PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 0501868-57.2019.8.05.0039
JUÍZO DE ORIGEM: VARA DO JÚRI E EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE CAMAÇARI
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL - 1ª TURMA
APELANTE: EMIR DA SILVA CRUZ
ADVOGADOS: DOUGLAS FERREIRA VICENTE DA SILVA - OAB/BA Nº 46.778 E LAYON SANTOS ROCHA - OAB/BA Nº 53.994
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: GILBER SANTOS DE OLIVEIRA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADRIANI VASCONCELOS PAZELLI
VOTO
PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que o Recurso atendeu ao requisito da tempestividade.
Assim, conhece-se o Recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
1 - PRELIMINAR.
1.1 - A anulação do julgamento em razão da nulidade na formulação do quesito da qualificadora.
O Apelante argumenta que:
“[...] no tocante a quesitação da qualificadora objetiva que sofreu eiva absoluta insuperável, uma vez que na quesitação extraiu parte da fundamentação da pronúncia, sendo justamente o contrário no tocante à prova, o laudo por exemplo constou que não houve recurso que impossibilitou a defesa da vítima e a quesitação chegou a falar em dar tiro no rosto com o sujeito caído no chão e isso certamente contaminou de forma anti processual os jurados para reconhecer essa qualificadora.[...]”
Da leitura da Ata da Sessão de Julgamento, expressão de todas as ocorrências verificadas em plenário do Júri, não se nota, como visto, qualquer registro de possível insurgência da Defesa quanto à formulação dos quesitos.
Não se desincumbiu, dessa forma, a Defesa em apresentar, imediatamente após a leitura e explicação dos quesitos no Plenário, eventuais impugnações às perguntas formuladas pela Magistrada Presidente do Tribunal do Júri.
Logo, tendo concordado com a elaboração dos quesitos sem apresentar qualquer manifestação no momento em que foi inquirida se estava de acordo com os quesitos formulados, prevalece o entendimento nos Tribunais Superiores no sentido de que restará operada a preclusão da sua faculdade jurídica de aventar a existência de nulidade por esse fundamento. Independe inclusive quem era o defensor do Réu à época do julgamento. Importante destacar também que a insurgência trazida pela Defesa não se trata de uma possível nulidade absoluta, apta a afastar a preclusão.
Como ensina Renato Brasileiro de Lima, em Manual de Processo Penal, (2020):
“O momento procedimental oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este, ou seja, imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário. Por isso, caso a parte não concorde com algum quesito, se vislumbrar a não inclusão de tese levantada durante os debates em plenário, caso tenha interesse em impugnar a redação conferida a determinado quesito – na hipótese de constatar que dificulta sua compreensão pelos jurados (v.g., dúbia, equívoca) –, ou se pretender impugnar a ordem dos quesitos, deve se insurgir contra os quesitos tão logo seja indagada se concorda com o questionário. Se permanecer em silêncio, prevalece o entendimento de que haverá preclusão, inibindo ulterior arguição de nulidade, nos termos do art. 564, parágrafo único, c/c art. 571, VIII, ambos do CPP.”
No mesmo sentido, veja-se os seguintes julgados das cortes superiores:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL . INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO . ART. 571, VIII, DO CPP. ART. 563 DO CPP . PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SÚMULA N. 523 DO STF. DISCORDÂNCIA DA ATUAÇÃO DA DEFESA ANTERIOR . NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. PARCIALIDADE DO JUIZ-PRESIDENTE EM PLENÁRIO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE IMPARCIALIDADE VERIFICADA DE PLANO . DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO . 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180 .365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel . Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Na espécie, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo pois, esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional, na medida em que a condenação proferida contra o paciente já transitou em julgado . Precedentes. 3. As nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do Tribunal do júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em ata, art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão . Ainda que se entenda, tratar-se de nulidade absoluta a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça "em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" ( AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 4 . No campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do CPP institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo e, na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 5. Ora, "o fato de a nova defesa não concordar com a linha defensiva adotada pela defesa anterior também não revela nulidade . Com efeito," a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual ". ( AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 24/3/2020) . 6. O acórdão atacado entendeu que o Magistrado não atuou com parcialidade no caso em exame e que a defesa atual não demonstrou de plano a nulidade alegada, além de que, entendimento contrário, demandaria o exame aprofundado do acervo probatório, inviável no rito do writ. 7. No procedimento dos processos da competência do Tribunal do Júri, o magistrado presidente não é um mero espectador inerte do julgamento, possuindo, não apenas o direito, mas o dever de conduzi-lo de forma eficiente e isenta na busca da verdade real dos fatos, em atenção a eventual abuso de uma das partes durante os debates, nos termos do art . 