PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000460-94.2017.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: VALMIRANDO DE JESUS SANTOS |
| Advogado(s): LEONARDO AMARAL MATIAS, KATHERINE LOGRADO PESSOA |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de recorribilidade, razão pela qual dele conheço, para submetê-lo à discussão.
Verifica-se que a sentença de 1º grau merece reforma.
Sobre o benefício requerido e benefícios deferidos, dispõe o art. 42 da Lei n° 8.213/91 que a aposentadoria por invalidez será concedida quando o beneficiário for considerado totalmente incapaz e sem possibilidade de reabilitação.
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Enquanto que o art. 59 estabelece que o segurado que ficar incapacitado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos tem direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, começando a fluir a partir da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz, como se afere literalmente dos artigos 59 e 60, da supracitada lei.
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”
No caso em exame, verifica-se que o apelante vem sendo acompanhado por médico psiquiatra desde o ano de 2011, pelo Centro de Atenção Psicossocial - CAPS II da Prefeitura de Eunápolis (id.77152398), tendo sido diagnosticado com transtorno depressivo recorrente - CID F.33. Desse modo, verifica-se que desde o assalto sofrido em 2011, não houve o restabelecimento total da capacidade do recorrente.
Demais disso, o Laudo Médico Pericial do INSS, cujo exame foi realizado em 17/06/2013 identificou que o apelante era portador de “outros transtornos ansiosos” - CID F41 e “reações ao estresse grave e transtornos de adaptação” - CID F43, constatando, naquele momento, incapacidade laborativa temporária, tendo na classificação geral da doença concluído que o periciado era por “transtorno misto ansioso e depressivo” - CID F412 (id.77152568).
Já o perito judicial constatou incapacidade parcial e temporária, por estar o periciado acometido de “transtorno depressivo recorrente” - CID F33, “ansiedade generalizada” - CID F41, além de ser portador de “espondiloartrose dorsal e lombar” que, segundo o Expert, acarreta incapacidade. Vejamos.
“Ambas as doenças incapacitam para o exercício de suas atividades habituais. A conclusão se dá não só pelo exames juntados (ID 32938901 PG.1, CID F-41 - ansiedade generalizada, ID 32938901pg.4 - CID F-33 - Transtorno Depressivo Recorrente e ID 6692631 PG.3 - Espondilartrose Dorsal e Lombar), como também pelos relatos do periciando, pela dados clínicos e pela literatura médica. E embora a existência de doença por si só, não acarrete necessariamente a incapacidade, mas no caso do Sr. Valmirando acarreta a incapacidade, ainda que temporária.” (id. 77152511 - p. 2).
Quanto à data de início da incapacidade, o perito judicial não soube precisar, conforme se extrai da resposta ao quesito do autor (id. 77152407 - p. 2):
3. Qual a data provável de início desta doença/lesão:
Não se pode informar. (g.n.)
Destarte, muito embora tenha o Perito judicial, concluído pela existência de incapacidade temporária, entendo que existem nos autos provas que conduzem a entendimento contrário, uma vez que o Apelante vem sendo acompanhado pelo Centro de Atenção Psicossocial - CAPS II da Prefeitura de Eunápolis desde o ano 2011, sem que houvesse alta médica. Portanto, havendo divergência entre o laudo pericial judicial e laudo emitido por estabelecimento público de Saúde deve prevalecer o laudo favorável ao segurado, pelo princípio do in dubio pro misero, por ser mais favorável ao segurado.
Demais disso, a jurisprudência pátria orienta no sentido de que se deve analisar cada caso individualmente, utilizando-se de outros critérios além do laudo pericial, ou seja, deve-se analisar os critérios subjetivos, como a idade, grau de instrução, atividade desenvolvida, gravidade das lesões, a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho, para fins de concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.
No caso, depreende-se dos autos que o autor possui 67 anos de idade, baixa escolaridade (Ensino Fundamental incompleto - antigo Primeiro Grau), sempre desenvolveu atividades tipicamente braçal (auxiliar de jardinagem e vigilante não armado), que não demandam conhecimento técnico ou científico e trabalho intelectual. Percebe-se que dificilmente conseguirá ser inserido no mercado de trabalho ante a sua falta de qualificação profissional em atividade diferente daquela de origem. Ademais, verifica-se que o autor/apelante encontra-se afastado do trabalho há mais de 12 anos, conforme Extrato Previdenciário (id.77152569).
Assim, embora o Expert não tenha atestado incapacidade definitiva, o juiz não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo decidir de maneira diversa em razão de outras provas constantes nos autos, inclusive “os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Portanto, não se pode olvidar das condições pessoais e socioculturais da segurada, tais como, idade, nível de escolaridade, dificuldade de reinserção em outra atividade laboral, circunstâncias essas que devem ser analisadas para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.
Neste sentido, colhem-se precedentes do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez. II - Inexiste violação do art 1.022 do CPC/2015, visto que foi alegada omissão do Tribunal de origem na análise de matéria não suscitada nos embargos de declaração. III - No caso dos autos, o Tribunal de origem deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a incapacidade do segurado, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais inviabilizam o seu retorno ao mercado de trabalho. IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp 1568259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015). Outros julgados: AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014. V - Recurso especial improvido. (STJ - AREsp: 1251477 RS 2018/0038610-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 13/11/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2018).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AFERIÇÃO POR CRITÉRIOS SOCIAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. NÃO VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. 1. Esta Corte tem entendimento no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 103.056/MG, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 2/8/2013).
No tocante a perda da qualidade de segurado, não se verifica, uma vez que a pretensão jurídica funda-se na persistência da incapacidade desde a época em que havia recolhimento previdenciário e o fato gerador acidentário é o acidente de trabalho sofrido em 2011. Assim, deve-se seguir a orientação da Súmula 26 da AGU:
“Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante”.
Acerca do nexo de causalidade foi identificado pelo perito judicial da Justiça do Trabalho, conforme se extrai do laudo em id. 77150767 - p.3, uma vez que a doença surgiu após o trauma emocional decorrente do assalto sofrido no ambiente de trabalho. Desse modo, fica reconhecido o nexo causal.
Logo, a sentença combatida merece reforma para que seja concedido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (B92), desde a cessação do benefício de nº 6021423694 ocorrida em 30/07/2013, sendo compensados as parcelas recebidas na titularidade de qualquer outro benefício previdenciário não acumulável, no mesmo período.
Com relação à verba honorária, por se tratar de sentença ilíquida, deverá ser observado, além da aplicação da Súmula nº 111, do STJ, o teor do artigo 85, §4º, II, do CPC, que determina a apuração do percentual na fase de liquidação da sentença.
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
[...]
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.”
No que concerne aos consectários legais, insta consignar, que, por se tratar de obrigação imposta à Fazenda Pública, deve ser integralizada, de ofício, a fixação dos juros moratórios e da correção monetária ao valor da condenação, aplicando-se o INPC, com fulcro na apreciação dos Temas 810-STF e 905-STJ, no entanto a partir de 09/12/2021, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional 113, de 2021, deverá ser aplicada a taxa SELIC, uma única vez, acumulado mensalmente, até o efetivo pagamento.
Com o reconhecimento da incapacidade para o trabalho é devido o benefício de aposentadoria por incapacidade temporária fica prejudicado o recurso do INSS.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, para reformar a sentença para que seja pago o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (B92) a partir de 30/07/2013, observada, se for o caso, a prescrição quinquenal.
Sala das Sessões,
Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator