PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0506413-44.2017.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA LAURINDA PINTO ALMEIDA FILHA |
| Advogado(s): LUIS CARLOS OLIVEIRA DE JESUS |
| APELADO: CONDOMINIO RESIDENCIAL ILHA DE BORACAY SPE LTDA |
| Advogado(s): ANDRE QUADROS CORTES |
O presente recurso preenche os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, pelo que comporta apreciação de mérito.
Na origem, CONDOMINIO RESIDENCIAL ILHA DE BORACAY SPE LTDA, aduz que é credor da ré MARIA LAURINDA PINTO DE ALMEIDA FILHA, ora apelante, conforme instrumento de confissão de dívida, datado de 19 de julho de 2016, que fixa a obrigação de pagamento de 36 parcelas mensais, fixas e sucessivas, no valor cada de R$ 1.400,17 (um mil quatrocentos reais e dezessete centavos), a partir de agosto de 2016.
Aduz que foram ineficazes os meios extrajudiciais empreendidos para o recebimento do valor devido.
Afirma que a dívida perfaz R$ 25.105,41 (vinte e cinco mil cento e cinco reais e quarenta e um centavos).
Após analisar os autos, o juízo primevo não acolheu os embargos à ação monitória, constituindo de pleno direito o título executivo judicial em favor da parte autora, conforme determina o artigo 702, § 8º, do CPC/2015. Além disso, julgou improcedente o pedido reconvencional apresentado pela requerida.
Por seu turno, a impugnação recursal traz em seu bojo a preliminar de falta de interesse de agir, sob a alegação de que a prova escrita do crédito trazida é indireta e não se presta ao propósito colimado, haja vista que representa parte integrante de título executivo extrajudicial e passível de instruir demanda expropriatória.
Inicialmente, calha observar que, diversamente do que sustenta a apelante, o termo de confissão de dívida e o contrato e a promessa de compra e venda apresentadas pelo autor não constituem títulos executivos extrajudiciais.
Como se sabe, os títulos executivos extrajudiciais estão submetidos ao princípio da taxatividade, de modo que somente há título executivo se houver lei o prevendo como tal.
Ocorre que o documento particular assinado pelo devedor deve estar assinado também por duas testemunhas para ser considerado como título executivo extrajudicial, conforme artigo 784, III, do CPC. Assim, como o documento particular apresentado pelo autor não conta com assinatura das duas testemunhas, não pode ser enquadrado como título executivo, não estando, portanto, facultada ao autor a via executiva.
Destarte, presente o interesse de agir no manejo da ação monitória.
Ainda no campo das preliminares, a apelante afirma que o valor da causa atribuído pelo recorrido está incorreto, uma vez que o valor de contrato imobiliário é de R$307.200,00 (trezentos e sete mil e duzentos reais).
De acordo com o artigo 292, I, do CPC, o valor da causa será na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão do ato jurídico, o valor do ato ou de sua parte controvertida. No caso dos autos, embora o negócio subjacente seja a compra e venda de um imóvel no valor de R$ 307.200,00 (trezentos e sete mil e duzentos reais), o proveito econômico perseguido pelo autor não diz respeito ao preço total do imóvel, mas apenas a parte do preço que deixou de ser paga. Deste modo, não há incorreção no valor atribuído ao causa, pois corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão.
Em igual sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. VALOR DA CAUSA. VALOR DA DÍVIDA. PROVEITO ECONOMICO.
1. Cuida-se de agravo interno que desafia decisão que rejeitou os embargos de declaração por ele opostos.
2. É inepta a petição de agravo interno que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, em especial aqueles que sejam, por si só, suficientes à manutenção do julgado.
3. O art. 292, §3º, do CPC determina que "o juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes."
4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.065.207/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU RETIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA PARA O VALOR DO CONTRATO. DESCABIMENTO. VALOR DA CAUSA DEVE CORRESPONDER AO VERDADEIRO PROVEITO ECONÔMICO A SER OBTIDO COM A AÇÃO. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ preconiza que o valor da causa seja fixado de acordo com o verdadeiro conteúdo patrimonial imediato da demanda, tendo em vista o proveito econômico a ser auferido pela parte.
2. Ao determinar a adequação do valor da causa, a magistrada de piso não se atentou para o fato de que os autores delimitaram o valor do proveito econômico pretendido, a saber, R$ 29.444,02 (vinte e nove mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e dois centavos), consubstanciado na quantia total desembolsada pelos demandantes referente ao contrato em questão, que se pretende ver restituída, em face da rescisão contratual, pela inadimplência da construtora. ( Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0002338-10.2015.8.05.0000,Relator(a): SANDRA INES MORAIS RUSCIOLELLI AZEVEDO,Publicado em: 06/12/2016
O procedimento monitório pode ser utilizado por quem possui prova escrita do seu crédito, sem eficácia executiva, e visa o pagamento de quantia em dinheiro, a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel ou o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. Neste sentido, a disposição do Código de Processo Civil:
Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.
Assim, a ação monitória depende de início de prova escrita, desprovida de eficácia de título executivo, a qual deve convencer acerca da verossimilhança da alegação de existência da dívida
Analisando os autos, é possível apreender que o autor/apelado exige o pagamento de parte do preço do imóvel residencial adquirido. Neste sentido, consta do termo de confissão de dívida (id 57055300) que o preço do imóvel foi ajustado em R$ 307.200,00 (trezentos e sete mil e duzentos reais), tendo a ré/apelante obtido recursos junto a Caixa Econômica Federal no montante de R$ 234.593,84 (duzentos e trinta e quatro mil quinhentos e noventa e três reais e oitenta e quatro centavos), logo, o saldo devido pela promitente compradora seria de R$ 50.406,16 (cinquenta mil quatrocentos e seis reais e dezesseis centavos).
Trata-se de saldo confessado pela apelante, que, no mesmo termo, comprometeu-se a quitá-lo por meio de 36 seis parcelas fixas, mensais e sucessivas no valor de R$ 1.400,17 (hum mil e quatrocentos reais e dezessete centavos).
Saliente-se que a confissão de dívida fora assinada pela apelante que não nega a existência do débito, mas sim centra sua defesa em circunstâncias do contrato de compra e venda, sustentando a cobrança ilegítima de taxa de corretagem, o atraso na entrega da unidade imobiliária e a necessidade de congelamento do saldo devedor durante o período de atraso das obras.
No entanto, na espécie, o pedido de constituição de título executivo funda-se na confissão de dívida e não no compromisso de venda e compra de imóvel. Não há dúvida que o documento que o autor busca dar cumprimento é o instrumento de confissão de dívida, sendo este o demarcador dos limites da lide.
Assim sendo, o que deve ser analisado nestes autos é se o título apresentado pela parte autora, a que se busca atribuir eficácia executiva, é bastante para demonstrar a existência, a natureza e a exigibilidade do débito perseguido.
Outrossim, ensina Sérgio Sahione Fadel que:
“a prova escrita, para fins monitórios, não compreende todos os fatos da causa, senão aqueles concernentes à 'existência' do crédito e à 'natureza' das prestações e que constituem os requisitos específicos dessa modalidade procedimental, pelo que também o ônus probatório se concentra nesses limites” (in Código de Processo Civil Comentado: arts. 1ºa 1.220. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 1.268-9).
Neste diapasão, o exame dos autos revela que o instrumento de confissão de dívida foi devidamente assinado pela devedora, bem como encontra-se acompanhado de memória de cálculo que adota os parâmetros de atualização definidos no Instrumento de Confissão.
Lado outro, a recorrente não conseguiu demonstrar que adimpliu a integralidade ou parte do valor confessado, considerando-se- é importante repisar-que o fato específico que ensejou a propositura da ação monitória foi a confissão de dívida em relação ao saldo do preço do imóvel e não aspectos diversos da promessa de compra e venda assinada anos antes.
Destarte, a apelante não logrou demonstrar a existência de qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do apelado, devendo arcar com o ônus advindo de sua inércia.
Verifica-se, pois, a existência de obrigação de pagar quantia, formalizada em instrumento particular assinado pela apelante, cujo objeto não foi quitado por ela, que também não nega a realização do referido negócio jurídico. Deste modo, deve ser mantido o capítulo da sentença que rejeitou os embargos à ação monitória e deferiu a expedição de mandado de pagamento.