497 do CPP. A atuação firme do magistrado na condução da sessão plenária do Tribunal do Júri não deve ser confundida com eventual parcialidade do julgador e também não acarreta, necessariamente, a quebra da imparcialidade dos jurados. 8. A desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal estadual, a fim de concluir pela suposta nulidade, qual seja, parcialidade do Juiz, exigiria a toda evidência, ampla e profunda valoração de fatos e provas, o que é sabidamente incompatível com a via estreita do habeas corpus . Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 780310 MG 2022/0341654-5, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. PRETENSÃO DEFENSIVA DE NULIDADE DO JULGAMENTO DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CORRELAÇÃO DA QUESITAÇÃO COM OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA . OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREJUÍZO EFETIVO NÃO DEMONSTRADO. EXISTÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL PARA JUÍZO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DO JULGADO . INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça - TJ entendeu que a arguição de nulidade decorrente de quesito formulado aos jurados em desconformidade com o fato narrado na denúncia mostrava-se inoportuna, porquanto o referido descompasso deveria ter sido apontado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, momento em que as partes foram direta e expressamente indagadas a respeito da quesitação elaborada. Ainda, apontou que não haveria qualquer sinal de ocorrência de prejuízo efetivo à defesa pelo fato de o quesito formulado ter feito menção a dois golpes de faca, ao invés de apenas um. Observou, ademais, que a prova pericial tinha atestado a existência de duas lesões pérfuro-incisas no corpo da vítima, ciente a defesa em tempo (antes da apresentação das alegações finais). 2 . De acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte, eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser arguidas durante a sessão plenária, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal - CPP. 3. A defesa não arguiu vício na quesitação no momento próprio, havendo, quanto à matéria, preclusão consumativa . Por outro lado, considerando que os jurados acolheram a acusação, seria necessária a demonstração de qual teria sido o prejuízo ocasionado pelo alegado defeito do quesito à tese defensiva da legítima defesa (menção a 2 golpes de arma branca no tórax da vítima em detrimento de 1 golpe).Registre-se, ademais, que "a jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016) . Precedentes. 4. Ainda, o TJ apontou a existência de elementos de prova passíveis de serem valorados pelos jurados e capazes de sustentar o entendimento do Conselho de Sentença pela condenação da agravante.Nesse sentido, destacou o interrogatório da acusada, os dados técnicos acerca do fato e as declarações de testemunhas indiretas .Portanto, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes. 5 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2395723 MS 2023/0218348-7, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2024)
Consta inclusive na ata do julgamento a seguinte anotação: “[...] a MM Juíza indagou aos jurados se estavam convenientemente habilitados para julgarem os autos e obtendo a afirmativa de todos passou a ler os quesitos que foram aceitos pelas partes [...]”(ID nº 95517269, págs.4-5)(grifos nossos)
Diante desses fundamentos, a preliminar de nulidade por equívoco na apresentação da questão, arguida pela Defesa, deve ser rejeitada, ante a sua manifesta preclusão.
Apenas por hipótese, é preciso deixar assente que ainda que não estivesse preclusa a insurgência manifestada apenas por ocasião do recurso de apelação, não se verifica a existência de qualquer irregularidade na formulação do quesito referente à qualificadora prevista no art. 121, §2º, IV do CP, que viesse a causar flagrante equívoco aos jurados.
Do exame do Termo de Votação e Quesitos (ID nº 95517272, pág. 3-4), observa-se que a Juíza Presidente do Tribunal do Júri, formulou os quesitos nos seguintes termos:
“Quesito 1º Materialidade - Adson Ribeiro dos Santos, no dia 14 de abril de 2016, por volta das 19h, na sua residência no bairro Limoeiro em Camaçari foi atingido por disparos de arma de fogo, causando-lhe lesões corporais descritas no Laudo de Exame Cadavérico IML/LNR-Laudo 1755/16, que foram a causa eficiente para sua morte "por anemia aguda, secundária a hemorragia aguda, decorrente de transfixação cárdio pulmonar, por instrumento perfuro contundente"?
Quesito 2° Autoria - O Réu EMIR DA SILVA CRUZ foi o autor dos referidos disparos de arma de fogo?
Quesito 3° Mérito - O jurado absolve o réu EMIR DA SILVA CRUZ?
Quesito 4° Privilégio - O réu cometeu o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vitima?
Quesito 5º Qualificadora - O réu EMIR DA SILVA CRUZ cometeu o delito por supor que a vitima teria vendido suas treliças?
Quesito 6° Qualificadora - O réu EMIR DA SILVA CRUZ dificultou a defesa da vítima ao sacar a arma de fogo que guardava em sua cintura, efetuar disparo em seu rosto e, com ela já caída no solo, efetuar mais disparos sem chance de defesa?” (grifos nossos)
Da leitura do 6º quesito, referente à qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima, acima transcrito, observa-se tão somente que a Juíza a quo, contextualizar a conduta do acusado, trazendo os fatos que já constam na sentença de pronúncia, no acórdão que confirmou a pronúncia e que foram debatidos em plenário. O que, na forma realizada na elaboração dos quesitos, não é capaz de causar qualquer indução aos jurados à "conclusão pré-formatada" e, consequentemente, prejuízo.
Não se verifica, diante disso, qualquer ofensa ao art. 482 do Código de Processo Penal, muito menos que o desdobramento do 6º quesito tenha causado prejuízo ao Apelante, na medida em que o quesito relativo à qualificadora prevista no art. 121, §2º, IV, do CP, foi devidamente formulado pela douta Juíza Presidente do Tribunal do Júri.
Diante do exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade aventada e, passa-se a análise do mérito recursal.
2 - MÉRITO.
2.1 - A submissão do Apelante a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, com base na manifesta contrariedade da decisão à prova dos autos.
A Defesa postulou o reconhecimento do julgamento como manifestamente contrária à prova dos autos. Sem razão. Primeiramente, cumpre registrar que, conforme leciona a doutrina, apenas é possível o provimento de Apelo interposto com fundamento no art. 593, III, “d”, do CPP, quando a decisão do órgão julgador é totalmente divorciada do cotejo probatório, sob pena de violação do princípio constitucional da soberania dos veredictos, como se pode extrair da transcrição da lição a seguir:
“d) decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos: para que seja cabível apelação com base nessa alínea e, de modo a se compatibilizar sua utilização com a soberania dos veredictos, é necessário que a decisão dos jurados seja absurda, escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do conjunto probatório constante dos autos. Portanto, decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhuma apoio conjunto probatório, é aquela que não tem apoio em nenhuma prova, é aquela que foi proferida ao arrepio de tudo que consta dos autos, enfim, é aquela que não tem qualquer
prova ou elemento informativo que a suporte ou justifique, e não aquela que apenas diverge do entendimento dos juízes togados a respeito da matéria.” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume único, 1ª edição, 2013. Págs. 1.743/1.744 – Grifos aditados)
Da mesma forma, milita o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer:
“(...) Mas é preciso ter extremo cuidado. Não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparam tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri pelo seu livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 95, IX, CF/88) de uma das teses amparada por provas presentes nos autos. Nessas situações, não há de se falar em admissibilidade do recurso de apelação no art. 593, III, 'd', CPP (...)” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1161 - Grifos aditados)
Com efeito, reputa-se inadmissível a interposição de apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de mera irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri.
Nesse contexto, vislumbra-se que a decisão dos jurados não foi manifestamente contrária à prova dos autos.
A materialidade delitiva do crime em face de Adson Ribeiro dos Santos foi reconhecida pelo Conselho de Sentença e restou demonstrada. O Laudo de Exame Cadavérico (ID nº 71037620) atestou:
“[...] EXAME EXTERNO: Cadáver do sexo masculino, cor faioderma, normolíneo, aparentando 30 anos de idade, em bom estado nutricional (eutrófico). Jazia em decúbito dorsal sobre a mesa de necropsia, despido. Junto ao corpo foram encontrados: bermuda em tecido sintético, modelo surfista, nas cores branca, preta e amarela e uma manta de cor vinho. Sinais particulares e outros sinais externos:
Tatuagens: em braço direito, face lateral, desenho de "gucixa" e face ventral, o desenho de um palhaço; em flanco esquerdo, uma face leonina. Fenômenos cadavéricos: - Imediatos: ausência dos movimentos cárdio-circulatórios e respiratórios; imobilidade e insensibilidade; pupilas paralíticas bilateralmente; algor mortis. Consecutivos: rigidez cadavérica presente; hipóstases dorsais presentes; depressibilidade do globo ocular e córeas transparentes. Cabeça: sem deformação. Cabelos pretos, crespos, curtos. Barba e bigode presentes. Olhos: globos oculares desidratados, escleróticas brancas, córneas transparentes, íris castanho médio. Orelhas simétricas, com lóbulos presos. Nariz médio.
Boca com lábios médios; e, dentes naturais, em bom estado de conservação; ver descrição de lesões externas. Pescoço cilindrico e simétrico. Tórax simétrico e mamilos bem implantados; ver descrição de lesões externas. Abdome plano, com cicatriz umbilical na linha mediana. Membros cilindricos e simétricos, sem fraturas. Anus sem anormalidade à macroscopia. Orgãos genitais externos do sexo masculino. LESÕES EXTERNAS: 1. Feridas perfuro-contusas, com formatos circulares, bordas regulares e invertidas, orla de contusão e enxugo, caracteristicas de orificio de entrada (OE) de projéteis de arma de fogo, em: região labial, acima do lábio superior; hemitórax dircito, face lateral, terço médio. EXAME INTERNO: Cabeça: procedida à incisão bimastóidea, rebatido o escalpo, foi constatado: ausência de sufusão hemorrágica ou feridas. Abóbada craniana: integra. Serrada a calota, aberta a cavidade craniana, a perita observou: congestão cerebral. Retirado o encéfalo e procedida a sua secção, a perita constatou: integridade de sua estrutura anatômica. Removida a dura-mater residual, o crânio apresentava-se sem fratura em base craniana. Face: transfixação labial, com avulsão do incisivo central superior direito, atingindo também o palato. Feita a incisão mento-xifo-pubiana pela técnica de Virchow, desviada à esquerda da cicatriz umbilical, dissecada a musculatura peitoral anterior, aberta à cavidade abdominal pela linha alba, seccionadas as cartilagens costais e retirado o plastrão condro-estemal, a perita observou: pequeno hematoma em musculatura peitoral esquerda, onde foi recuperado um projétil de arma de fogo; posição anatômica fisiológica dos órgãos.
