PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8108399-66.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO |
| APELADO: JORGE SENA VELOSO |
| Advogado(s): JORGE SENA VELOSO |
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
1. Do negócio jurídico.
Sustenta a parte ré que a sentença primeva carece de reforma, na medida em que as provas colacionadas dão conta da regularidade da contratação. Defende, ainda, a inexistência de vício da prestação do serviço, que ensejam a devolução em dobro de qualquer valor descontado da parte autora. Conclui pugnado pela modificação da sentença no que concerne ao marco inicial da incidência dos juros e da correção monetária.
In casu, verifica-se que a sentença hostilizada não carece de reforma. Explica-se.
Decorre da responsabilidade objetiva do prestador do serviço que, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro, tal como preceituado pelo art. 3º, inc. I e II, do art. 14, do Código Consumerista, o que não restou comprovado nos autos.
Sendo seu o ônus da prova relativo a essa hipótese, se ele não o produzir, será responsabilizado, como deve ocorrer, no presente caso. Deste modo, incidiu em erro grave o Banco réu ao proceder descontos na aposentadoria do autor, em virtude de suposto contrato, assim, demonstrado o nexo de causalidade entre a sua conduta abusiva e o dano ocasionado, pelo que é inegável a sua obrigação para reparar os danos sofridos que advieram desta conduta ilícita.
A teor dos artigos 14 e 29, do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, ainda que equiparados, por defeitos relativos à prestação dos serviços.
O fato de o negócio jurídico ter sido celebrado por fraude de terceiro contra o autor, não enseja a incidência da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva desta, já que a responsabilidade civil do prestador de serviços é objetiva, consoante o CDC, tendo agido este negligência ao não adotar medidas mínimas para verificar a validade do título determinando o desconto no benefício do autor.
Deve o fornecedor responder independente de culpa sendo objetiva a sua responsabilidade na forma do art. 14, do CDC: “Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”.
Vejamos a lição de Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21/22:
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).
Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936, do CPC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpados, pois sua culpa é presumida.
Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.
Pois bem. o Banco réu sequer apresentou contrato de empréstimo, não fazendo prova de que as partes firmaram qualquer transação.
Compulsando os autos se percebe que o acionado apresentou apenas telas sistêmicas, que por si, não tem o condão de provar a existência de negócio jurídico, mas tem valor probatório quando corroboradas por outros elementos que confluem para a tese defensiva.
Sobre o ônus da prova assim leciona o ilustrado doutrinador Alexandre de Paula:
"a doutrina do ônus da prova repousa no princípio de que, visando a sua vitória da causa, cabe à parte o encargo de produzir provas capazes de formar, em seu favor, a convicção do juiz. O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova. Tão-só depois de produzidas ou não as provas e de examinadas todas as circunstâncias de fato é que o juiz recebe da lei o critério que há de plasmar o conteúdo de sua decisão"(Código de Processo Civil Anotado, Alexandre de Paula, 6ª edição, vol. II, p.1417).
Assim, resta patente que as partes não firmaram qualquer transação apta a gerar, de forma lícita e legítima, os débitos advindos de uma transação bancária em nome do autor.
Sobre o tema coleciona-se os julgados:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTA BANCÁRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA. 1. É abusivo o desconto consignado em conta bancária levado a efeito por instituição bancária, sem a autorização do consumidor e sem contrato de empréstimo que lhe dê suporte, ainda que reste demonstrado que o débito decorreu de fraude praticada por terceiro. 2. Ao se descuidar da devida cautela para concessão de crédito, assumiu a instituição financeira para si a responsabilidade pelos transtornos sofridos pelo autor. 3. Procedente o pedido de repetição de indébito, posto que ao ser cientificada acerca da possível fraude a acionada manteve-se inerte, percebendo os valores descontados indevidamente. 4. Apelo improvido, sentença mantida. (TJ-BA - APL: 03001751120158050088, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INVALIDADE DE NEGOCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1.Considerando a hipossuficiência da apelante, incidindo sobre a lide a inversão do ônus da prova, incumbia ao apelado demonstrar a regularidade na contratação do empréstimo discutido, na forma prevista no art. 6º, VIII, do CDC, o que não o fez. 2. A ré descumpriu seu dever de cuidado ao não se acautelar de forma eficaz no que tange a veracidade dos documentos que lhe foram apresentados, sendo, portanto, de sua responsabilidade a reparação dos danos causados a parte autora. 3. A importância fixada na sentença, a titulo de danos morais, se afigura inexpressiva a mitigar os efeitos dos danos causados à autora, estando em desconformidade aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim, no caso, cabível a majoração da indenização. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05406618720168050001, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2019)
Dessa forma, a cobrança indevida restou comprovada sem que houvesse negativa por parte do réu que apenas afirmou ser a cobrança devida por exercício regular do direito diante de acordo comercial firmado com o autor ou com falsário se passando pelo mesmo.
Sobre o tema, cita-se o magistério de Sérgio Cavalieri Filho:
“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 171)
Superada a questão da inexistência do negócio jurídico, e, portanto, definida que a cobrança dos valores pelo réu é indevida, ilegal e abusiva, como anotou a sentença.
Logo, diante da demonstração de conduta ilícita do banco réu, realizando descontos indevidos em benefício previdenciário, surge a obrigação de indenizá-lo pelo dano sofrido.