DA RECONVENÇÃO.
Analisando os autos, apreende-se que a apelante apresentou reconvenção, requerendo: que o parágrafo terceiro da cláusula primeira da promessa de compra e venda seja aplicado em favor da Reconvinte, para condenar o Reconvindo, ao pagamento de multa moratória no importe de 2%, equivalente a R$ 6.144,00 (seis mil, cento e quarenta e quatro reais), e juros de mora de 1% por mês de atraso, pro rata die, totalizando R$ 18.432,00 (dezoito mil, quatrocentos e trinta e dois reais), referente a seis meses de atraso, considerada a base de cálculos para a aplicação das alíquotas o valor do imóvel indicado no contrato, qual seja, R$ 307.200,00 (trezentos e sete mil e duzentos reais); a declaração da nulidade da cláusula de tolerância; restituição do valor de R$ 12.800,00 (doze mil e oitocentos reais) cobrados e desinformadamente pagos pela Reconvinte na imposição de intermediação da compra e venda por corretores, com a comprovação da venda casada, nos termos do Parágrafo Único do artigo 42 do CDC, ou seja, em dobro, equivalente a R$ 25.600,00 (vinte e cinco mil e seiscentos reais); o congelamento do saldo devedor, a partir de 29.02.2016, e, por conseguinte, a nulidade de qualquer valor cobrado a título de correção, bem como o que porventura tenha sido pago (R$ 2.000,00) seja restituído em dobro (R$ 4.000,00); reparação por danos morais correspondente a R$ 12.000,00 (doze mil reais).
No capítulo que trata da ação monitória no Código de Processo Civil há, no § 6º do artigo 702, previsão expressa de cabimento de reconvenção na ação monitória, contudo, tal previsão deve ser lida em conjunto com o artigo 343, que estabelece o seguinte:
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Deste modo, a reconvenção deve ser conexa com o pedido ou a causa de pedir da ação principal ou com o fundamento da defesa.
O estudo do tema aponta ainda que a conexão exigida para admissão da reconvenção não é idêntica àquela prevista no artigo 55 como causa de modificação de competência.
Neste sentido, o professor FREDIE DIDIER JR, com espeque na lição de José Carlos Barbosa Moreira, ensina que a conexão exigida entre a reconvenção e a ação principal ou o fundamento da defesa é um vínculo mais singelo, bastando apenas que haja certa afinidade de questões para a reconvenção seja admissível (in Curso de Direito Processual Civil; Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Bahia: Editora JusPodivm, 2007, 7ª edição, p. 456).
Outrossim, Teresa Arruda Alvim Wambier expõe que:
Precitado §3º do art. 55, ao permitir a reunião de causas mesmo sem que estas guardem relação de conexidade entre si, acabou por reduzir a relevância da precisão na delimitação do conceito de conexão, primando justamente por sua elasticidade, o que serve ao prestígio de sua belíssima essência: evitar a contradição entre pronunciamentos judiciais e fomentar a economia processual. (…) A mensagem legislativa é clara: se para a reunião de causas sequer exige-se obrigatoriamente a constatação da conexão (§3º do art. 55 do NCPC), evidencia-se que o órgão jurisdicional deverá ser flexível e ampliativo para fins de estabelecimento da conexão, fomentando-se o quanto possível o julgamento conjunto de demandas que de alguma forma se relacionem, evitando-se decisões conflitantes entre si. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo, São Paulo: RT, 2015, p. 123).
Neste diapasão, o que se constata é que, defendendo-se da ação, a ré, ora apelante, apresentou fatos que afastariam, na sua perspectiva, a mora apontada pelo autor, e desses fatos ela acredita emergir direito à indenização, de modo que se mostra cabível a apresentação no presente processo de reconvenção, pleiteando o recebimento de tal verba.
Como é cediço, a reconvenção promove uma ampliação objetiva do processo, tendo em vista que o demandado agrega novos pedidos à ação, de modo que se passa à análise de tais pedidos, na esteira do artigo 1.013, § 3º, do CPC.
In casu, na promessa de compra e venda de imóvel celebrada pelos litigantes constou que a conclusão das obras estava prevista para 29 de fevereiro de 2016, podendo a vendedora postergar a entrega do imóvel por mais 180 dias, conforme o parágrafo primeiro da cláusula terceira, o que implica possibilidade do imóvel ser entregue até o final de agosto de 2016.
Sobre a cláusula de tolerância contida no contrato preliminar formalizado pelos litigantes, impende destacar que não se trata de previsão inválida ou abusiva. As regras da experiência demonstram que os contratos de longa duração como são os que envolvem a construção de extensos empreendimentos imobiliários são por vezes afetados por intempéries ou por outras circunstâncias que impedem o cumprimento tempestivo da entrega do bem. Deste modo, ciente de tais possibilidades, as construtoras ou incorporadoras costumam acrescentar aos contratos firmados a previsão de tolerância quanto à entrega do imóvel, sem que isso fira os direitos do adquirente, especialmente quando fixada em termos certos e razoáveis.
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 1.022 DO CPC/2015. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. PLANTA. ATRASO. ENTREGA. REPARAÇÃO MORAL E MATERIAL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. TERMOS INICIAL E FINAL. MORA. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA Nº 283/STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDO DEVEDOR. LEGALIDADE. SUMULA Nº 83/STJ. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. MULTA MORATÓRIA. TEMAS NºS 970 E 971. SÚMULA Nº 568/STJ.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
3. Na hipótese, não há como acolher a pretensão recursal diante dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.
4. No caso concreto, aplica-se o óbice da Súmula nº 283/STF em virtude da ausência de impugnação específica, no recurso especial, de todos os fundamentos do acórdão recorrido.
5. A mora na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, excluída a má-fé da construtora, não autoriza a suspensão da correção monetária do saldo devedor. Precedentes.
6. A correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco das dívidas de valor. Precedentes. Súmula nº 83/STJ.
7. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Precedentes.
8. A Segunda Seção, em recurso repetitivo, firmou entendimento de que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema/STJ nº 970).
9. Nos moldes da Tese nº 971, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
10. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1702692/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. LUCROS CESSANTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. SÚMULA N. 284/STF. VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. "Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos" (REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).
2. "Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador" (AgInt no AREsp 1.021.640/AM, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019).
3. A falta de indicação do dispositivo legal violado impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula n. 284 do STF.
4. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento da Súmula n. 7/STJ para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal de origem não se mostra excessivo, a justificar a reavaliação, em recurso especial, da verba indenizatória fixada.
5. A incidência das Súmulas n. 284/STF e 7/STJ obsta o conhecimento do recurso especial interposto pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, consoante a jurisprudência desta Corte.
6. Agravo interno a que se dá parcial provimento, a fim de considerar válida a cláusula de tolerância prevista no contrato. (AgInt no AREsp 1419022/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020)
Assim, considerando que a apelante recebeu a unidade imobiliária prometida em 22 de agosto de 2016, conforme o recibo de entrega de chaves de ID 57056491, forçoso concluir-se pela ausência de descumprimento contratual pela reconvinda.
Nessa toada, não se verificando o alegado atraso na entrega das chaves, não há que se falar em indenização por danos materiais ou morais.
Nada mais, portanto, é preciso dizer.
O último pedido deduzido pela reconvinte diz respeito à restituição do valor cobrado em razão da intermediação da compra e venda por corretores.
A tese de direito firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.551.956/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos: “Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC)” (2ª Seção - Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Acórdão de 24 de agosto de 2016, publicado no DJE de 6 de setembro de 2016).
No caso concreto, o pagamento da comissão de corretagem data de 12 de junho de 2014, enquanto a pretensão foi deduzida em 20 de fevereiro de 2020.
Neste particular, deve ser acolhida a tese de prescrição da pretensão à restituição da comissão de corretagem, uma vez que se aplica ao caso o prazo trienal estabelecido no inciso IV, do § 3º, do artigo 206, do Código Civil, que menciona a “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa”.
Em razão de todo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação, para reformar em parte a sentença recorrida, para admitir a reconvenção e julgar improcedentes os pedidos reconvencionais.
É como voto.
Salvador/BA, 24 de maio de 2024.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Relator