Pescoço: dissecados os músculos infra e supra-hióideos, constatou-se: projétil de arma de fogo alojado em musculatura cervical posterior à esquerda, sem fraturas nessa topografia. Arcabouço torácico: Esterno fraturado. Clavículas e escápulas: sem fraturas. Costelas: fratura da 6° costela direita, lateralmente; orifício no 3° espaço intercostal esquerdo, anteriormente. Cavidade torácica: - Esôfago: integro. Traquéia e brônquios: integros, conteúdo sanguinolento no lúmen traqueal. Pleuras e cavidades pleurais: hemotórax à direita de aproximadamente 1000 mL. Pulmões: pulmão direito transfixado em lobo médio. Pulmão esquerdo integro. Saco pericárdio: transfixado, com derrame de sangue em tomo de 150 mL. Coração: transfixação do átrio direito. Grandes vasos torácicos: integros. Diafragma separando as duas cavidades, integro. Cavidade abdominal: sem derrames.
Estômago: com conteúdo líquido esbranquiçado e resíduos alimentares em fase final de digestão.
Órgãos abdominais com palidez polivisceral. Fígado, vesicula biliar, baço, pâncreas, intestinos, rins integros. Bexiga: íntegra, com urina clara. Grandes vasos abdominais: integros. Ossos pélvicos: sem fraturas. Coluna vertebral e membros: sem fraturas. Foram recuperados dois projéteis de arma de fogo e encaminhados para o ICAP para exame de balística, um alojado em musculatura peitoral esquerda e outro em musculatura cervical posterior esquerda. Exames complementares: Realizado rastreamento radiológico com evidência de dois fragmentos metálicos sugestivos de projéteis de arma de fogo, que foram recuperados e encaminhados para o ICAP para exame de balística. Foram enviados ao Laboratório Central da Polícia um frasco com sangue e um frasco com urina, para pesquisa de alcoolemia e exame toxicológico, com resultados ainda não disponibilizados Realizado exame necropapiloscópico de n° 2274/2016- CIPAP/IPM/BA, para confrontação, presentando resultado E-3344/-2244, com coincidências com os datilogramas de ADSON RIBEIRO DOS SANTOS, identificado e cadastrado civilmente neste Instituto de Identificação, sob registro de n° 13.702.522-00 SSP/BA. TRAJETOS: a) Entrou em hemitórax direito, face lateral, terço médio e em trajeto da direita para esquerda e ascendente, transfixou lobo médio do pulmão direito, saco pericárdico, átrio direito, fraturou esterno e passou pelo 3° espaço intercostal esquerdo, anteriormente indo se alojar na musculatura peitoral esquerda, sendo recuperado e encaminhado para exame de balística. b) Entrou pela região labial, fez avulsão do incisivo central superior direito, transfixou palato e se alojou em musculatura cervical posterior esquerda (trajeto de diante para trás; da direita para a esquerda). COMENTÁRIO MÉDICO FORENSE: a) À descrição dos trajetos, deve-se levar em conta a posição anatômica estática do cadáver (posição anatômica padrão quando foi feito o disparo, isto é, como se a vítima estivesse na posição de ortostatismo, com os membros superiores em extensão e com as palmas das mãos viradas para frente); assim como, também se deve considerar a sequência dos projéteis, apenas como critério didático e não a sequência cronológica dos disparos; b) Este laudo será liberado sem os resultados dos exames toxicológicos solicitados ao LCPT, seguindo a recomendação da Ordem de Serviço n° 0025/2013 do IMLNR. Nada mais| havendo a ser comentado, dá a perita por findo o presente exame, concluindo que ADSON RIBEIRO DOS SANTOS faleceu por anemia aguda, secundária a hemorragia aguda, decorrente de transfixação cárdio-pulmonar, por instrumento perfuro- contundente. Fundamentada nos elementos técnicos obtidos, a perita passa a responder aos quesitos legais formulados: 1° quesito: anemia aguda, secundária a hemorragia aguda, decorrente de transfixação cárdio-pulmonar. 2° quesito: instrumento perfuro-contundente. 3° e 4° quesito: sem elementos para afirmar ou negar. [...]” (grifos nossos)
A materialidade e a autoria foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença a partir dos depoimentos colhidos no plenário, em linha geral coesos e convergentes, das sustentações praticadas pelo Parquet e pela Defesa, pela confissão parcial do recorrente quanto aos tiros deflagrados, além de elementos técnicos que evidenciaram a gravidade e potencial letal da conduta.
Quanto à sequência decisória, a ata e o termo de votação demonstram que os jurados reconheceram a materialidade e a autoria, acolherem a tese de privilégio (presença de violenta emoção imediatamente sucedida de injusta provocação), reconheceram a qualificadora de dificuldade/impossibilidade de defesa da vítima e por fim, condenaram o recorrente nos termos do art. 121, §2º, IV, do Código Penal. Trata-se de opção legítima por uma das versões apresentadas em plenário, desde que amparada nos autos, como ocorreu.
O Júri, titular constitucional da competência para julgar crimes dolosos contra a vida, pode acolher uma entre versões conflitantes, desde que encontre apoio nos elementos constantes dos autos. Não se identifica, aqui, arbitrariedade, contradição frontal às provas ou dissociação, que autorizem a anulação do julgamento pela via do art. 593, III, “d”, do CPP.
Sobre a possibilidade de recurso de apelação com fundamento em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Filho e Antônio Scarance afirmaram que[…] “o legislador permitiu, em casos de decisões destituídas de qualquer apoio na prova produzida, um segundo julgamento”.
Nesse raciocínio, no presente caso, a decisão dos jurados não foi destituída de qualquer apoio em prova produzida, uma vez que, como visto anteriormente, há apta a embasar a prolação do crédito condenatório, razão pela qual deve o presente pedido ser improvido. Igualmente, entende o STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DIVISÃO DE TEMPO NO PLENÁRIO DO JÚRI. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES SUSTENTADAS PELAS PARTES. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. ADMISSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. […] 2. Existindo elementos de prova que permitam aos jurados a adoção de uma das teses sustentadas pelas partes, descabe a anulação do julgado por decisão manifestamente contrária à prova dos autos. […] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp1317251/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTATURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)”
Assim, permanecem hígidos o reconhecimento da materialidade, da autoria e da qualificadora. A decisão condenatória, como proferida, reflete apreciação racional do acervo probatório apresentado em juízo e observado pelo Conselho de Sentença. Não havendo demonstração de manifesta contrariedade às provas, a manutenção da condenação mostra-se juridicamente adequada.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso para reconhecer a decisão do conselho de sentença como manifestamente contrária à prova dos autos.
2.2 - A exclusão da valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase dosimétrica por se tratarem de elementos inerentes ao próprio tipo penal.
Em suas razões, a defesa insurge-se em relação à primeira fase dosimétrica. Argumenta que: “Conforme exposto tratou-se de reconhecimento de homicídio praticado na esteira do privilégio, tornando completamente incompatível com a valoração realizada pela Magistrada de circunstâncias judiciais desfavoráveis.” Ainda, argumenta que “Na primeira fase da dosimetria, o juízo valorou negativamente circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, incorrendo em Bis In Idem.”
Percebe-se que não assiste razão ao Apelante. O fato de ter sido acolhida a tese do homicídio privilegiado não obsta a valoração negativa das circunstâncias judiciais, previstas no Art. 59 do CP. Não há nenhuma disposição legal ou jurisprudencial que suporte esta alegação.
Seguindo as razões, analisa-se de forma individualizada a fundamentação utilizada para a valoração negativa de cada circunstância.
2.2.1 - Culpabilidade.
Na sentença impugnada, o Juízo a quo decidiu em desfavor do Apelado que:
“Culpabilidade: A brutalidade empregada superou o necessário para a consumação do delito, revelando crueldade exacerbada e insensibilidade moral acentuada por parte do agente que, após ceifar a vida, evadiu-se do local, tampouco demonstrou qualquer vestígio de arrependimento”
De acordo com os ensinamentos doutrinários, a culpabilidade prevista no art. 59 do CP refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta do agente que ultrapasse o já punido pelo legislador em abstrato, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie dos demais indivíduos que pratiquem os verbos-núcleo do tipo penal, como se percebe da lição da doutrina:
“[...] Culpabilidade: Deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade do comportamento do agente, apontando a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa. A circunstância judicial "culpabilidade", disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Para o Supremo, a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu é indispensável para fins de adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas, nos quais se exige que cada um responda na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29). Quando cotejada com as demais circunstâncias descritas no art. 59 do CP, o dimensionamento da culpabilidade revelaria ao magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo, representando verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da pena-base.[...]” (DE LIMA, Renato Brasileiro; Manual De Processo Penal - Volume Único, 2025, p.1559)
Pois bem, a controvérsia revela-se na legalidade ou não da valoração da circunstância da culpabilidade, em razão do emprego de extrema violência. E a possibilidade dessa valoração.
Ao analisar o presente caso, assiste razão ao Apelante. O Juízo a quo argumentou que o grau de reprovabilidade transbordaria da normal para a espécie.
No caso em exame, o fato de o Apelante ter se evadido do local dos fatos e não ter demonstrado arrependimento não caracteriza maior reprovabilidade da conduta, tratando-se de comportamento inerente e comum à espécie delitiva. Ademais, a valoração da suposta falta de “arrependimento” mostra-se inadequada, uma vez que, em sua defesa, o Apelado sustentou ter efetuado os disparos em situação de legítima defesa, o que afasta, por lógica, a demonstração de arrependimento pelo fato praticado, pois estaria amparado em uma excludente de ilicitude.