Estamos diante do dano in re ipsa onde a simples cobrança indevida é suficiente para gerar a indenização por dano moral, conforme entendimento cediço do STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PESSOA JURÍDICA - PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO - DANO IN RE IPSA - JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- "Nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica." (REsp 1059663/MS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 17/12/2008). 2.- A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 3.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, em razão de protesto indevido de título, foi fixado em 14.08.2012 a indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de dano moral. 4.- Agravo Regimental improvido.” (STJ - AgRg no AREsp: 440165 RS 2013/0393786-7, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2014)
Por fim, sustenta, ainda, a apelante que o quantum indenizatório é excessivo e carece de reforma, posto que se revela como verdadeiro meio de enriquecimento ilícito da parte apelada, razão pela qual pugna pela minoração do valor fixado.
Efetivamente, uma vez demonstrado o dano moral sofrido pelo consumidor, bem assim sopesando as funções do instituto e suas finalidades, os contornos fáticos, as circunstanciais, as condições pessoais das partes e com base nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade tem-se que o importe da condenação em danos morais deve ser mantido no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).
Acerca da matéria válido pontuar que “na fixação da indenização por dano moral, o julgador deve atentar para as condições das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas” - Carlos Alberto Bittar - (Reparação Civil por Danos Morais: a questão da fixação do valor, Tribuna da Magistratura, caderno de doutrina, julho/96, p. 36).
Ainda, sobre o tema, no julgamento do REsp 246258/SP, afirmou o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:
O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato.
Na espécie, justifica-se a manutenção daquele importe condenatório fixado pelo juízo primevo, posto que é capaz de recompensar a parte autora pelos danos sofridos e é capaz de inibir novas práticas pela acionada.
Portanto, nada a reparar quanto ao valor fixado.
2. Da devolução em dobro.
É indene de dúvidas que este processo retrata uma relação jurídica de consumo, vez que a instituição financeira ré, ao disponibilizar numerário, crédito no mercado, é considerada prestadora de serviço, enquadrando-se, então, no que dispõe o CDC, em seu artigo 3º, § 2º, enquanto a autora enquadra-se na figura do consumidor.
Ante este enquadramento, são aplicáveis, portanto, as regras esculpidas no Código de Defesa do Consumidor, situação que é pacificamente aceito pelos Tribunais Pátrios, notadamente observada na Súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Submetendo-se aos ditames consumeristas, mister invocar, para embasar a condenação da ré/apelante na devolução em dobro do valor injustamente cobrado, as disposições constantes do art. 42 do CDC, que assim legisla:
"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo Único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Para a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça julgou cinco processos sobre o tema em testilha (EAREsp nº 676.608 - paradigma -, 664.888, 600.663, 1.413.542 e 622.697), firmando tese no sentido de que a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor não depende da comprovação de que o fornecedor do serviço agiu com má-fé, sendo cabível se a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva.
Ao firmar este entendimento, aquele Colegiado reafirmou que a obrigação de devolver os valores em dobro não depende do elemento volitivo do fornecedor que os cobrou indevidamente. Basta que seja contrária à boa-fé subjetiva, fator que é inerente a todas as relações contratuais e nas normas do CDC.
É bom que se diga que o princípio da boa-fé objetiva impõe às partes uma atuação pautada nos deveres de honestidade, lealdade e informação. Trata-se de dever imposto a quem quer que tome parte na relação de consumo, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte.
Miguel Reale, na obra “A boa-fé no Código Civil” conceituou boa-fé objetiva como:
A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, como lembra Judith Martins Costa, ‘a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado’. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública. (2003, p.4)
Tem-se no particular, portanto, que ao não tomar as cautelas de praxe quando da contratação do empréstimo, o réu atraiu para si o ônus de ver reconhecida ao seu desfavor, a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, na medida em que descuidou-se da prudência necessária e prévia à qualquer contratação, impondo ao consumidor ônus manifestamente desleal e ilegal, razão pela qual nada a reformar.
3. Da incidência dos juros de mora e correção monetária.
Conforme a súmula 54 STJ, "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual", aplica-se perfeitamente ao caso em voga, de forma que, os juros moratórios devem incidir a partir da data do evento danoso.
Portanto com relação à indenização por danos materiais, os juros de mora devem incidir da data do evento danoso e a correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), estando em harmonia ao entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça.
Ressalte-se que a correção monetária em relação à indenização por danos morais, deverá incidir a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ).
4. Dos Honorários.
No que concerne aos honorários sucumbenciais, repristinando a norma constante do art. 20, §4º do CPC/73, o NCPC, em seu artigo 85 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§1o:São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§2o:Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
[...]
§11º: O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.
É dizer que a fixação dos honorários deverá observar, não só o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para o serviço, como também a procedência dos pleitos do autor e o trabalho adicional havido em Segundo Grau de Jurisdição.
Com efeito, tratando-se de profissional indispensável à administração da justiça, conforme preceitua o art. 133 da Constituição Federal, o advogado deve ter o seu labor remunerado com dignidade, utilizando-se como base os parâmetros estabelecidos na capitulação legal acima destacada.
Dessa forma, analisando-se a complexidade da causa, o tempo a ela dedicado, a qualidade técnica das peças processuais e o valor da condenação, bem como a procedência da demanda e o trabalho adicional em Segundo Grau de jurisdição, julgo por readequar os honorários advocatícios e fixá-los em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, valor que se mostra justo, razoável e reflete a digna remuneração do patrono atuante nestes autos.
5. Conclusão.
Pelo exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos da fundamentação supra.
Publique-se. Intime-se.
Salvador/BA, 17 de junho de 2025.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator