PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0700463-48.2021.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Adilson Rabelo Torres Filho

Advogado: Dr. Alano Bernardes Frank (OAB/BA: 15.387)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Carlos Artur dos Santos Pires

Origem: 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA EM RAZÃO DO OFÍCIO (ART. 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA E PRECLUSÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. INACOLHIMENTO. RÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO, APRESENTOU RESPOSTA À ACUSAÇÃO, EM CAUSA PRÓPRIA, COMO LHE FACULTA A LEI, SENDO REPRESENTADO NOS DEMAIS ATOS PROCESSUAIS POR PATRONOS CONSTITUÍDOS. NULIDADE QUE NÃO PODE SER ARGUIDA PELA PARTE QUE LHE DEU CAUSA OU PARA A QUAL TENHA CONCORRIDO. EXEGESE DO ART. 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. COMPROVAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INVIABILIDADE. REPARAÇÃO DO DANO EM RAZÃO DE AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA PELA VÍTIMA NA ESFERA CÍVEL QUE AFASTA O REQUISITO DA VOLUNTARIEDADE DO ATO DO AGENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO COHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Adilson Rabelo Torres Filho, representado por advogado constituído, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Narra a exordial acusatória (ID. 51518105), in verbis, que “[...] o Denunciado, na qualidade de patrono da vítima Valter Ferreira dos Santos, apropriou-se indevidamente da quantia de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil, setecentos e cinquenta reais), devida a esta, em decorrência de crédito trabalhista fruto de ação judicial. Apurou-se que a vítima, em posição de autor da demanda trabalhista, contratou os serviços advocatícios do Denunciado a fim de que esse a representasse no processo trabalhista de nº 0000143- 59.2016.5.05.0035 que tramitou na 35ª Vara da Justiça do Trabalho desta capital, mediante a paga de 25% sobre o valor total da ação. Em momento posterior, fora homologado acordo no âmbito de tal ação, no qual se estabeleceu o pagamento da quantia de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) em favor da vítima, ora Reclamante da referida demanda. Extrai-se do procedimento investigativo que tal pagamento ocorreu em cinco parcelas congêneres de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) cada, sendo devidamente quitadas pela ora Reclamada no bojo da ação trabalhista, conforme fls. 23/30 dos Autos e devendo ser repassadas à vítima por intermédio de seu advogado, o presente Denunciado, o que não ocorreu, mesmo este tendo realizado o levantamento do valor integral. Após tentativas de contato frustradas com seus advogados para informações quanto a liquidação do processo, a vítima procurou informações perante a Justiça do Trabalho, obtendo a informação de que o valor integral da referida quantia havia sido sacado pelo Denunciado no período de 11/12/2017, data do vencimento da primeira parcela, e 08/03/2018, data do vencimento da última parcela a ser paga. Em termo de interrogatório, intimado a fim de esclarecer os fatos a ele imputados, o Denunciado negou a prática do delito, à fl.123. [...]”.

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 51518389), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 54255914), preliminarmente, a nulidade do feito a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, especialmente em relação à produção de prova oral, alcançada pela preclusão. No mérito, pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta, em razão da inexistência de comprovação do dolo, ao argumento de que o édito condenatório não pode lastrear-se apenas na palavra da suposta vítima e de testemunha que soube do fato pela própria vítima, pois nunca houve a inversão deliberada da posse do dinheiro oriundo de reclamação trabalhista, uma vez que o Recorrente não conseguiu entrar em contato com o cliente e, na única vez em que este compareceu no escritório, houve discordância em receber por força do percentual de honorários, ressaltando que foi feita a devolução dos valores em acordo judicial firmado na ação proposta pela vítima, além de alegar que a demora em restituir não configura o crime de apropriação; requerendo, ainda, a absolvição por insuficiência probatória, com a aplicação do princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da minorante do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), a fim de que a pena do Apelante seja reduzida em metade.

IV - Em sede preliminar, a Defesa requer a nulidade do processo a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, sob a alegativa de que o Apelante, advogando em causa própria, apresentou a aludida peça sem a expertise necessária, já que atua tão somente na área trabalhista, não tendo arrolado testemunhas ou requerido a produção de outras provas, cuja preclusão causou manifesto prejuízo ao Réu, que restou impossibilitado de comprovar a sua versão dos fatos. Contudo, a prefacial não merece guarida.

V - Consoante se observa do caderno processual, após o recebimento da denúncia (ID. 51518110), o Réu foi devidamente citado para responder à acusação (ID. 51518112), optando por apresentar defesa confeccionada por ele próprio em 08/02/2021 (ID. 51518114), como lhe é permitido, já que devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Bahia, sob o nº OAB/BA 15.387, tendo juntado com a referida peça os documentos de IDs. 51518113, 51518115 e 51518116. Ademais, em 11/08/2021, o acusado constituiu defensor particular (IDs. 51518200/51518201), o qual participou das audiências ocorridas em 28/10/2021 e 06/12/2021, que restaram redesignadas (IDs. 51518321 e 51518324), bem como da assentada instrutória realizada na data de 02/02/2022, oportunidade em que foram ouvidas a vítima e uma testemunha do rol da acusação, além de interrogado o Réu (ID. 51518356), tendo o atual causídico apresentado alegações finais (ID. 51518378), interposto Recurso de Apelação (ID. 51518389), bem como protocolado as respectivas razões (ID. 54255914), não havendo, portanto, que se falar em ausência de defesa técnica.

VI - No que concerne especificamente à resposta à acusação, único ato, diga-se, no qual o Apelante atuou na própria defesa, constata-se ter ele adotado comportamento contraditório (venire contra factum proprium), na medida em que se utilizou de prerrogativa que lhe faculta a lei, apresentando a peça defensiva em causa própria, para, em alegações finais e agora em sede recursal, arguir a nulidade do feito a partir do aludido ato processual por ausência/deficiência de defesa técnica. O art. 565 do Código de Processo Penal prevê que “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Logo, sendo o Réu advogado, ainda que não atue na seara criminal, e tendo optado por não contratar causídico especialista, mas, sim, em apresentar sua própria defesa, já que detentor de habilitação na Ordem dos Advogados do Brasil, não pode suscitar nulidade a que deu causa ou para a qual concorreu.

VII - Mutatis Mutandis, “não pode agora o paciente, sob o argumento de que está configurada ausência de defesa, se insurgir contra fato que ele próprio deu causa, ao deixar de ser manifestar nos autos quando advogava em causa própria, embora devidamente intimado, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 453.621/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 30/10/2018).

VIII - Acerca do rol de testemunhas, verifica-se que em nenhum momento do seu interrogatório judicial o Réu fez alusão a qualquer pessoa que pudesse depor em seu favor, tampouco a Defesa (já realizada por advogado constituído) mencionou, durante o trâmite do feito em primeira instância e notadamente na audiência de instrução, a existência de testemunhas que pudessem esclarecer o ocorrido, demonstrando a sua imprescindibilidade e requerendo a respectiva oitiva pelo Magistrado, ainda que extemporânea, na condição de testemunhas do juízo, consoante exegese do art. 209 do Código de Processo Penal, que prevê: “ O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”.

IX - Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, o que não restou evidenciado na hipótese em testilha, cabendo pontuar que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois a Defesa não demonstrou que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, poderia culminar na absolvição do Recorrente. Portanto, rejeita-se a sobredita prefacial.

X - No mérito, o pleito absolutório não merece acolhimento. In casu, ao ser interrogado em Juízo (ID. 51518354 e PJe Mídias), o Réu alegou que os valores oriundos do acordo trabalhista, no qual figurou como advogado da vítima, não foram transferidos ao ofendido em razão de este ter discordado do montante a ser deduzido a título de honorários advocatícios, consoante pactuado, se negando a receber a parte que lhe cabia e reagindo de forma hostil, de maneira que não mais mantiveram contato.

XI - Nada obstante, o quanto alegado pelo Recorrente carece de verossimilhança, verificando-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido nos autos, merecendo destaque o registro dos fatos pelo ofendido no Ministério Público, o contrato de honorários, a cópia do acordo trabalhista homologado, os registros de liberação de alvará, a certidão de depósito e liberação de acordo, os comprovantes bancários, a ação cível movida pelo ofendido em face do Apelante de nº 0528860-09.2018.8.05.0001 (IDs. 51518106 e 51518108, pág. 04); a representação por Infração Disciplinar perante a OAB (ID. 51518107, págs. 04/09); o acordo firmado entre vítima e Réu na referida ação cível (ID. 51518108, págs. 26/29); além das declarações prestadas pela vítima Valter Ferreira dos Santos em ambas as fases da persecução penal, e o depoimento judicial da testemunha Álvaro Petersen Neto (ID. 51518106, pág. 14; IDs. 51518353, 51518355 e PJe Mídias).

XII - Cabe destacar que a palavra da vítima possui especial relevância em crimes contra o patrimônio, notadamente quando corroborados pelas demais provas produzidas nos autos, como na hipótese em apreço, afigurando-se hábeis a embasar o decreto condenatório, não havendo indícios de que o ofendido tenha prestado declarações falsas a respeito dos fatos com a intenção de prejudicar o Sentenciado.

XIII - Na situação em apreço, o ofendido, em consonância com os relatos prestados em sede preliminar, foi categórico ao afirmar em Juízo que, após ter ciência de que o valor acordado na ação trabalhista havia sido sacado pelo seu advogado, se dirigiu ao escritório do causídico para saber por qual motivo nada foi repassado a ele, ao que o Apelante negou ter recebido a quantia, asseverando a vítima que a única divergência ocorrida foi em razão de o advogado ter negado que recebeu o dinheiro, informando, ainda, o ofendido que o Recorrente só lhe pagou quando “entrou na justiça” contra ele, com outro advogado, tendo a testemunha Álvaro afirmado em contraditório judicial que “tomou conhecimento que o advogado negou que tivesse sacado o dinheiro”, pelo que precisaram ir à Delegacia e ao Ministério Público, já que Valter tinha sido lesado.

XIV - Ressalte-se que, embora os comprovantes bancários de saques realizados pelo Apelante datem de dezembro 2017 a março de 2018 (ID. 51518106, págs. 28/30), somente em 17/02/2020 (ID. 51518108, págs. 26/29) foi entabulado acordo entre a vítima e o Recorrente, por ocasião da ação de cobrança cumulada com indenização por danos morais intentada pelo ofendido em face do advogado, sob o nº 528860-09.2018.8.05.0001 (ID. 51518106, págs. 32/42), tendo sido quitado o valor acordado apenas em 17/12/2020 (ID. 51518113).

XV - Logo, em linha oposta à aduzida pela Defesa, constata-se que o dolo de apropriação restou evidenciado, uma vez que o Apelante sequer adotou as medidas judiciais cabíveis para transferir ao ofendido os valores que entendia que ele tinha direito, tidos como incontroversos, conforme estipulado no contrato de honorários (ID. 51518108, pág. 04). Ao revés, o Recorrente reteve por cerca de 02 (dois) anos a integralidade do montante acordado na ação trabalhista, vindo a devolver a parte a que a vítima tinha direito somente no curso da ação contra si ajuizada na esfera cível pelo ofendido. Nesse viés, a douta Procuradoria de Justiça ponderou que “o apelante, como advogado, nunca entrou com nenhuma ação ou medida a fim de transferir a referida quantia à vítima. Destarte, restou inequívoca a demonstração do animus rem sibi habendi do recorrente no caso em espeque, não havendo que se falar em atipicidade do fato”.

XVI - Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do aventado pela Defesa, não se trata o caso em apreço de simples demora na restituição dos valores, os quais, repita-se, ficaram indevidamente na posse do Apelante por cerca de 02 (dois) anos, sendo devolvidos ao ofendido apenas em razão de este ter ingressado com ação judicial em face do Recorrente, a demonstrar que o acusado não intentava restituir montante algum à vítima.

XVII - Com efeito, da análise da figura típica da apropriação indébita, destacam-se os seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel; b) a existência de posse ou mesmo de detenção sobre a coisa por parte do agente; c) o surgimento do dolo, ou seja, do animus rem sibi habendi, após a posse ou a detenção da coisa. O núcleo apropriar deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de uma coisa alheia móvel, de que tinha a posse ou a detenção.

XVIII - Diante do cenário delineado, tem-se que deve ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de apropriação indébita em razão do ofício, emprego ou profissão (art. 168, caput, e § 1º, inciso III, do Código Penal). Como já elucidado, a prova documental é coesa e harmônica à prova oral, demonstrando que o Denunciado, na qualidade de advogado da vítima, após ter levantado, mediante alvará, quantia depositada em benefício desta última, deixou de repassar imediatamente a integralidade da referida importância, invertendo a qualidade da posse exercida sobre parte do valor, dela se apropriando indevidamente, agindo com o chamado animus rem sibi habendi, ou seja, a vontade de ter a coisa para si, como se fosse dono.

XIX - Consoante destacado pela Sentenciante, “a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel da qual detinha a posse, atribuída ao denunciado, encontra-se cabalmente comprovada, sendo que pelos elementos de provas coletados nos autos, não restaram dúvidas de que o fato em questão se tratou da prática do crime de apropriação indébita, uma vez que o ilícito se constituiu com o apoderamento indevido do montante de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil setecentos e cinquenta reais), [havidos] a título de acordo trabalhista, não tendo o acusado demonstrado nenhum indício pertinente da razão pela qual não houve o devido repasse do referido valor à ora vítima. Observa-se que no caso em comento, o Acusado argumentou em sua defesa que inicialmente tentou contactar a vítima para devolução da quantia, porém sem sucesso, resolvendo então aguardar o retorno da mesma. Todavia, considerando que o acordo foi pago em 5 (cinco) parcelas mensais e que o Réu já havia auferido todo esses valores, o decurso do prazo de 5 (meses), sem qualquer outra tentativa de contato além da alegada, não se mostra razoável. Não obstante, a vítima aduz com precisão em seu depoimento que ao tomar conhecimento da existência dos saques sucessivos do seu dinheiro, fora aconselhado a procurar o Acusado em busca de satisfações e que este prontamente negou que tivesse recebido qualquer quantia. Assim sendo, a conduta silente do réu juntamente com sua negativa frente a vítima, são satisfatórios para comprovarem a existência do animus rem sibi habendi”.

XX - Portanto, as circunstâncias em que se deram os fatos concluem pelo acerto da condenação do Denunciado pela prática do delito previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição, quer por atipicidade, quer pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

XXI - Na sequência, passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a Magistrada de origem não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial, pelo que fixou as penas-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. Já na segunda fase, pontuou a ausência de agravantes ou atenuantes, mantendo como intermediárias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente.

XXII - Avançando à terceira fase, a Sentenciante sinalizou a inexistência de causas de diminuição, ressaltando a presença da majorante prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, uma vez que o delito foi praticado em razão do ofício, emprego ou profissão, aplicando a fração de aumento de 1/3 (um terço), legalmente prevista, pelo que fixou como definitivas as penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XXIII - Nesse ponto, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, a fim de que as sanções do Sentenciado sejam reduzidas em ½ (metade), pleito que não merece guarida. O art. 16 do Estatuto Repressivo assim prescreve: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

XXIV - No caso em apreço, embora o Apelante tenha restituído integralmente à vítima, em 17/12/2020 (ID. 51518113), os valores por ele apropriados indevidamente, e tal devolução tenha se realizado antes do recebimento da denúncia, que se deu em 21/01/2021 (ID. 51518110), verifica-se que somente o fez em acordo entabulado em razão de a vítima ter contra ele ajuizado ação cível, de maneira que não se constata que a restituição tenha sido promovida por ato voluntário, decorrente da iniciativa do Apelante, mas, sim, para evitar a sucumbência.

XXV - Acerca do arrependimento posterior, o entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a incidência da aludida causa de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, deve observar o ressarcimento total do dano e a voluntariedade do acusado, restando descaracterizada a voluntariedade do agente quando a reparação de danos é decorrente do ajuizamento de ação cível pela vítima em face do autor do fato.

XXVI - Destarte, restam as penas definitivas ratificadas em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantido o regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, consoante disposto em sentença.

XXVII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo, para que seja reconhecido que o Apelante faz jus à causa de diminuição relativa ao arrependimento posterior, com o consequente redimensionamento da pena.

XXVIII – PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0700463-48.2021.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Adilson Rabelo Torres Filho, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso, REJEITAR A PRELIMINAR, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Após a sustentação oral do advogado Dr. Alano Bernardes Frank, a Relatora Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães, fez a leitura do seu voto. À UNANIMIDADE, recurso conhecido, rejeitada a preliminar e negado provimento quanto ao pleito absolutório e, por maioria, afastado o pedido de aplicação da minorante do arrependimento posterior.

Salvador, 3 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0700463-48.2021.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Adilson Rabelo Torres Filho

Advogado: Dr. Alano Bernardes Frank (OAB/BA: 15.387)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Carlos Artur dos Santos Pires

Origem: 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Adilson Rabelo Torres Filho, representado por advogado constituído, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade do processo até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (ID. 51518379), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 51518389), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 54255914), preliminarmente, a nulidade do feito a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, especialmente em relação à produção de prova oral, alcançada pela preclusão. No mérito, pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta, em razão da inexistência de comprovação do dolo, ao argumento de que o édito condenatório não pode lastrear-se apenas na palavra da suposta vítima e de testemunha que soube do fato pela própria vítima, pois nunca houve a inversão deliberada da posse do dinheiro oriundo de reclamação trabalhista, uma vez que o Recorrente não conseguiu entrar em contato com o cliente e, na única vez em que este compareceu no escritório, houve discordância em receber por força do percentual de honorários, ressaltando que foi feita a devolução dos valores em acordo judicial firmado na ação proposta pela vítima, além de alegar que a demora em restituir não configura o crime de apropriação; requerendo, ainda, a absolvição por insuficiência probatória, com a aplicação do princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da minorante do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), a fim de que a pena do Apelante seja reduzida em metade.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção da sentença recorrida (ID. 58989198).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo, para que seja reconhecido que o Apelante faz jus à causa de diminuição relativa ao arrependimento posterior, com o consequente redimensionamento da pena (ID. 60004788).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0700463-48.2021.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Adilson Rabelo Torres Filho

Advogado: Dr. Alano Bernardes Frank (OAB/BA: 15.387)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Carlos Artur dos Santos Pires

Origem: 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Narra a exordial acusatória (ID. 51518105), in verbis, que “[...] o Denunciado, na qualidade de patrono da vítima Valter Ferreira dos Santos, apropriou-se indevidamente da quantia de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil, setecentos e cinquenta reais), devida a esta, em decorrência de crédito trabalhista fruto de ação judicial. Apurou-se que a vítima, em posição de autor da demanda trabalhista, contratou os serviços advocatícios do Denunciado a fim de que esse a representasse no processo trabalhista de nº 0000143- 59.2016.5.05.0035 que tramitou na 35ª Vara da Justiça do Trabalho desta capital, mediante a paga de 25% sobre o valor total da ação. Em momento posterior, fora homologado acordo no âmbito de tal ação, no qual se estabeleceu o pagamento da quantia de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) em favor da vítima, ora Reclamante da referida demanda. Extrai-se do procedimento investigativo que tal pagamento ocorreu em cinco parcelas congêneres de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) cada, sendo devidamente quitadas pela ora Reclamada no bojo da ação trabalhista, conforme fls. 23/30 dos Autos e devendo ser repassadas à vítima por intermédio de seu advogado, o presente Denunciado, o que não ocorreu, mesmo este tendo realizado o levantamento do valor integral. Após tentativas de contato frustradas com seus advogados para informações quanto a liquidação do processo, a vítima procurou informações perante a Justiça do Trabalho, obtendo a informação de que o valor integral da referida quantia havia sido sacado pelo Denunciado no período de 11/12/2017, data do vencimento da primeira parcela, e 08/03/2018, data do vencimento da última parcela a ser paga. Em termo de interrogatório, intimado a fim de esclarecer os fatos a ele imputados, o Denunciado negou a prática do delito, à fl.123. [...]”.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

Em sede preliminar, a Defesa requer a nulidade do processo a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, sob a alegativa de que o Apelante, advogando em causa própria, apresentou a aludida peça sem a expertise necessária, já que atua tão somente na área trabalhista, não tendo arrolado testemunhas ou requerido a produção de outras provas, cuja preclusão causou manifesto prejuízo ao Réu, que restou impossibilitado de comprovar a sua versão dos fatos. Contudo, a prefacial não merece guarida.

Consoante se observa do caderno processual, após o recebimento da denúncia (ID. 51518110), o Réu foi devidamente citado para responder à acusação (ID. 51518112), optando por apresentar defesa confeccionada por ele próprio em 08/02/2021 (ID. 51518114), como lhe é permitido, já que devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Bahia, sob o nº OAB/BA 15.387, tendo juntado com a referida peça os documentos de IDs. 51518113, 51518115 e 51518116.

Ademais, em 11/08/2021, o acusado constituiu defensor particular (IDs. 51518200/51518201), o qual participou das audiências ocorridas em 28/10/2021 e 06/12/2021, que restaram redesignadas (IDs. 51518321 e 51518324), bem como da assentada instrutória realizada na data de 02/02/2022, oportunidade em que foram ouvidas a vítima e uma testemunha do rol da acusação, além de interrogado o Réu (ID. 51518356), tendo o atual causídico apresentado alegações finais (ID. 51518378), interposto Recurso de Apelação (ID. 51518389), bem como protocolado as respectivas razões (ID. 54255914), não havendo, portanto, que se falar em ausência de defesa técnica.

No que concerne especificamente à resposta à acusação, único ato, diga-se, no qual o Apelante atuou na própria defesa, constata-se ter ele adotado comportamento contraditório (venire contra factum proprium), na medida em que se utilizou de prerrogativa que lhe faculta a lei, apresentando a peça defensiva em causa própria, para, em alegações finais e agora em sede recursal, arguir a nulidade do feito a partir do aludido ato processual por ausência/deficiência de defesa técnica.

O art. 565 do Código de Processo Penal prevê que “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Logo, sendo o Réu advogado, ainda que não atue na seara criminal, e tendo optado por não contratar causídico especialista, mas, sim, em apresentar sua própria defesa, já que detentor de habilitação na Ordem dos Advogados do Brasil, não pode suscitar nulidade a que deu causa ou para a qual concorreu.

Mutatis Mutandis, “não pode agora o paciente, sob o argumento de que está configurada ausência de defesa, se insurgir contra fato que ele próprio deu causa, ao deixar de ser manifestar nos autos quando advogava em causa própria, embora devidamente intimado, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 453.621/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 30/10/2018).

Acerca do rol de testemunhas, verifica-se que em nenhum momento do seu interrogatório judicial o Réu fez alusão a qualquer pessoa que pudesse depor em seu favor, tampouco a Defesa (já realizada por advogado constituído) mencionou, durante o trâmite do feito em primeira instância e notadamente na audiência de instrução, a existência de testemunhas que pudessem esclarecer o ocorrido, demonstrando a sua imprescindibilidade e requerendo a respectiva oitiva pelo Magistrado, ainda que extemporânea, na condição de testemunhas do juízo, consoante exegese do art. 209 do Código de Processo Penal, que prevê: “ O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”.

Nessa linha intelectiva:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ROL DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. 1. Não se olvida que "o momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal" ( AgRg no RHC n. 178.052/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023). 2. Contudo, "consoante disposto no artigo 209 do CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao Magistrado, uma vez entendendo ser imprescindível à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do Juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte" (AgRg no AREsp n. 1.937.337/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2044646 RS 2022/0397771-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 11/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2023) (grifos acrescidos)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DO CP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. ROL DE TESTEMUNHAS. TESTEMUNHA DO JUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. No caso dos autos, muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução. 4. Assim, mesmo que as testemunhas tenham sido apresentadas a destempo pela assistente da acusação, a simples possibilidade de ser inquiridas como testemunhas do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação, uma vez que ao deferir as oitivas, o magistrado de origem entendeu que a inquirição seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do CPP. 5. Ademais, importante destacar que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Acerca dessa temática, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 6. No presente caso, a despeito dos argumentos expendidos pelo acusado, não houve prejuízo à defesa, uma vez que o rol das testemunhas foi apresentado no dia 12 de agosto de 2019, antes da ocorrência do ato instrutório realizado no dia 13 de setembro de o 2019, ao qual estava presente a causídica do Réu, a qual pôde, no exercício do devido processo legal, questionar os depoimentos que estavam sendo colhidos naquele momento. [...] 9. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.849.946/AM, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021) (grifos acrescidos)

Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, o que não restou evidenciado na hipótese em testilha, cabendo pontuar que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois a Defesa não demonstrou que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, poderia culminar na absolvição do Recorrente.

A respeito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. PACIENTE QUE ADVOGAVA EM CAUSA PRÓPRIA. AUSÊNCIA NÃO JUSTIFICADA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. AUSÊNCIA DE DEFESA EFICIENTE. SITUAÇÃO CAUSADA PELO PRÓPRIO PACIENTE. ART. 565 DO CPP. 2. DEFESA ALEGADAMENTE DEFICIENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que noticiado pelo próprio impetrante, foi necessária a nomeação de advogado ad hoc, em virtude de o paciente, que advogava em causa própria, não ter comparecido à oitiva da vítima nem ter justificado sua ausência. Dessa forma, não pode, agora, se valer da sua própria conduta de faltar ao ato, dando ensejo à nomeação do advogado ad hoc, para questionar a atuação deste. - De fato, "em matéria de nulidade, vige o princípio da causalidade, positivado, expressamente, no art. 565 do Código de Processo Penal, segundo o qual "[n]enhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". (AgRg no HC n. 791.007/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.) 2. Ademais, nos termos do enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não se verificou na hipótese dos autos. De fato, ficou expressamente consignado no acórdão impugnado que não se verificou "irregularidade procedimental ou demonstração concreta de prejuízo" (e-STJ fls. 17/18). Dessa forma, não há se falar em nulidade. - "Ressalte-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta. Nesse sentido o HC 394.346/RJ, de Relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/8/2018". (AgRg no AREsp n. 2.074.013/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC n. 820.289/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023) (grifos acrescidos)

Outra não foi a compreensão esboçada pela douta Procuradoria de Justiça:

[...] Ora, uma vez que o acusado dispensou a constituição de advogado e optou por confeccionar a sua própria resposta à acusação nos autos, o que lhe era permitido, o reconhecimento de nulidade em razão dessa estratégia processual configura inequívoco comportamento contraditório, como bem elucidou o juízo de piso. Nesse cenário, é certo que não pode o inculpado se valer de nulidade a que deu causa.

De mais a mais, observa-se que o apelante posteriormente constituiu patrono para representá-lo na presente ação, o qual realizou a audiência de instrução, apresentou as respectivas alegações finais e interpôs o presente recurso, não se podendo afirmar que o réu ficou indefeso nos autos. No que concerne ao rol de testemunhas, o apelante sequer indica as testemunhas que poderiam corroborar as teses defensivas, não se olvidando que existe permissivo legal para que a defesa pudesse levá-las à audiência independentemente de intimação, o que também não foi feito.

[...]

Diante dos argumentos acima espraiados, pugna-se pela rejeição da preliminar em liça. [...]

Anote-se que, em situação similar, envolvendo o mesmo advogado, a tese de nulidade por ausência de defesa técnica foi afastada por este E. Tribunal de Justiça da Bahia, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – DEFESA REALIZADA PELO RÉU, EM CAUSA PRÓPRIA – ART. 565 DO CPP – ABSOLVIÇÃO – TESE DEFENSIVA IMPROSPERÁVEL – APELO CONHECIDO, COM PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. I – O Apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, sendo fixada a pena de 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sendo dispensado do pagamento das custas processuais, tendo sido concedido o benefício de recorrer em liberdade e substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito a ser estabelecida no Juízo de Execuções Penais. Narra a denúncia que em 16/12/2014, o acusado, que é advogado, foi contratado para prestar serviços advocatícios em favor da vítima G.P.S., representando-lhe em uma ação trabalhista. Tempos depois, em 15/01/2019, a vítima entrou em contato com o escritório do acusado, tendo sido informada de que a sentença trabalhista ainda não havia sido prolatada. Ocorre que, no dia seguinte, o ofendido dirigiu-se ao Tribunal Regional do Trabalho, sendo então informado de que a Sentença já havia sido publicada desde 31/08/2016, sendo-lhe liberado um crédito no valor de R$39.399,63 (trinta e nove mil, trezentos e noventa e nove reais e sessenta e três centavos), o qual já havia sido sacado pelo réu, tendo o mesmo se apropriado desse valor. II – A despeito de o Réu ter constituído advogado nos autos apenas quando da interposição de recurso, observa-se que o próprio Apelante é advogado, o qual exerceu a sua própria defesa em primeira instância, inexistindo, inclusive, inovação na tese defensiva apresentada em suas razões recursais, patrocinada por advogado constituído, em relação as que já constavam nas Alegações Finais, que foram escritas pelo próprio acusado. Inexiste qualquer nulidade a ser declarada, mesmo porque, nos termos do art. 565 do CPP, “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido” […] CONHECIMENTO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-BA - APL: 05092967320208050001, Relator: ESERVAL ROCHA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 12/09/2023) (grifos acrescidos)

Portanto, rejeita-se a sobredita prefacial.

No mérito, o pleito absolutório não merece acolhimento. In casu, ao ser interrogado em Juízo (ID. 51518354 e PJe Mídias), o Réu alegou que os valores oriundos do acordo trabalhista, no qual figurou como advogado da vítima, não foram transferidos ao ofendido em razão de este ter discordado do montante a ser deduzido a título de honorários advocatícios, consoante pactuado, se negando a receber a parte que lhe cabia e reagindo de forma hostil, de maneira que não mais mantiveram contato:

“Não; sim; primeiro, só pra referência, tem um segmento da minha advocacia lá do escritório de muitos rodoviários, esse Valter, esse cliente Valter chegou lá através de uma recomendação de um cliente que foi meu, ...foi sentenciado, tinha dele sentenças ilíquidas, e no..., como eu tinha, a gente tem vários processos contra essa empresa, sempre tive boa relação com os advogados do escritório que patrocinavam os interesses da empresa, e no prazo... de 08 dias, eu fui contactado por telefone sobre o interesse... em fazer uma composição, como eu não tinha, é, uma conta efetivamente feita, eu perguntei ao colega se ele me autorizava a mandar o processo para um contador para que ele... e em cima disso eu fizesse uma proposta, porque eu não tinha base nenhuma pra fazer uma proposta..., assim foi feito, foi feita a conta, em cima disso ele me veio com a proposta e eu fiz uma contraproposta. Quando eu fiz a contraproposta eu fiquei aguardando a reposta, até então eu não tinha entrado em contato com..., no momento em que a contraproposta foi aceita, eu tentei entrar em contato com o ... por telefone, isso não é muito incomum de acontecer, eu já tive casos no escritório que eu tenho quatro telefones anotados, celulares de clientes e na hora que a gente precisa falar, não consegue falar com nenhum, eu tentei falar com ele, não consegui, aí, como eu entendia que a contraproposta que tinha sido feita e aceita pela empresa era a mais vantajosa pra ele, eu..., formalizei, passou 10 dias depois de sair a homologação do acordo, depois que publicou no diário, tentei entrar em contato novamente com ele pra avisá-lo do acordo, também não consegui, posteriormente, não vou saber precisar quanto tempo depois, ele foi ao meu escritório, eu informei a ele que tinha sido feito o acordo, que tinha tentado falar com ele, não tinha conseguido duas vezes, em duas oportunidades, e que, é, tinha feito o acordo por entender que era viável, pelo o advogado estar me pressionando porque estava dentro do prazo dos 8 dias pra saber se ia entrar, acabou entrando com o recurso pra se resguardar, e quando eu mostrei... quanto tinha sido o valor do acordo, como seria a forma de pagamento, quando eu disse a ele quanto seria devolvido a título de honorários advocatícios ele não concordou, que seria deduzido conforme tava no contrato estabelecido, que ele tem cópia que eu dei quando ele me procurou na entrevista para o atendimento inicial, ele disse que não concordou, a conversa ficou hostil e ele disse que iria tomar as providências, não tive mais contato com ele, não foi ao meu escritório, não me telefonou, e aí quando eu, é, vinha a ser contactado pela, pelo agente da 3ª Delegacia do Bonfim, me intimou pra prestar declarações e posteriormente a ação indenizatória que ele formulou, quando ele formulou a ação indenizatória, ele foi já com as tratativas com o patrono dele, e... um acordo de 100 mil reais, o valor do acordo, o valor que tinha sido feito no processo trabalhista foi 85 mil, eu fiz um acordo com ele de 100 mil reais, homologado, ele deu uma quitação plena, geral e irrevogável, tem nada mais a reclamar, então...; a minha procuração...; eu levantei as parcelas, mas como eu tentei, como eu falei pra senhora, como eu tentei entrar em contato e não consegui, fiquei aguardando que ele me procurasse, ... ele foi lá no escritório, eu disse ‘óh, Valter, eu... esse acordo, aconteceu isso, isso e isso’, aí quando ele perguntou, aí eu disse ‘óh, o valor que vai ser deduzido dos honorários é esse aqui, conforme está estabelecido no contrato’, aí ele não concordou, eu disse ‘mas se você não concordou, não tem uma cópia?, não foi estabelecido?, quer dizer, então você tá dizendo que o que tá no contrato não vai ser cumprido?’; uma vez; não sei precisar, doutora; foi durante, durante, durante eu acho, durante; foi, foi, ele me procurou, é isso, eu não saberia dizer à senhora se foi antes de ser a última, na quarta ou se já foi depois da quinta, eu não, realmente eu não, ...precisão desse data” (transcrição conforme sentença)

Nada obstante, o quanto alegado pelo Recorrente carece de verossimilhança, verificando-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido nos autos, merecendo destaque o registro dos fatos pelo ofendido no Ministério Público, o contrato de honorários, a cópia do acordo trabalhista homologado, os registros de liberação de alvará, a certidão de depósito e liberação de acordo, os comprovantes bancários, a ação cível movida pelo ofendido em face do Apelante de nº 0528860-09.2018.8.05.0001 (IDs. 51518106 e 51518108, pág. 04); a representação por Infração Disciplinar perante a OAB (ID. 51518107, págs. 04/09); o acordo firmado entre vítima e Réu na referida ação cível (ID. 51518108, págs. 26/29); além das declarações prestadas pela vítima Valter Ferreira dos Santos em ambas as fases da persecução penal, e o depoimento judicial da testemunha Álvaro Petersen Neto (ID. 51518106, pág. 14; IDs. 51518353, 51518355 e PJe Mídias), transcritos a seguir:

[…] Alega o declarante que no dia 11/12/2017, por volta das 09:00hs., descobriu que foi vítima de Crime de Apropriação Indébita, após ter contratado os serviços de advocacias com os Bels. PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE OLIVEIRA, inscrito na OAB/BA. sob o número 10.495 e ADILSON RABELO TORRES FILHO, inscrito na OAB/BA. sob o número 12.833, no âmbito da Justiça do Trabalho, mediante interposição e acompanhamento, em todas as instâncias de reclamação trabalhista, contra a Empresa Plataforma Transportes SPE S/A; QUE os referidos advogados, fizeram um acordo, com a referida empresa, no valor de RS 85.000,00 (OITENTA E CINCO MIL REAIS), a serem pagos em 05 (cinco) parcelas de R$ 17.011,70 (dezessete mil, onze reais e setenta centavos), porém os citados advogados receberam os valores a seguir expostos, na data que irá expor e não lhe passaram nenhum valor, QUE a primeira que eles receberam no valor de R$ 17.011,70 (dezessete mil, onze reais e setenta centavos), no dia 11/12/2017; Já a segunda parcela, no dia 19/12/2017, no valor de, R$17.009,36 (dezessete mil, nove reais e trinta e seis centavos), este valor com algum acréscimo; QUE à terceira parcela eles receberam no dia 09/01/2018, no valor de 17.008,75 (dezessete mil, oito reais e setenta e cinco centavos); QUE no dia 15/02/2015, foi liberada a 4º parcela, sem constar na certidão de liberação o valor, acreditando que tenha sido o mesmo valor já dito anteriormente, e no dia 07/03/2018, foi liberada a 5º e última parcela, no valor de R$ 17,004,22 (dezessete mil, quatro reais e vinte e dois centavos); QUE o declarante não teve nenhum dos valores repassados para pó mesmo e só veio descobrir quando esteve na Justiça do Trabalho; QUE o declarante ao procurar os advogados, estes lhe falaram que não tinham recebido nenhum das parcelas e que ainda não tinha sido liberado nenhum valor do acordo, mesmo o declarante apresentando as provas dos saques, extratos bancários e as certidões, de recebimento, fornecidas pela 35º Vara de Trabalho de Salvador. QUE o declarante após contratar outro advogado, ambos procuraram os autores do crime, os quais não quiseram conversa, razão pela qual o declarante deu uma queixa no Ministério Público e na OAB acerca do fato, sendo o mesmo orientado a prestar uma queixa nesta Delegacia. […] (sic) (declarações extrajudiciais da vítima Valter Ferreira dos Santos)

“Certo; ganhei, doutor, ganhei; essa causa foi 85 mil; porque, porque eles fizeram um acordo, a empresa e eles, 85 mil; pô doutor, assim, eu sei que passou, demorou uns três anos pra ser resolvida, eu tenho todos os documentos aqui...; não, não, eu descobri que o advogado tinha ganho esse dinheiro porque eu fui na Justiça do Trabalho e lá eu fui informado que ele recebeu esse dinheiro, 85 mil dividido em 5 parcelas de 17 e fração, eu tenho esse documento aqui e ele não repassou nada pra mim; procurei, fui no, no, na Justiça, me orientou que eu fosse na Caixa Econômica que tem lá na Justiça, do Comércio, saber se esse dinheiro já tinha sido tirado, quando eu cheguei lá já tinha sido tirado as 5 parcelas, aí me mandaram retornar pra Justiça, aí eu voltei, aí a pessoa que me atendeu mandou que eu fosse no..., lá no escritório dele que é no Comércio, chegou lá ele negou; negou que não tinha recebido; aí de lá que eu fui procurar o outro advogado, Dr. Juan; ...; fui indenizado, a empresa que eu trabalhei; entrei sim senhor; ganhei, e ele deu; ele já me pagou, ..., ele já me pagou, quando eu entrei na Justiça com outro advogado então passou o período, agora foi feito um acordo já, pois no caso ele deu, é, 20 mil de entrada e 10 parcelas de 8 mil, já foi quitado; ele já quitou, agora quando ele recebeu da empresa foi que ele ficou, mas depois disso que eu entrei na Justiça contra ele, aí agora eu ganhei e ele pagou; quando, quando eu recebi no caso da empresa, levou uns três anos pra ser resolvido, a na mão dele esse dinheiro levou um período grande, porque ficou na Justiça, né, ficou na Justiça e depois saiu, eu tenho todos os documentos aqui, ele só pagou na última instância no caso, né, quer dizer, na última instância foi que ele veio pagar...; não, não, não, não, se não fosse a Justiça eu não recebia, porque ele negou o tempo todo, ele disse a mim que... mal informado lá que me orientou que ele tinha recebido esse dinheiro, eu perguntei a ele, se foi a justiça que me falou que esse dinheiro já saiu, entendeu, aí ele falou ‘ah, vê se não me prejudique’, eu disse ‘não, se você não me pagar, se não pagar eu vou procurar a Justiça’, como eu procurei, ele só pagou no último caso, eu tenho aqui os documentos tudo; divergência?; doutor, a divergência que eu tive foi que eu disse a ele que esse dinheiro já tinha saído, ele todavia disse que não, mas caso de valor assim, eu não tava por dentro assim porque a empresa já tinha..., entendeu, eu não tava nem esperando esse, esse... de dinheiro, eu trabalhei muitos anos, entendeu, então a divergência foi essa porque ele negou, ele negou que recebeu; não, nesse sentido...; não, não, porque no caso eu não sabia qual... ia receber...; não, não, não, sobre isso não” (declarações judiciais da vítima Valter Ferreira dos Santos – transcrição conforme sentença).

“[...] Que teve conhecimento através de Valter; que ele tinha sido lesado, pois o dinheiro tinha sido pago e ele não tinha conhecimento; que o orientou a procurar os órgãos competentes para poder ter seu dinheiro de volta; que ficou acompanhando o caso a partir de então; [...] que tomou conhecimento que o advogado negou que tivesse sacado o dinheiro; que tiveram que ir à Delegacia, ao Ministério Público; [...]” (depoimento judicial da testemunha Álvaro Petersen Neto – transcrição por aproximação do arquivo constante no PJe Mídias).

Cabe destacar que a palavra da vítima possui especial relevância em crimes contra o patrimônio, notadamente quando corroborados pelas demais provas produzidas nos autos, como na hipótese em apreço, afigurando-se hábeis a embasar o decreto condenatório, não havendo indícios de que o ofendido tenha prestado declarações falsas a respeito dos fatos com a intenção de prejudicar o Sentenciado.

Cita-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA EM RAZÃO DA PROFISSÃO (ARTIGO 168, § 1º, INCISO III, CP). AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A MATERIALIDADE E AUTORIA. TESE AFASTADA. APELANTE QUE SE APROPRIOU DOS GANHOS DE AÇÃO TRABALHISTA NA QUALIDADE DE ADVOGADO DA VÍTIMA. NÃO REPASSE À VÍTIMA. PALAVRA DA VÍTIMA QUE OSTENTA ESPECIAL RELEVÂNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, MORMENTE QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. PRESENTE ELEMENTO OBJETIVO E SUBJETIVO DO TIPO PENAL. PENA ANALISADA DE OFÍCIO. ADEQUADAMENTE LANÇADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0005592-38.2018.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT - J. 23.06.2022) (TJ-PR - APL: 00055923820188160013 Curitiba 0005592-38.2018.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Pedro Luis Sanson Corat, Data de Julgamento: 23/06/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/06/2022) (grifos acrescidos)

Na situação em apreço, o ofendido, em consonância com os relatos prestados em sede preliminar, foi categórico ao afirmar em Juízo que, após ter ciência de que o valor acordado na ação trabalhista havia sido sacado pelo seu advogado, se dirigiu ao escritório do causídico para saber por qual motivo nada foi repassado a ele, ao que o Apelante negou ter recebido a quantia, asseverando a vítima que a única divergência ocorrida foi em razão de o advogado ter negado que recebeu o dinheiro, informando, ainda, o ofendido que o Recorrente só lhe pagou quando “entrou na justiça” contra ele, com outro advogado, tendo a testemunha Álvaro afirmado em contraditório judicial que “tomou conhecimento que o advogado negou que tivesse sacado o dinheiro”, pelo que precisaram ir à Delegacia e ao Ministério Público, já que Valter tinha sido lesado.

Ressalte-se que, embora os comprovantes bancários de saques realizados pelo Apelante datem de dezembro 2017 a março de 2018 (ID. 51518106, págs. 28/30), somente em 17/02/2020 (ID. 51518108, págs. 26/29) foi entabulado acordo entre a vítima e o Recorrente, por ocasião da ação de cobrança cumulada com indenização por danos morais intentada pelo ofendido em face do advogado, sob o nº 528860-09.2018.8.05.0001 (ID. 51518106, págs. 32/42), tendo sido quitado o valor acordado apenas em 17/12/2020 (ID. 51518113).

Logo, em linha oposta à aduzida pela Defesa, constata-se que o dolo de apropriação restou evidenciado, uma vez que o Apelante sequer adotou as medidas judiciais cabíveis para transferir ao ofendido os valores que entendia que ele tinha direito, tidos como incontroversos, conforme estipulado no contrato de honorários (ID. 51518108, pág. 04). Ao revés, o Recorrente reteve por cerca de 02 (dois) anos a integralidade do montante acordado na ação trabalhista, vindo a devolver a parte a que a vítima tinha direito somente no curso da ação contra si ajuizada na esfera cível pelo ofendido.

Nesse viés, a douta Procuradoria de Justiça ponderou que “o apelante, como advogado, nunca entrou com nenhuma ação ou medida a fim de transferir a referida quantia à vítima. Destarte, restou inequívoca a demonstração do animus rem sibi habendi do recorrente no caso em espeque, não havendo que se falar em atipicidade do fato”.

Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do aventado pela Defesa, não se trata o caso em apreço de simples demora na restituição dos valores, os quais, repita-se, ficaram indevidamente na posse do Apelante por cerca de 02 (dois) anos, sendo devolvidos ao ofendido apenas em razão de este ter ingressado com ação judicial em face do Recorrente, a demonstrar que o acusado não intentava restituir montante algum à vítima.

Com efeito, da análise da figura típica da apropriação indébita, destacam-se os seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel; b) a existência de posse ou mesmo de detenção sobre a coisa por parte do agente; c) o surgimento do dolo, ou seja, do animus rem sibi habendi, após a posse ou a detenção da coisa. O núcleo apropriar deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de uma coisa alheia móvel, de que tinha a posse ou a detenção.