Os tribunais superiores já se posicionaram acerca dessa questão. Veja-se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE . CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ELEMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO. BIS IN IDEM . SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . 1. A jurisprudência deste Sodalício entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada, circunstância não verificada no caso em exame, na medida em que utilizadas considerações abstratas e inerentes ao tipo penal violado para justificar a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal. (...) Para tanto, baseou-se em elementos genéricos e já utilizados para qualificar o tipo e agravar a sanção na segunda fase da dosimetria, fundamentos que não são legítimos, nos termos da jurisprudência deste Sodalício. 3. Verificada a inadequação da análise da sanção na primeira fase da dosimetria, merece o acórdão impugnado ser reformado nesse ponto, a fim de decotar o vetor das circunstâncias do crime e reduzir a pena-base estabelecida. 4 . Agravo regimental a que se dá provimento, para redimensionar a pena do agravante para 14 anos de reclusão. (STJ - AgRg no AREsp: 1248252 PI 2018/0034050-7, Relator.: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PELO USO DE ARMA DE FOGO ILEGAL . ELEMENTO INSÍTO AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem afastou a valoração negativa da conduta social e das circunstâncias do crime, por entender que o uso de arma de fogo ilegal para a prática do crime de homicídio não transcende às elementares do tipo penal . 2. A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. Precedentes. 3 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2248982 RN 2022/0366040-7, Relator.: JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2023)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA . PENA-BASE. LAÇOS DE AMIZADE ENTRE A AUTORA E A FAMÍLIA DA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS . SOFRIMENTO DA GENITORA. ELEMENTO NORMAL À ESPÉCIE DO DELITO. VIOLÊNCIA EMPREGADA NA EXECUÇÃO DO CRIME. CONSIDERAÇÃO NA CULPABILIDADE . BIS IN IDEM. TENTATIVA DE EXIMIR-SE DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO .(...) 5. A referência de que a ré não prestou socorro à infante; ao revés, dirigiu-se à sua moradia, objetivando eximir-se da responsabilidade penal, ao se banhar e limpar a arma do crime não desborda do tipo penal de homicídio doloso. (...) (STJ - AgRg no HC: 363812 SP 2016/0192479-0, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/04/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2017)(grifos nossos)
Destarte, considerando as particularidades do presente caso, verifica-se que o fato do Apelante ter se evadido da cena do crime e aparentemente, não ter demonstrado arrependimento da sua conduta, não são circunstâncias que ultrapassam a reprovabilidade ordinária do tipo penal.
2.2.2 - Circunstâncias do crime.
Seguindo a marcha processual, o Apelante insurge-se em relação às “circunstâncias do crime”, valoradas negativamente na primeira fase dosimétrica.
Verifica-se que o Juízo a quo decidiu:
“[...] Circunstâncias: São desfavoráveis, pois foi o delito foi praticado no período noturno, no interior da residência da vítima, local de sua intimidade, a qual nutria a legítima expectativa de se encontrar em lugar seguro, dispensando, assim, os cuidados rotineiros exigidos ao andar em outros ambientes.
Tais circunstâncias impõem maior reprovação social e demonstram a necessidade de resposta penal mais rigorosa, tanto para fins de repressão quanto de prevenção geral e especial. [...] ”
Pois bem. Em relação às circunstâncias do crime o professor doutrinador Renato Brasileiro ensina:
f) circunstâncias do crime: diz respeito ao meio ou modo de execução do delito. Devem ser levados em consideração dados acidentais relevantes, tais como o lugar da infração, o instrumento utilizado pelo agente, eventual brutalidade, duração da fase executiva do delito, etc. Tome-se, como exemplo, o fato de um crime de roubo ser cometido no interior de transporte coletivo, local de grande circulação de pessoas, hipótese em que se autoriza o aumento da pena-base, já que se trata de fundamento idôneo para considerar desfavorável a circunstância judicial sob comento. Aplica-se raciocínio diverso, logicamente, se o ônibus estiver vazio no momento do delito, eis que, nesse caso, a conduta do agente não terá desbordado da periculosidade própria do tipo p 157 do CP. Mais uma vez, há de se ter cautela para evitar um possível bis in idem: afinal, há certas circunstâncias do crime que são alçadas à categoria de agravantes, atenuantes, causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras. A título de exemplo, por força do disposto no art. 121, §2º, III, do CP, o emprego de fogo qualifica o crime de homicídio, daí por que incide na fase preliminar da aplicação da pena (fixação dos limites abstratos) e não por ocasião da fixação da pena-base; (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único. 14. ed. Editora JusPodivm, 2025) (grifos nossos)
Da análise do contexto fático, coaduna-se do mesmo entendimento adotado pelo Juízo Sentenciante.
Considerando as circunstâncias do delito, verifica-se que o fato do crime ter sido perpetrado no interior da casa da vítima, é fator idôneo a exasperar a pena-base, pois demonstra maior reprovabilidade da conduta do Apelante. Haja vista que, o lar é o local onde a pessoa deveria se sentir mais segura e protegida, o que claramente, não ocorreu.
