita da trava ambidestra, ausente; face anterior do prolongador quebrada e com perda de material; embora o oficio anteriormente mencionado informasse o envio de 1 pistola, descrição: Pistola Taurus Inox, número de identificação KUK60392, calibre 380, quantidade de tiros 15, cor prata; quantidade: 15 munição, Descrição: 15 cartuchos intactos calibre 380, durante os exame o Perito constatou que se tratava de 01(uma) arma de fogo, do tipo pistola semi-automática, da marca Taurus, modelo PT 938, calibre nominal 380 ACP; com o número de série alfanumérico, localizado na lateral esquerda da armação, suprimido por ação mecânica abrasiva; apresentando a numeração KUK60392, não original, gravada no lado esquerdo da armação e no lado direito do cano c do ferrulho; armação, guarda mato, cabo e gatilho em alumínio, com acabamento anodizado natural, desgastado; cano e ferrolho em aço inoxidável com acabamento fusco; cão em aço, com acabamento oxidado, desgastado; travas e reténs do ferrulho e do carregador, em aço, com acabamento niquelado, desgastado, com ferrugem; provida de carregador, capacitado nominalmente para comportar 15(quinze) cartuchos; acompanhada de 15(quinze) cartuchos de arma de fogo calibre 380 AUTO.

Estado de Funcionamento: a arma, quando examinada, não apresentava a lateral direita da trava de segurança, entretanto, seus demais mecanismos de engatilhamento, percussão, extração e ejeção, estavam atuantes e poderá realizar disparos. 

Anexos: 

Quinze (15) cartuchos de arma de fogo, da marca CBC, calibra nominal .380 AUTO (ponte trezentos e oitenta Auto), providos de projetil blindado, 13(treze) do tipo ponta ogival e 02(dois) do tipo ponta eca; dotados de estojo em latão, 08(oito) exibindo na base inscrição "CBC 380 AUTO", 05(cinco) "CBC 380 AUTO NTA" e as letras "CR" na espoleta, 01(um) "CBC 380 AUTO+P” 01 (um) "CBC 380 TREINA", todos com espoleta sem marca de percussão.

QUESITOS 

1º. Qual a natureza e tipo da arma submetida a exame? 

Resp: arma de fogo, do tipo pistola semi-automática, da marca Taurus, modelo 938. 

2. Qual o seu calibre? 

Resp: calibre nominal 380 ACP (ponto trezentos e oitenta Automatic Colt Pistol). 

3°. Achava-se a mesma carregada? Em caso afirmativo, qual a espécie de sua munição? 

Resp: negativo. Acompanhavam a referida arma, as peças descritas no item "Anexos". 

4°. No estado em que se encontra, podia ter sido utilizada, eficazmente, na realização de disparos? 

Resp: afirmativo.

Observação 2: De acordo com a Portaria nº 161/2009/DPT, publicada no Diário Oficial em 27 de maio de 2009, o Diretor do Departamento de Polícia Técnica suspendeu a realização dos exames de "Recentidade de Disparo" em arma de fogo, executados pela Coordenação de Química Forense do Laboratório Central de Policia Técnica. 

Duas (02) fotografias ilustrativas e as peças examinadas acompanham o presente documento, à exceção de 02(dois) cartuchos, usados durante os testes balísticos. 

Nada mais digno de nota, encerra o Perito o presente Laudo Pericial. 

Feira de Santana, 21 de Março de 2023. (grifos inexistentes nos originais).

b) Da autoria delitiva.

A autoria delitiva, por sua vez, foi comprovada diante dos depoimentos prestados, na fase de inquérito, pela Testemunha Sgt PM Fernando da Silva Almeida, fls. 13/14 do ID 82626752; pela Testemunha Sd PM Daniel Silva Macário, fls. 16 do ID 82626752; bem como pelo Interrogatório do réu Joalisson de Jesus, fls. 18 do ID 82626752, que ora transcrevo:

QUE na presente data, encontrava-se de serviço, no comando de uma Blitz, na companhia do SD/PM DANIEL, na Rua Papa João XXIII, bairro Tomba, quando, por volta das 10h00min, um indivíduo que conduziu uma motocicleta Yamaha/ Lander XTZ 250, cor preta, ostentando a placa policial NTU-3191, vinha na pista de rolamento quando avistou a blitz, para não ser abordado, acelerou a motocicleta quase atropelando a guarnição; QUE colega SD/PM DANIEL, tomou a frente do indivíduo que parou, desceu da motocicleta em seguida correu; QUE acompanharam e conseguiram alcançá-lo e imobilizá-lo mais a frente; QUE no momento da abordagem, o depoente localizou na cintura do condutor da motocicleta identificado como JOALISSON DE JESUS, 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 380mm, numeração KUK60392, municiada com 15 (quinze) cartuchos; QUE de pronto DEU VOZ DE PRISÃO EM FLAGRANTE a pessoa identificada como JOALISSON DE JESUS em seguida apresentando o flagranteado juntamente a arma, carregador e munições nesta Central de Flagrantes para o procedimento cabível já a motocicleta foi apresentada no Pátio Bahia. Tem a ressaltar que foi obrigado o uso de algemas devido o flagranteado querer fugir bem como resguardar a integridade física da guarnição. (INQUÉRITO. Testemunha Sgt PM Fernando da Silva Almeida, fls. 13/14 do ID 82626752). 

QUE hoje, estava participando de uma blitz, sob comando do SGT/PM Fernando, realizada na Rua Papa João XXIII, bairro Tomba, quando, de repente 01 (um) condutor da uma motocicleta Yamaha/ Lander XTZ 250, cor preta, ostentando a placa policial NTU-3191, ao avistar a blitz, acelerou a motocicleta colocando em risco a vida dos policiais ali e tentando fugir; QUE o depoente tomou a frente e o condutor da moto, parou, desceu e evadiu correndo, porém acompanharam e conseguiram abordá-lo, sendo necessário imobilizá-lo; QUE o SGT/PM Fernando na abordagem, localizou na cintura do condutor da moto, 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 380mm, numeração KUK60392, municiada com 15 (quinze) cartuchos; QUE o colega Fernando, informou para flagranteado identificado como JOALISSON DE JESUS que estava PRESO EM FLAGRANTE; QUE de pronto conduziram o flagranteado juntamente a arma, carregador e munições até esta Central de Flagrantes para o procedimento cabível. (INQUÉRITO. Testemunha Sd PM Daniel Silva Macário, fls. 16 do ID 82626752).

DISSE QUE: nesta data, saiu de casa, conduzindo a motocicleta Yamaha/ Lander XTZ 250, cor preta, de propriedade do interrogado, transportando a marca Taurus, calibre 380mm, municiada com 15 (quinze) cartuchos, no intuito de cobrar um serviço de polimento que realizou para um cliente, no bairro Tomba, porém ao transitar pela Rua Papa João XXIII se deparou com uma blitz do Asa Branca, freou a motocicleta; QUE por estar armado resolveu correr, mas caiu em seguida; QUE foi abordado e os policiais localizaram a pistola na sua cintura; QUE adquiriu a pistola, pela quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), há aproximadamente 05 (cinco) anos, na mão de um conhecido de prenome André, contudo não tem mais nenhum contato com ele e não sabe onde localizá-lo; QUE conheceu através de outro colegas e apenas mantinha contato com ele através do telefone; QUE comprou para própria segurança; QUE nunca desferiu nenhum disparo, nunca praticou assaltos, nunca tirou a vida de nenhuma pessoa, com a referida pistola; QUE não foi agredido pelos policiais que lhe prendeu; QUE faz uso de maconha, há aproximadamente 06 (seis) anos; QUE já foi apreendido por pratica de assalto; QUE não responde nenhum processo. Ressalta que tudo começou por que na última sexta-feira, foi cobrar o serviço de polimento e a pessoa não pagou e além disso disse que o Interrogado merecia um tiro na cara; QUE hoje, iria cobrar o dinheiro novamente e estava indo armado, não com a intenção de matar, mas para se defender. Em cumprimento ao que determina o Artigo 185 § 10 do CPP ao interrogado foi perguntado: Possui filhos: Possuem alguma deficiência? Qual nome, endereço e contato dos responsáveis pelos cuidados dos filhos? Nada mais disse e nem lhe foi perguntado. (INQUÉRITO. Interrogatório do réu Joalisson de Jesus, fls. 18 do ID 82626752).

A autoria do apelante foi corroborada em juízo, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas, os policiais militares Fernando da Silva Almeida e Daniel Silva Macário, bem como em virtude da confissão judicial do réu, que ora transcrevo:

Afirmou que o réu tentou fugir ao avistar uma blitz, mas foi alcançado, oportunidade em que foi localizada a arma de fogo, o crime aconteceu na Av. Papa João XXIII, a arma estava municiada, era uma pistola 380; que reconhece o réu presente na audiência como sendo a pessoa que prendeu em flagrante que nunca tinha visto o réu antes, que tem uma vaga lembrança que no momento da prisão, salvo engano, o réu disse que ia fazer uma cobrança. (ASSENTADA JUDICIAL. Testemunha policial militar Fernando da Silva Almeida. Mídia audiovisual constante no repositório do Sistema PJE Mídias, transcrição constante na sentença com ID 82627155).

informou que se recorda da diligência, que durante uma fiscalização de trânsito na Rua Papa João XXIII, bairro Tomba, o acusado foi parado para procedimento de verificação de documentação e do veículo, que assim que parou a motocicleta já evadiu-se do local, momento em que caiu no chão uma pistola; ao ser perguntado sobre o reconhecimento do acusado, informou que o reconhece como autor do fato. (ASSENTADA JUDICIAL. Testemunha policial militar Daniel Silva Macário. Mídia audiovisual constante no repositório do Sistema PJE Mídias, transcrição constante na sentença com ID 82627155).

É verdade a acusação, a arma de fogo era minha. Só uma pergunta, no dia em que fizeram essa perícia aí na arma, porque eles não chegaram a me falar sobre esses números aí? Eu não sabia. E até na audiência que teve aqui ninguém me falou nada não. (ASSENTADA JUDICIAL. Interrogatório do réu Joalisson de Jesus. Mídia audiovisual constante no repositório do Sistema PJE Mídias).

Observa-se que, a despeito da alegação defensiva, não seria possível a aplicação da Teoria da perda de uma chance probatória, teoria esta que foi transportada, do direito francês no âmbito da responsabilidade civil para o processo penal brasileiro, pelos juristas Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Mambrini Rudolfo, uma vez que, no presente caso, as testemunhas arroladas pela acusação se tratam de testemunhas oculares do crime perpetrado e não poderiam ser classificadas, de modo algum, como testemunhos indiretos.

Ainda que o crime tenha ocorrido em local movimentado, nenhum outro indivíduo que tenha transitado naquela via de tráfego de veículos poderia ter vislumbrado, de melhor forma, os fatos típicos atribuídos ao denunciado do que os próprios policiais que integravam a blitz ao qual o acusado tentou se evadir, oportunidade em que ele deixou cair a arma de fogo que transportava consigo em sua motocicleta, sendo que as testemunhas presenciais foram submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo reconhecido o acusado também judicialmente. 

Veja-se que a defesa não arrolou qualquer testemunha que pudesse negar os fatos narrados pelas testemunhas de acusação e, pelo contrário, o próprio réu confessou integralmente as acusações a ele atribuídas, tanto na fase de inquérito quanto em juízo, sendo que em assentada salientou desconhecer a circunstância de que a sua arma de fogo tivesse a numeração suprimida.

Assinala-se que, para afastar a presumida idoneidade dos policiais, seria necessária a constatação de importantes contradições em seus relatos, ou mesmo a demonstração de interesse em prejudicar o réu, elementos estes que não foram constatados no caso em tela, uma vez que eles sequer se conheciam antes do flagrante perpetrado. A autoria delitiva restou, portanto, segura e indubitável.

Acerca do tema, destaca-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONDENAÇÃO PAUTADA EM TESTEMUNHO INDIRETO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. IMPOSSIBILIDADE DE DIVERGIR DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PEDIDO DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. INVIABILIDADE. JULGAMENTO EM MESA DO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

II - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).

III - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.

IV - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, extrai-se dos autos que os policiais militares realizavam patrulhamento na região dos fatos quando, ao serem avistados pelos acusados, estes demonstraram comportamento alterado, mudando bruscamente de direção, razão pela qual os agentes resolveram por abordar o veículo no qual os flagranteados se encontravam, logrando apreender porções de 'maconha' e 'cocaína' em seu interior. Interpelado novamente após falsamente ter indicado como seu o domicílio de sua genitora, o agravante "confessou que seu domicilio era em local distinto, e que neste local estaria mantendo em depósito entorpecentes e uma arma de fogo, fator que motivou a equipe policial a se dirigir ao local e efetivamente apreender os ilícitos descritos na exordial acusatória".

V - Dessarte, diante do encontro de entorpecentes com os acusados, da existência de mandado de prisão em aberto em face do agravante, bem como da divergência de informações por ele relatadas, constata-se que a atuação policial foi escorreita e restou fundada em fortes razões da ocorrência dos crimes permanentes cometidos pelo agravante, aptas ao embasamento da busca domiciliar. Note-se, inclusive, que o agravante franqueou o acesso à sua residência e confessou, de pronto, o seu envolvimento com o tráfico. Com efeito, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em robustas provas de autoria e materialidade dos delitos, sob a égide da confirmação judicial.

VI - No que concerne às alegações de condenação pautada em testemunho indireto e de aplicação da teoria da perda de uma chance, observa-se que, diversamente do que foi apontado defensivamente, o Tribunal de origem asseverou que os policiais militares que atuaram na prisão em flagrante dos acusados foram ouvidos em juízo, bem como que "as mesmas oportunidades de manifestação e requerimentos foram concedidas às defesas, conforme prevê a legislação penal aplicável ao caso em tela"; divergir dessas conclusões mostra-se incabível na via eleita porquanto, como consabido, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser impróprio o uso do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório.

VII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

VIII - É incabível o pedido de intimação prévia da data de realização da sessão de julgamento do recurso porque o julgamento do agravo regimental na esfera criminal, embora admita a sustentação oral, independe de prévia inclusão em pauta, uma vez que são levados em mesa para julgamento, nos termos do artigo 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no HC n. 786.030/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024 - grifos inexistentes nos originais.)

Desta forma, restou evidenciado que a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo equiparada a de uso restrito, em virtude da sua numeração suprimida, é medida que se impõe, no que se refere à autoria e materialidade delitivas, uma vez que devidamente amparada pelos elementos de prova carreados aos autos.

Neste diapasão, mantém-se a condenação do réu Joalisson de Jesus como incurso nas penas do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003.

c) Da dosimetria da pena

Conforme relatado, pugna o apelante pela reforma da dosimetria da pena, para que, na segunda fase dosimétrica, diante do reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, a pena intermediária seja fixada em patamar aquém do mínimo legal.

Para melhor análise do pleito, transcrevo a sentença recorrida (ID 82627155):

[...] Isso posto, julgo procedente a pretensão para condenar JOÁLISSON DE JESUS nas penas do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03.
Passo à dosimetria das penas (art. 5º, LXVI, da CF).
Na primeira fase, à mingua de dados concretos que permitm conclusão diversa, considero as circunstâncias judicials favoráveis ao réu e fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. beakna
Na segunda fase, como as penas encontram-se dimensionadas nos mínimos legais, a confissão não acarreta a redução das penas abaixo do minimo legal (STJ, súmula 231).
Na terceira fase, não se inferem causas de diminuição ou de aumento de pena, pelo que concretizo as penas em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente no regime aberto. Presentes os requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes (1) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituida, na forma a ser definida pelo juízo da execução e (2) prestação pecunlária, no valor de um salário mínimo, cujo beneficiário será entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida em sede de execução.
Nos termos do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, anoto que o tempo de prisão não altera o regime de cumprimento da pena Imposta,
O acusado permaneceu em liberdade durante a instrução do feito. Inexistente fato novo capaz de fundamentar a necessidade de segregação preventiva ou de imposição de medida cautelar diversa, poderá aguardar em liberdade plena o julgamento de eventual recurso de apelação.
Declaro o perdimento da arma de fogo e munições, como efeito da condenação, nos moldes do artigo 91, inciso II, alinea a, do Código Penal, e determino seu encaminhamento ao Comando do Exército para destruição, conforme o artigo 25, caput, do Estatuto do Desarmamento.
Por fim, embora a defesa tenha sido promovida pela Defensoria Pública Estadual, não é possível suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.
Custas pelo réu.
Após o trânsito em julgado desta decisão:
a) intime-se o réu para pagamento das custas processuals;
b) oficie-se ao CEDEP, Informando o resultado deste processo:
c) expeça-se oficio ao TRE para os efeitos do artigo 15, inc. III, da Constituição Federal.
d) expeça-se guia de execução.Sentença publicada em audiência. (grifos inexistentes nos originais).

Observa-se, de logo, que, na primeira fase dosimétrica, a pena-base foi fixada no mínimo-legal previsto para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em virtude da numeração suprimida, em 3 (três) anos e pagamento de 10 (dez) dias-multa (art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003).

Na segunda fase dosimétrica, embora reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária não sofreu qualquer redução, em observância ao entendimento consolidado pelo E. STJ, no Enunciado da Súmula nº 231, restando definitiva a reprimenda, uma vez que inexistem outras atenuantes, agravantes, majorantes ou minorantes a serem consideradas.

No caso concreto, a possibilidade de incidência da circunstância atenuante, para fins de cálculo dosimétrico, consiste no objeto da pretensão recursal, pois foi reconhecida, na sentença condenatória, a atenuante prevista no art. 65, III, alínea 'd', do Código Penal, contudo, a sua repercussão, se considerada para fins de cálculo, culminará em pena provisória/definitiva inferior ao patamar mínimo previsto em lei para o crime em espécie.

A Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal vem recepcionando o Enunciado da Súmula nº 231 do C. STJ. Por esta razão, ressalvado o meu posicionamento divergente, acompanho o entendimento da maioria, em respeito ao princípio da colegialidade.

Destaca-se que o Enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado no Enunciado da Súmula nº 545 do STJ.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA 545/STJ.

INCIDÊNCIA DA ATENUANTE SEM REFLEXOS NA PENA. SÚMULA 231/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - De acordo com o enunciado n. 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal."

 III - In casu, a forma da confissão da paciente, para se beneficiar de tese da defesa, configura confissão qualificada, de modo que foi expressamente confirmado pelo juiz de origem que a paciente admitiu a imputação dos fatos relativos ao dia 06/01/2016.

IV - Destarte, considerando a utilização da confissão para formar a convicção do julgador, deve ela ser apreciada como circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena. Entretanto, considerando que a pena-base da paciente foi fixada no mínimo legal, "[n]os termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (AgRg no AREsp n. 623.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão na dosimetria, sem reflexos na pena definitiva (Súmula 231 STJ), mantidos os demais termos da condenação.

(STJ. HC 431.336/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018).

Sobreleva-se que a interpretação legal restritiva, estabelecida no Enunciado da Súmula nº 231 do STJ, é também adotada pelo Pretório Excelso, conforme Informativo nº 494 do STF, no qual enfatizou-se que a existência de atenuantes não poderia conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Enunciado da Súmula 231 do STJ -  HC 90659/SP, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008). Neste sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO PERANTE DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL. DECRETO 89.056/1986. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O caput artigo 32 do Decreto 89.056/1983 estabelece que “cabe ao Ministério da Justiça, por intermédio do Departamento de Polícia Federal, autorizar, controlar e fiscalizar o funcionamento das empresas especializadas, dos cursos de formação de vigilantes e das empresas que exercem serviços orgânicos de segurança”.

2. A apresentação de certificado de escolaridade falso, com a finalidade de participar de curso de formação de vigilante, perante o Departamento de Polícia Federal configura conduta cuja competência para processar e julgar é da Justiça Federal (artigo 109, IV, da Constituição Federal). Precedente: RE 560.944, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 19/9/2008.

3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 C/C 297 DO CPB). INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.
(STF. RE 660537 AgR, Relator(a):   Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 25-08-2014 PUBLIC 26-08-2014 – grifos inexistentes nos originais).

Diante disto, resta impossibilitada a pretensa redução da pena aquém do mínimo legal, em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, em respeito ao entendimento jurisprudencial, sumulado, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permanece vigente. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

2. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. No presente caso, o habeas corpus foi impetrado contra condenação transitada em julgado, ou seja, substitutivo de revisão criminal.

3. Ainda que assim não fosse, constata-se que o Tribunal de origem manteve a condenação do agravante com fundamento nos elementos probatórios constantes dos autos, de modo que a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que é vedado na via do habeas corpus.

4. De mais a mais, "em que pese a alegação de necessidade de superação da Súmula n. 231 do STJ e de que o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção desta Corte, verifica-se que, na sessão de julgamento de 14/8/2024, o referido enunciado sumular foi mantido em vigor com os julgamentos dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE" (AgRg no AREsp n. 2.682.117/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 10/10/2024).

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ.AgRg no HC n. 961.342/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025 - grifos inexistentes nos originais.)

d) Do afastamento da pena pecuniária.

No tocante ao requerimento do apelante acerca da reforma da pena pecuniária, observa-se que esta também restou fixada no patamar mínimo previsto em lei, correspondente a 10 (dez) dias-multa, cada uma fixada em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, inexistindo a possibilidade de modificação, uma vez que foi estabelecida de forma favorável ao acusado. 

Outrossim, inexiste a possibilidade de acolhimento da pretensão de isenção da pena de multa, haja vista não haver previsão legal para o seu acolhimento. Neste sentido:

Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. (STJ. HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016).

e) Da alteração, ex officio, da multa como substitutiva da prisão.

Depreende-se, contudo, que, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, deverá ser observado o enunciado da súmula nº 171 do STJ, que preceitua: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". (SÚMULA 171, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/1996, DJ 31/10/1996, p. 42124).

Neste diapasão, considerando que o crime imputado ao apelante prevê pena de multa cumulada com pena privativa de liberdade, não se revela recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por multa. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA ALTERAR A ESPÉCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ADEQUAR A QUANTIDADE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS AO QUANTUM DA REPRIMENDA CORPORAL DEFINITIVA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 12, DA LEI N. 10.826/2003. PRECEITO SECUNDÁRIO. PENA DE DETENÇÃO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM PATAMAR NÃO SUPERIOR A 1 (UM) ANO. ART. 44, § 2º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXCLUSIVAMENTE POR MULTA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. A decisão agravada conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento nas Súmulas n. 282, 284 e 356, do STF, ante a ausência de prequestionamento e a deficiência na fundamentação (e-STJ fls. 463/465). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 468/477), por sua vez, o agravante deixou de infirmar especificamente o fundamento alusivo à falta de prequestionamento.

2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades relativas à espécie de pena privativa de liberdade imposta ao recorrente (reclusão) e à quantidade de restritivas de direitos aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos.

4. Na espécie, as instâncias ordinárias condenaram o réu como incurso no delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, às penas de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa (e-STJ fl. 276). O preceito secundário do referido dispositivo legal, contudo, prevê pena de "detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa". Evidenciada, portanto, a equivocada imposição de pena de reclusão ao recorrente pela prática do delito em comento, a espécie de pena deve ser alterada para detenção.

5. O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por 1 (uma) pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por 1 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 2 (duas) restritivas de direitos.

6. In casu, não obstante a fixação da reprimenda corporal definitiva nos limites do art. 44, § 2º, primeira parte, do CP - 1 (um) ano (e-STJ fl. 203) -, essa foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos (e-STJ fl. 204), o que não merece prosperar.

7. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de "não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade" (AgRg no HC 462.531/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 3/5/2019).

8. Na hipótese vertente, partindo da premissa de que o preceito secundário do crime pelo qual o recorrente foi condenado (art. 12, da Lei n. 10.826/2003) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar, na substituição, a escolha de pena restritiva de direito, em observância à Súmula n. 171/STJ. Precedentes.

9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para alterar a espécie de pena imposta ao recorrente para detenção e para substituir a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, observados os parâmetros definidos pelas instâncias ordinárias, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ. AgRg no AREsp n. 1.881.564/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021 - grifos inexistentes nos originais.)

Assim sendo, procedo à alteração, de ofício, apenas em relação à pena de multa que substituiu a pena privativa de liberdade, de modo que "substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes (1) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída, na forma a ser definida pelo juízo da execução e" (2) limitação de fim de semana, nos moldes que serão definidos pelo Juízo de Execuções Penais. 

CONCLUSÃO

IV – Por todo o exposto, conhece-se parcialmente e, na parte conhecida, nega-se provimento a presente Apelação Criminal, com alteração, de ofício, em relação a substituição da pena privativa de liberdade por multa, de modo que as penas restritivas de direito passam a consistir na prestação de serviço à comunidade e na limitação de fim de semana, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

Sala das Sessões, data constante da certidão de julgamento eletrônica.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

Procurador (a)