Diante do cenário delineado, tem-se que deve ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de apropriação indébita em razão do ofício, emprego ou profissão (art. 168, caput, e § 1º, inciso III, do Código Penal). Como já elucidado, a prova documental é coesa e harmônica à prova oral, demonstrando que o Denunciado, na qualidade de advogado da vítima, após ter levantado, mediante alvará, quantia depositada em benefício desta última, deixou de repassar imediatamente a integralidade da referida importância, invertendo a qualidade da posse exercida sobre parte do valor, dela se apropriando indevidamente, agindo com o chamado animus rem sibi habendi, ou seja, a vontade de ter a coisa para si, como se fosse dono.

Consoante destacado pela Sentenciante, “a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel da qual detinha a posse, atribuída ao denunciado, encontra-se cabalmente comprovada, sendo que pelos elementos de provas coletados nos autos, não restaram dúvidas de que o fato em questão se tratou da prática do crime de apropriação indébita, uma vez que o ilícito se constituiu com o apoderamento indevido do montante de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil setecentos e cinquenta reais), [havidos] a título de acordo trabalhista, não tendo o acusado demonstrado nenhum indício pertinente da razão pela qual não houve o devido repasse do referido valor à ora vítima. Observa-se que no caso em comento, o Acusado argumentou em sua defesa que inicialmente tentou contactar a vítima para devolução da quantia, porém sem sucesso, resolvendo então aguardar o retorno da mesma. Todavia, considerando que o acordo foi pago em 5 (cinco) parcelas mensais e que o Réu já havia auferido todo esses valores, o decurso do prazo de 5 (meses), sem qualquer outra tentativa de contato além da alegada, não se mostra razoável. Não obstante, a vítima aduz com precisão em seu depoimento que ao tomar conhecimento da existência dos saques sucessivos do seu dinheiro, fora aconselhado a procurar o Acusado em busca de satisfações e que este prontamente negou que tivesse recebido qualquer quantia. Assim sendo, a conduta silente do réu juntamente com sua negativa frente a vítima, são satisfatórios para comprovarem a existência do animus rem sibi habendi”.

A respeito, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA EM RAZÃO DA PROFISSÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ADVOGADO. APROPRIAÇÃO DE VERBA TRABALHISTA DEVIDA À SUA CLIENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA. ÔNUS DA DEFESA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO NÃO APRECIADA OU SUSCITADA NA ORIGEM. SÚMULAS 282 E 356/STF. 1. Não configura a negativa de prestação jurisdicional a adoção de solução jurídica contrária aos interesses da parte, tendo em vista que foram apreciados, de modo fundamentado, todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia. 2. Apesar de a defesa sustentar que não houve a valoração dos elementos probatórios trazidos aos autos, tais documentos foram sopesados, mas não foram considerados suficientes para comprovar a alegada negativa de autoria, o que não constitui ilegalidade, não tendo sido demonstrada, assim, a violação aos arts. 232, § 1º, 563 e 564, V, do CPP, aplicando-se, no ponto, a súmula n. 284/STF. 3. Quanto à violação dos arts. 155 e 386, VII, do CPP, conforme a jurisprudência desta Corte, a consumação do delito de apropriação indébita ocorre com a inversão do domínio de coisa alheia móvel que se encontra legitimamente na posse do agente, o qual passa a dela dispor como se fosse o seu proprietário, tendo a condenação, no caso, sido devidamente fundamentada. 4. Tendo a condenação sido embasada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o agente se apropriou de verba trabalhista devida à sua cliente, da qual tinha posse temporária em razão de sua profissão de advogado, bem como que a defesa não comprovou as suas alegações referentes à existência de fato impeditivo da pretensão acusatória, a pretensão de absolvição demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 5. Quanto à violação do disposto no art. 156 do CPP, as instâncias de origem decidiram em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual cabe à defesa a comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão acusatória, tendo incidência, no caso, a súmula n. 83/STJ. De toda forma, se o depósito teria sido simulado, a questão deveria gravitar em torno dos R$ 48.000,00, e não apenas dos R$ 8.000,00 dados como apropriados indevidamente. 6. A questão referente à inversão do ônus probandi não chegou a ser apreciada pelo Tribunal de origem, nem foi suscitada nas razões dos embargos declaratórios, o que enseja a aplicação dos enunciados das súmulas 282 e 356/STF. 7. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.126.673/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022) (grifos acrescidos)

Portanto, as circunstâncias em que se deram os fatos concluem pelo acerto da condenação do Denunciado pela prática do delito previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição, quer por atipicidade, quer pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Na sequência, passa-se à análise da dosimetria das penas.

Transcreve-se o pertinente trecho do decisio vergastado:

[...] Analisadas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a sentenciado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; não possui antecedentes criminais, sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las; o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, sendo o fato praticado em razão da profissão, situação que se constitui em causa de aumento de pena, razão pela qual deixo de valorá-la neste momento para não incorrer em bis in idem; as consequências do crime foram próprias do tipo, tendo sido restituído o bem da vítima, a vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do sentenciado.

À vista destas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal.

Não se encontram presentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de diminuição de pena.

Concorrendo, no entanto, a causa de aumento de pena prevista no inciso III do § 1º do artigo 168 do Código Penal, consistente no crime praticado em razão de ofício, emprego ou profissão, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/3 (um terço), ficando o sentenciado ADILSON RABELO TORRES FILHO condenado definitivamente a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias-multa, pelo delito do art 168, §1º, inciso III do CP mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado.

Ante o exposto, fica o sentenciado ADILSON RABELO TORRES FILHO condenado definitivamente a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias-multa, pelo delito do art. 168, §1º, inciso III, do CP mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado.

Em consonância com o disposto pelo artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, o sentenciado deverá cumprir a pena em regime aberto. No entanto, verifico que na situação em debate, torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o sentenciado preenche os requisitos alinhados pelo artigo 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, parágrafo 2º e na forma dos artigos 46 e 47, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, 2º, segunda parte, CPB), cuja especificação e forma de execução deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas, com o auxílio da CEAPA (Central de Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas), dispondo, destarte, de melhores condições para avaliar a aptidão pessoal do réu. [...] (grifos no original)

Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a Magistrada de origem não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial, pelo que fixou as penas-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Já na segunda fase, pontuou a ausência de agravantes ou atenuantes, mantendo como intermediárias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente.

Avançando à terceira fase, a Sentenciante sinalizou a inexistência de causas de diminuição, ressaltando a presença da majorante prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, uma vez que o delito foi praticado em razão do ofício, emprego ou profissão, aplicando a fração de aumento de 1/3 (um terço), legalmente prevista, pelo que fixou como definitivas as penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Nesse ponto, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, a fim de que as sanções do Sentenciado sejam reduzidas em ½ (metade), pleito que não merece guarida.

O art. 16 do Estatuto Repressivo assim prescreve: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

No caso em apreço, embora o Apelante tenha restituído integralmente à vítima, em 17/12/2020 (ID. 51518113), os valores por ele apropriados indevidamente, e tal devolução tenha se realizado antes do recebimento da denúncia, que se deu em 21/01/2021 (ID. 51518110), verifica-se que somente o fez em acordo entabulado em razão de a vítima ter contra ele ajuizado ação cível, de maneira que não se constata que a restituição tenha sido promovida por ato voluntário, decorrente da iniciativa do Apelante, mas, sim, para evitar a sucumbência.

Acerca do arrependimento posterior, o entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a incidência da aludida causa de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, deve observar o ressarcimento total do dano e a voluntariedade do acusado, restando descaracterizada a voluntariedade do agente quando a reparação de danos é decorrente do ajuizamento de ação cível pela vítima em face do autor do fato.

Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL - CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA EM RAZÃO DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO AO ART. 16 DO CP. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE ATO VOLUNTÁRIO. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE QUITAÇÃO INTEGRAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante precedentes, a voluntariedade, requisito do instituto do arrependimento posterior, não se configura quando a reparação do dano ocorre em função de ação judicial proposta na esfera civil pela vítima. 1.1. No caso em tela, a reparação do dano não ocorreu de forma voluntária, eis que provocada por judicialização de lide civil entre agravante e vítima, bem como representação perante órgão de classe e expedição de certidão de dívida para inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. 1.2. Ademais, o reconhecimento da voluntariedade também esbarra no óbice do revolvimento fático-probatório, contido na Súmula n. 7 desta Corte. Igualmente, aplica-se o óbice da Súmula n. 7 desta corte para o reconhecimento da quitação integral. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no AREsp n. 2.266.969/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023) (grifos acrescidos)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO RÉU ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SÚMULA N. 330 DO STJ. IRRESIGNAÇÃO NA FORMA DE INTERVALO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. INVALIDADE DO PROCESSO A PARTIR DO ENCERRAMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. NÃO CABIMENTO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. FALTA DE REQUISITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade que traga prejuízo à defesa, condições que não podem ser confundidas com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo julgador. […] 5. No que concerne ao arrependimento posterior, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do Código Penal deve observar o ressarcimento total do dano e a voluntariedade do acusado. No caso, a Procuradoria do Distrito Federal ajuizou ação de reparação de danos, o que desfigura a voluntariedade do agente. 6. Agravo regimental não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 475.098/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 17/9/2018) (grifos acrescidos)

Na mesma linha intelectiva:

Processo Penal – Advogado em causa própria – Ausência à audiência realizada à distância – Justificativa só apresentada após à realização do ato – Impossibilidade de participar do ato não comprovada – Revelia bem decretada Apropriação indébita – Ressarcimento do prejuízo por acordo formulado em ação de cobrança movida pela vítima contra o acusado – Falta de justa causa para a ação penal – Não ocorrência – Valor não devolvido de forma espontânea – Ilicitude da conduta caracterizada Apropriação indébita – Contradita – Manifestação após a realização da audiência – Impossibilidade – Inteligência do art. 214, do Código de Processo Penal – Nulidade – Inocorrência – Preliminares afastadas; Apropriação indébita – Advogado que retira valores recebidos em ação de cobrança pela vítima – Ausência de comunicação do resultado ou de repasse do dinheiro – Confissão extrajudicial – Revelia em juízo – Autoria e materialidade demonstradas pela prova colhida – Condenação mantida; Apropriação indébita – Arrependimento posterior – Inexistência de ato voluntário do réu – Não caracterização – Restituição do valor em razão de acordo realizado em ação civil promovida pelo ofendido contra o acusado – Confissão extrajudicial – Atenuante – Caracterização – Regime prisional correto – Recurso provido em parte para adequação da pena. (TJ-SP - APR: 00917734920188260050 SP 0091773-49.2018.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 18/05/2022, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2022) (grifos acrescidos)

Destarte, restam as penas definitivas ratificadas em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantido o regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, consoante disposto em sentença.

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer do Recurso, REJEITAR A PRELIMINAR, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença vergastada.

Sala das Sessões, _____ de _________________de 2024.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0700463-48.2021.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Adilson Rabelo Torres Filho

Advogado: Dr. Alano Bernardes Frank (OAB/BA: 15.387)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Carlos Artur dos Santos Pires

Origem: 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves

Relatora: Desª Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO VISTA

Vistos, etc.

Adoto o relatório lançado nos autos pela eminente Relatora, Des.ª Rita de Cássia Machado Magalhães, destacando que se trata de Apelação Criminal interposta por ADILSON RABELO TORRES FILHO, representado pelo advogado Alano Bernardes Frank (OAB/BA 15.387), insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Levado o recurso a julgamento, em sessão de 03/09/2024, da Primeira Câmara Criminal, Segunda Turma, desta Corte, reapreciei o voto lançado pela eminente Relatora Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães e reflui do meu entendimento, razão pela qual apresento este voto parcialmente divergente.

É o que importa relatar. Passo a emitir o voto divergente.

De início, cumpre consignar que convirjo, in totum, com a análise da realizada pela eminente Des.ª Relatora, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, manter a sua condenação pela prática do delito previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, eis que se encontram sobejamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria delitiva, divergindo, exclusivamente, quanto a um aspecto da terceira fase da dosimetria da pena, no que concerne ao reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior.

No caso em comento, o Magistrado de origem fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

“Analisadas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a sentenciado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; não possui antecedentes criminais, sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las; o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, sendo o fato praticado em razão da profissão, situação que se constitui em causa de aumento de pena, razão pela qual deixo de valorá-la neste momento para não incorrer em bis in idem; as consequências do crime foram próprias do tipo, tendo sido restituído o bem da vítima, a vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do sentenciado. À vista destas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal. Não se encontram presentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de diminuição de pena. Concorrendo, no entanto, a causa de aumento de pena prevista no inciso III do § 1º do artigo 168 do Código Penal, consistente no crime praticado em razão de ofício, emprego ou profissão, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/3 (um terço), ficando o sentenciado ADILSON RABELO TORRES FILHO condenado definitivamente a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) diasmulta, pelo delito do art 168, §1º, inciso III do CP mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado. Ante o exposto, fica o sentenciado ADILSON RABELO TORRES FILHO condenado definitivamente a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias-multa, pelo delito do art. 168, §1º, inciso III, do CP mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado.

Em consonância com o disposto pelo artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, o sentenciado deverá cumprir a pena em regime aberto. No entanto, verifico que na situação em debate, torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o sentenciado preenche os requisitos alinhados pelo artigo 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, parágrafo 2º e na forma dos artigos 46 e 47, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, 2º, segunda parte, CPB), cuja especificação e forma de execução deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas, com o auxílio da CEAPA (Central de Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas), dispondo, destarte, de melhores condições para avaliar a aptidão pessoal do réu.

Não houve pedido de indenização na inicial.

Com fundamento no artigo 387 § 1º do Código de Processo Penal, CONCEDO ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade”. (ID 51518382). (Grifos nossos).

Ao apreciar a insurgência recursal quanto à dosimetria da pena, a eminente Des.ª Relatora consignou, em síntese, que:

“[…] Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a Magistrada de origem não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial, pelo que fixou as penas-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Já na segunda fase, pontuou a ausência de agravantes ou atenuantes, mantendo como intermediárias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente.

[…]

Malgrado a eminente Des.ª Relatora tenha entendido que o Recorrente não faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior, haja vista que “embora o Apelante tenha restituído integralmente à vítima, em 17/12/2020 (ID. 51518113), os valores por ele apropriados indevidamente, e tal devolução tenha se realizado antes do recebimento da denúncia, que se deu em 21/01/2021 (ID. 51518110)”, este somente o fez “em acordo entabulado em razão de a vítima ter contra ele ajuizado ação cível, de maneira que não se constata que a restituição tenha sido promovida por ato voluntário, decorrente da iniciativa do Apelante, mas, sim, para evitar a sucumbência” – entendo que, no caso dos autos, deve ser reconhecido o arrependimento posterior do Apelante, com o consequente redimensionamento de sua reprimenda definitiva.

Nesse sentido, ao emitir opinativo sobre o presente caso, a douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer no sentido de que o Apelante faz jus ao reconhecimento do arrependimento posterior, haja vista que:

“[…] consoante demonstram o termo de acordo e os comprovantes de depósitos acostados aos autos (Num. 51518108 - Pág. 26/29; Num. 51518113 - Pág. 1/5), o apelante realizou o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia; contudo, o juízo a quo não reconheceu o arrependimento posterior em seu benefício.

Nesse lanço, impende assinalar que, ainda que o pagamento tenha ocorrido no âmbito de ação judicial movida pelo ofendido, restou demonstrada a voluntariedade do apelante ao proceder a restituição dos valores indevidamente apropriados, na medida em que firmou acordo com o ofendido e o honrou integralmente, sendo imperiosa a incidência da minorante do art. 16 do CP”. (ID 60004788).

O artigo 16 do Código Penal trata do arrependimento posterior, permitindo a redução da pena de um a dois terços quando o agente, após a prática do crime, repara o dano ou restitui a coisa, por ato voluntário, até o recebimento da denúncia ou queixa. Esse benefício legal tem como fundamento o incentivo à reparação do dano causado pelo crime, priorizando o restabelecimento da situação anterior e a demonstração de arrependimento por parte do agente.

A ratio do arrependimento posterior está na reparação voluntária do dano, e a formalização de um acordo, ainda que judicial, antes do recebimento da denúncia, deve ser considerado uma extensão dessa vontade de reparar. In casu, o Réu demonstrou a intenção genuína de reparar o dano, haja vista que voluntariamente firmou acordo com o ofendido, e realizou o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia, conforme evidenciam os comprovantes de depósitos acostados aos autos (IDs. 51518108 - Pág. 26/29; 51518113 - Pág. 1/5).

Assim, a incidência da referida causa de diminuição no caso em comento se mostra razoável e proporcional, equilibrando a resposta penal com a atitude do agente, uma vez que havendo o arrependimento voluntário posterior, com a reparação integral do dano causado, antes do recebimento da denúncia, reduzir a pena é medida de justiça que se impõe, sobretudo por uma interpretação teleológica da legislação e por uma visão mais justa, restaurativa e eficiente do Direito penal.

Saliente-se que voluntariedade e espontaneidade não se confundem. “A espontaneidade se refere à circunstância de a ideia inicial da reparação do dano partir do próprio agente, de seu sincero e íntimo desejo de restituição dos valores desviados, o que não é exigido pelo art. 16 do CP. Com efeito, a voluntariedade exigida pelo art. 16 do CP refere-se à ausência de coação moral ou física, ou seja, à liberdade da iniciativa de reparação do prejuízo decorrente da prática do delito”, conforme defendem Nucci (Manual de Direito Penal – Parte Geral e Especial. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 351), Delmanto (Código Penal Comentado, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 144), Masson (Código Penal Comentado, 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2019, p. 138) e Greco (Curso de Direito Penal Parte Geral, 15 ed. Rio de Janeiro, 2013, p. 277/278).

Para este último autor, “Não há necessidade , portanto, que o próprio agente tenha tido a ideia de restituir a coisa ou de reparar o dano para se beneficiar com a redução da pena. Pode acontecer que tenha sido convencido por terceira pessoa a restituir a coisa ou a reparar o dano, sendo seu arrependimento considerado para efeitos de redução. Também será beneficiado com o arrependimento posterior aquele que, já tendo sido descoberto pela autoridade policial como o autor do delito de furto, devolve a res furtiva tão somente com a finalidade de beneficiar-se com esse instituto” (p. 277).

Ensina Cleber Masson que a reparação do dano para caracterizar o arrependimento posterior, “deve ser voluntária, pessoal e integral. Voluntária, no sentido de ser realizada sem coação física ou moral. (...). Não se exige, contudo, espontaneidade. É prescindível tenha a ideia surgido livremente na mente do agente”. (p. 138).

Logo, o acordo judicial firmado entre o ora Recorrente e o ofendido, após a propositura de ação civil de ressarcimento, pode não ser considerado um ato espontâneo, mas é claramente um ato voluntário (ausência de coação moral ou física), ensejando a aplicação da referida causa de diminuição prevista no art. 16 do Código Penal.

Na espécie, embora a reparação do dano não tenha sido espontânea, só ocorreu após a propositura de ação civil de restituição -, foi voluntária e integral. Afinal, o Réu tinha opção de não ressarcir o valor e arcar com as consequências daí advindas. Mas, não foi o que ocorreu. Voluntariamente, em um acordo, ressarciu o valor do débito, antes do recebimento da denúncia.

Transcreve-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, nos quais a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior foi aplicada, mesmo após a propositura de ação cível de ressarcimento:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANPP ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. CRIME DE PECULATO. ESCREVENTE DE TABELIONATO EXPRESSAMENTE AUTORIZADO. NEGÓCIOS REALIZADOS QUE OBRIGAVAM A ESCRITURA DOS BENS NO CARTÓRIO. REPERCUSSÃO NO ÂMBITO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TESE DESCLASSIFICATÓRIA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N. 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICADA. MAIS DE 50 ESCRITURAS PÚBLICAS. REVISÃO DA AFIRMATIVA. SÚMULA N. 7/STJ. MAIS DE 7 INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3. PRECEDENTES DESTA CORTE. DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA CAUSA REDUTORA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REDUÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO QUE OCORREU APÓS 4 ANOS DOS FATOS. SÚMULA N. 83/STJ. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. ÓBICES QUE IMPEDEM O ACOLHIMENTO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[…] 5. Sobre a desproporcionalidade na valoração do quantum de diminuição da pena referente à causa redutora do arrependimento posterior, o Tribunal de Justiça também manteve a redução mínima, ao argumento de que as vítimas só foram ressarcidas dos prejuízos cerca de quatro anos depois dos fatos e após ingressar com ação cível de cobrança. Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois "a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo" (AgRg no REsp n. 1.262.608/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 21/10/2015). Incidência da Súmula n. 83/STJ.[…] 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.970.180/SP, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023). (Grifos nossos).

“[…] Ademais, a voluntariedade não se confunde com a espontaneidade. A espontaneidade se refere à circunstância de a ideia inicial da reparação do dano partir do próprio agente, de seu sincero e íntimo desejo de restituição dos valores desviados, o que não é exigido pelo art. 16 do CP. Com efeito, a voluntariedade exigida pelo art. 16 do CP refere-se à ausência de coação moral ou física, ou seja, à liberdade da iniciativa de reparação do prejuízo decorrente da prática do delito, conforme defendem Nucci (Manual de Direito Penal – Parte Geral e Especial. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 351) e Delmanto (Código Penal Comentado, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 144). Desse modo, no caso concreto, mesmo que a reparação do dano tenha ocorrido após o ajuizamento de ação civil pública que visava o ressarcimento do erário, ainda está configurada a voluntariedade da indenização, pois não foi exercida qualquer coação sobre a vontade dos terceiros em reparar o dano. Em vista da satisfação dos pressupostos do art. 16 do CP, cabe averiguar a gradação da diminuição da pena a ser operada. […] (STJ, APn n. 629/RO, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 28/6/2018, DJe de 10/8/2018). (Grifos nossos).

Pontue-se que no precedente supracitado, o arrependimento posterior foi reconhecido mesmo após a propositura de ação civil pública para ressarcimento ao erário, e com pagamento efetuado não pelo Réu, mas por um terceiro.

Demais disso, colaciona-se alguns precedentes dos Tribunais pátrios:

“[…] ESTELIONATO - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Ré confessa -Fórmula fundamental - Ressarcimento que não afasta a tipicidade da conduta,cuidando-se de arrependimento posterior -Voluntariedade que não se confunde com espontaneidade - Adequação necessária. PRESCRIÇÃO - Pena inferior a 01 ano que prescreve em 02 - Prazo reduzido de metade por conta da menoridade da apelante -Lapso que fluiu entre a data do fato e a do recebimento da denúncia - Extinção da punibilidade declarada.(TJSP - APR: 993080014876 SP, Relator: Des. Ericson Maranho, Data de Julgamento: 07/08/2008, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/08/2008).

APELAÇÃO CRIMINAL – Furto – Sentença condenatória – Estado de necessidade inocorrente – Alegação de doença na família que, por si só, não caracteriza a excludente de ilicitude – Arrependimento posterior mantido, a despeito do inconformismo ministerial, uma vez que basta a voluntariedade do agente, não sendo necessária a espontaneidade do ato – Dosimetria penal revista – Ausência de informações sobre o trânsito em julgado das condenações contidas nos autos – Reincidência afastada – Pena mantida no mínimo legal na segunda fase – Furto privilegiado reconhecido, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 155, § 2º do CP – Pena corporal reduzida em 2/3 - Arrependimento posterior mantido para reduzir as penas em 1/3 – Regime aberto mantido – Substituição da pena corporal por restritiva de direito mantido – Prestação de serviços à comunidade que deve dar lugar à prestação pecuniária, uma vez que a pena corporal fixada é inferior a seis meses – Apelação defensiva parcialmente provida. Apelação ministerial não provida. (TJSP - APR: 00137101820168260361 SP 0013710-18.2016.8.26.0361, Relator: Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, Data de Julgamento: 05/05/2021, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/05/2021). (Grifos nossos).

FURTO QUALIFICADO. CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. MANUTENÇÃO. EXIGÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. PRECRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA IN CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À CORRÉ. ART. 580 DO CPP. I - Para se configurar o arrependimento posterior, não se exige do agente a espontaneidade do ato de reparação ou restituição, basta que tal ato seja voluntário, ou seja, praticado sem coação ou imposição alguma, mesmo que não motivado por um sincero arrependimento, mas sim por temor de uma punição mais grave. […]” (TJGO - APR: 02471587820068090051 GOIANIA, Relatora: Des.ª NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, Data de Julgamento: 17/03/2011, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 793 de 05/04/2011). (Grifos nossos).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. MOEDA FALSA. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL BEM JURÍDICO AFETADO. FÉ PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO NO ART. 289, § 2º DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. VOLUNTARIEDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. […] IV - O arrependimento posterior não exige, como requisito subjetivo, a espontaneidade, mas apenas a voluntariedade, de modo que o atendimento à solicitação da vítima para restituição da coisa ao status quo ante não impede o reconhecimento da incidência do art. 16 do Código Penal. (TRF-2 - Ap: 00007703020144025102 RJ 0000770-30.2014.4.02.5102, Relator: Des. ABEL GOMES, 1ª TURMA ESPECIALIZADA Data de Julgamento: 08/10/2018). (Grifos nossos).

Desse modo, no caso concreto, embora a reparação do dano tenha ocorrido em acordo efetuado após o ajuizamento de ação civil que visava o ressarcimento do valor, ainda está configurada a voluntariedade da indenização, pois não foi exercida qualquer coação sobre a vontade do Recorrente em reparar integralmente o dano, antes do recebimento da denúncia.

Em vista da satisfação dos pressupostos do art. 16 do CP, cabe averiguar a gradação da diminuição da pena a ser operada.

Nos termos da jurisprudência da Corte de Cidadania, o índice de diminuição da pena decorrente do arrependimento posterior é fixado “em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo à vítima” (STJ, HC 338.840/SC, Sexta Turma, DJe 19/02/2016).

No mesmo sentido, “[…] a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo (STJ, AgRg no REsp n. 1.262.608/BA, Relator: Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 21/10/2015).

Sendo assim, ante o reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior previsto no art. 16 do Código Penal, e considerando que a reparação só aconteceu em acordo formulado após a propositura de ação civil, quase 02 (dois) anos após os fatos, adota-se a fração mínima de 1/3 (um terço), de modo que fica a reprimenda definitiva do Apelante redimensionada para 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 09 (nove) dias-multa, no valor unitário mínimo..

Ante o exposto, divirjo parcialmente do entendimento esposado pela eminente Relatora e VOTO no sentido de CONHECER do Recurso, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição do arrependimento posterior e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva do Apelante para 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 09 (nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, permanecendo inalterados os demais termos da sentença recorrida, acolhendo os demais termos do voto da eminente Des.ª Relatora.

É como voto.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 03 de setembro de 2024.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

VISTOR

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