Tais circunstâncias encontram amparo na jurisprudência. Veja-se os seguintes julgados:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE QUANTO À INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA . PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS . DESABONO JUSTIFICADO DO VETOR. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO PSICOLÓGICO SUPERIOR AO NORMAL AO TIPO PENAL. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO . POSSIBILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A DURAÇÃO DA RESTRIÇÃO FOI LONGA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSAS DE AUMENTO . EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIORES REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DOS COMPORTAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . (...) 3. Quanto à dosimetria da pena, no que se refere à elevação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do delito pelo fato de o crime ter sido cometido no interior da residência, não há que se falar em fundamentação desarrazoada para o desabono de tal vetor, pois este Tribunal Superior é firme no sentido de que o roubo cometido no interior da residência das vítimas possui gravidade maior do que o normal, visto que se trata do local onde as pessoas se sentem seguras e protegidas . (...) (STJ - AgRg no HC: 720369 SC 2022/0023367-2, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE . VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL . 1. A vetorial das circunstâncias do crime de homicídio foi valorada de forma negativa pelas instâncias ordinárias devido ao fato de ter sido praticado na residência da vítima, na presença de seus familiares, inclusive de seus filhos menores. 2. Em situações semelhantes, já decidiu este Tribunal que o crime ter sido cometido na frente de parente, como filho, irmão, aliado a outros fatores, também merece desvalor (AgRg no HC n . 608.001/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/10/2020), justificando o aumento da pena-base. 3. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, [ ...] o fato de o acusado ter praticado os crimes no lar da família, ambiente de segurança, conforto e tranquilidade, torna a reprovabilidade da conduta delitiva mais acentuada, motivo pelo qual a pena-base pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta (AgRg no AREsp n. 1.168.233/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018) . 4. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 5. Agravo regimental improvido . (STJ - AgRg no HC: 678226 PR 2021/0209012-2, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 05/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2021)
Diante desse contexto, as circunstâncias do crime, nos termos do art. 59 do Código Penal, devem ser valoradas negativamente, porquanto o modus operandi adotado pelo Apelante, ao ceifar a vida da vítima em sua própria residência a na presença da então esposa, ultrapassa o desvalor próprio do tipo penal e agrava, de forma significativa, a censurabilidade da conduta do Apelante.
2.2.3 - Consequências do crime.
Em relação à valoração negativa das consequências do crime, a Defesa sustenta que, “a jurisprudência entende que consequências genéricas do crime não podem ser utilizadas para agravar a pena.”(sic)
Por sua vez, o Juízo Sentenciante decidiu:
“Consequências: Desfavoráveis. O crime perpetrado resultou em um sofrimento incomensurável e permanente aos familiares da vítima, extrapolando o dano normalmente esperado neste tipo de delito, tendo, inclusive, motivado as enteadas de Adson “pedirem” ao réu que não fizesse mal a sua genitora, esposa de Adson.”
Pois bem. No que toca a esta circunstância, entende-se que não existem nos autos, fatores suficientemente relevantes a ponto de demonstrar que as consequências do presente crime desbordaram às normais da espécie. Não devendo portanto as “consequências do crime” serem valoradas de forma negativa na pena-base.
É pacífico o entendimento de que a morte de uma pessoa provoca abalo emocional em seus familiares. Todavia, tal sofrimento, embora lamentável, constitui consequência natural e inerente à prática do crime de homicídio, não podendo, por si só, ser valorado negativamente na dosimetria da pena, salvo quando demonstradas repercussões excepcionais e concretas na vida dos familiares da vítima.
No caso em análise, ao exame dos depoimentos prestados na fase inquisitorial, em juízo e em plenário, não se verifica a comprovação de abalo psicológico de intensidade extraordinária por parte da então esposa da vítima, Maria Célia, tampouco da enteada, Gersiana dos Santos, capaz de justificar o agravamento das consequências do delito.
Assim como bem asseverou a douta Procuradoria de Justiça:
“Inexistindo comprovação nos autos de sequelas permanentes, abalos psicológicos de especial gravidade ou prejuízos concretos que superem o resultado típico do crime em comento, inviável a valoração negativa desse vetor, devendo as consequências do crime permanecerem neutras.”
Em relação ao discutido, a jurisprudência majoritária adota o mesmo entendimento. Veja-se os seguinte julgados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA . PENA-BASE. LAÇOS DE AMIZADE ENTRE A AUTORA E A FAMÍLIA DA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS . SOFRIMENTO DA GENITORA. ELEMENTO NORMAL À ESPÉCIE DO DELITO. VIOLÊNCIA EMPREGADA NA EXECUÇÃO DO CRIME. CONSIDERAÇÃO NA CULPABILIDADE . BIS IN IDEM. TENTATIVA DE EXIMIR-SE DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO .(...) 2. O sofrimento da genitora pela morte da infante, por si só, não extrapola o tipo penal de homicídio. 3 . A morte da vítima, ainda que precoce, constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado, não podendo, por isso mesmo, ensejar o aumento da reprimenda-base ( HC 158.131/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 05/09/2012). 4 . A violência empregada na execução do delito já considerada na culpabilidade, não pode ser novamente valorada, nas consequências do delito, sob pena de bis in idem. (...) (STJ - AgRg no HC: 363812 SP 2016/0192479-0, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/04/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONCURSO MATERIAL . DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA . IMPOSSIBLIDADE. 1.Não é dado ao juiz sentenciante se utilizar de circunstancias e consequências inerentes ao tipo violado para elevar a reprimenda imposta ao réu. (...). 3. Comoção social e os reflexos nos familiares da ofendida são conseqüências abstratas e inerentes ao delito, razão pela qual não podem justificar elevação da pena base. 4 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1636954 CE 2016/0292056-5, Relator.: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/08/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2017)
2.3 - Adequação da dosimetria.
Considerando as mudanças efetuadas na primeira fase dosimétrica, impõe-se novo cálculo da pena a ser imposta.
No que concerne ao critério utilizado para a valoração de cada circunstância, entende-se ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, no qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena-base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.
O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidência autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar. Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valorou como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).' Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos)
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar
2.3.1 - Primeira fase.
No caso do crime de homicídio qualificado, o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 21 (vinte e um) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 12 (doze) anos, encontra-se o intervalo de 09 (nove) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 1,125 anos para cada, que equivale à 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias a cada circunstância considerada negativa.
No presente caso, como foi valorada de forma negativa 1 (uma) circunstância judicial (circunstâncias do crime), fixa-se a pena-base em 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.
2.3.2 - Segunda fase.
Na segunda etapa de aplicação da sanção, não estão presentes agravantes nem atenuantes.
2.3.3 - Terceira fase.
Na terceira etapa do sistema trifásico de dosimetria, não se verificam causas de aumento de pena mas sim de diminuição. O conselho de sentença reconheceu a minorante prevista no Art.121, §1º do CP (homicídio privilegiado), tendo o Juízo a quo, aplicado a fração de .
Dessa forma, aplicada a minorante, resta a reprimenda definitiva fixada em 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime fechado, em concordância com o art. 33, §1º, “a” e §2º, “a”, do CP.
Vedada a substituição por restritivas de direito, ou mesmo suspensão condicional, haja vista a impossibilidade, dada a redação do art. 44, incisos I, II e III e art. 77, ambos do Código Penal.
3 - A suspensão da execução provisória.
Rejeita-se o pleito defensivo de revogação da prisão e de concessão do direito de apelar em liberdade. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.235.340/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema 1068), firmou tese no sentido de que “a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a execução imediata da condenação imposta pelo conselho de sentença, independentemente do montante da pena.”
No caso concreto, tendo o réu sido condenado pelo Tribunal do Júri, a determinação de seu imediato recolhimento ao sistema prisional harmoniza-se integralmente com a tese constitucional estabelecida pelo STF, não havendo ilegalidade na manutenção da custódia para o início do cumprimento da reprimenda.
A alegação de ofensa ao princípio da presunção de inocência igualmente não prospera, pois o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a soberania do Júri constitui exceção legítima a essa garantia, especificamente para os julgamentos submetidos ao Tribunal Popular. Não exigindo que o caso se submeta à presença dos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP).
Destarte, a execução imediata da pena após a condenação pelo Júri não vulnera a presunção de inocência, por encontrar amparo direto na Constituição, e independe do quantum aplicado, motivo pelo qual se mantém a decisão que negou ao apelante o direito de recorrer em liberdade.
No mesmo sentido, veja-se os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO A PENA IGUAL OU SUPERIOR A 15 ANOS DE RECLUSÃO. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ART. 492, I, "E", DO CPP. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. TEMA 1068 DO STF. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.068 da repercussão geral, "a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada".
2. O art. 492, I, "e", do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 13.964/2019, prevê a execução provisória da pena como medida decorrente da condenação proferida pelo Tribunal do Júri, não estando condicionada à presença dos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP).
3. A decisão agravada, ao restabelecer a ordem de prisão com base em referida norma processual, alinha-se à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, não implicando afronta ao princípio da presunção de inocência.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.197.745/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 27/6/2025.)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO LIMINAR DE DESEMBARGADOR. SÚMULA N. 691 DO STF. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...)
3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento nas razões da repercussão geral do Tema n. 1.068, em que se discutia a constitucionalidade do disposto no art. 492, I, e, do Código de Processo Penal, firmou a tese de que "a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução da condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada", autorizando, assim, a execução provisória da pena no âmbito do tribunal do júri.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 992.354/BA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025.)
4 - CONCLUSÃO.
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO, REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E NO MÉRITO, pelo PROVIMENTO PARCIAL PARA DECOTAR 2 CIRCUNSTÂNCIAS DA PRIMEIRA FASE E CONSEQUENTEMENTE, REDIMENSIONAR A PENA, pelas razões acima delineadas.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR