PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8042823-32.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: KAYC SILVA DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por KAYC SILVA DE OLIVEIRA, contra ato inquinado por ilegal do Secretário de Administração do Estado da Bahia e outros, para reconhecendo a nulidade do ato de aferição de veracidade da autodeclaração de negro (preto ou pardo), realizado pela Banca examinadora do Concurso Público para PMBA 2022, entendendo o Impetrante que, se fez ausente critério objetivo na avaliação, não especificação no Edital de Abertura das características fenotípicas a serem analisadas, e ausência de fundamentação da inaptidão do Candidato, violou a ampla defesa e contraditório, impedindo o reconhecimento que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo Impetrante.
Não há preliminares a serem enfrentadas.
No mérito, o propósito da impetração, cinge-se em aferir se ocorreu ilegalidade na conduta da Comissão Organizadora do Concurso Público, para provimento a Aluno Soldado da Polícia e Bombeiro Militar do Estado da Bahia, Região 07, Vitória da Conquista/BA, regido pelo Edital SAEB/05/2022, no que diz respeito a Avaliação de Heteroidentificação, do Candidato Impetrante, sendo aprovado na prova objetiva, nas vagas reservadas a negos e pardos; contudo, eliminado pela Comissão de Avaliação de Heteroidentificação.
O Impetrante afirma que o ato se fez ilegal, por sua exclusão do certame, para concorrer às vagas destinadas a cotista, em razão da Comissão de Heteroidentificação não reconhecer suas características fenotípicas como sendo pardo.
Importante registrar que, ao analisar a controvérsia acerca da possibilidade do Poder Judiciário, realizar o controle jurisdicional, sobre o ato administrativo que avalia matéria em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que: “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade” (Tem 485. RE 632.853, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe – 125, Divulg 26/6/2015, Public 29/6/2015)
Não obstante o impedimento do Poder Judiciário, substituir a banca examinadora do concurso público, visando a alteração de métodos de avaliação e/ou critérios de correção das provas, na observação de vulneração aos aspectos de legalidade, exige o controle jurisdicional do ato administrativo.
Consabido que o concurso público decorre de ato administrativo, com o objetivo de selecionar candidatos, ao provimento de cargos e funções públicas e, neste procedimento, afere-se os melhores candidatos, observando-se a capacidade intelectual, física e psíquica dos participantes.
Importante registrar que, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” e, assim sendo, é exigido da “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
Portanto, o concurso público, é o instrumento que viabiliza todos os participantes disputarem nas mesmas condições, sendo aprovados os candidatos mais bem preparados, evitando-se qualquer favorecimento ou perseguição pessoal, face a moralidade administrativa.
Neste mister, o edital é a lei do concurso público, vinculando a Administração e os candidatos, os quais devem igualmente respeitar as regras e regulamentos nele estabelecido para o certame.
Os critérios editalícios decorrem do poder discricionário da Administração Pública, embora, não está isento de apreciação pelo Poder Judiciário, eventualmente ocorra ilegalidade ou inconstitucionalidade, estando, portanto, a lei interna do certame subordinada à norma de regência, sendo peremptoriamente vedado restringir ou ampliar situações não previstas na respectiva legislação.
Destaca-se por oportuno, o entendimento do STF, ao julgar o recurso extraordinário, com repercussão geral RE 632.855/CE, fixando a seguinte tese:
“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso como previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” (RE 632853, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).
Portanto, o Judiciário não pode substituir a banca, para avaliar respostas dadas pelo candidato e as notas a ele atribuídas ou critérios usados na correção, exceto se flagrante a ilegalidade.
Feitas essas considerações normativas, é importante registrar que a heteroidentificação, é um procedimento para verificar a etnia/racialidade de uma pessoa. Utilizado em concurso públicos, esse método evita fraude e assegura que as vagas reservadas para as cotas raciais sejam ocupadas realmente por candidatos que possuem tal direito. Para tanto, o edital de seleção deve conter os critérios objetivos de avaliação das características fenotípicas.
Com efeito, a Lei 12.288/2010 – Estatuto da Igualdade Racial – , no seu art. 1º, parágrafo único, IV, considera a população negra como sendo:
“V - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;” (grifos aditados).
Já a Portaria Normativa 04/2018 do Ministério do Planejamento, que regula procedimentos de heteroidentificação, estabelece que a autodeclaração goza de presunção relativa, in verbis:
“Art. 3º A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, a autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação;
§ 2º A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.
Art. 4º Os editais de abertura de concursos públicos para provimento de cargos públicos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional explicitarão as providências a serem adotadas no procedimento de heteroidentificação, nos termos da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014, bem como o local provável de sua realização.
[…]
Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.
§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.
§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” (grifos aditados)
No âmbito do Estado da Bahia, a Lei 13.182/2014 instituiu o Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa e, no seu art. 2º, I, considera a população negra como sendo:
I - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;” (grifos aditados).
Destarte, a mesma legislação com o fito de estimular a inclusão social reservou 30% (trinta por cento) das vagas oferecidas em concursos públicos realizados no âmbito da sua Administração Pública Direta e Indireta para pretos e pardos, in verbis:
“Art. 49 - Fica instituída a reserva de vagas para a população negra nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de pessoal no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta Estadual, correspondente, no mínimo, a 30% (trinta por cento) das vagas a serem providas.”
Na hipótese, o Edital do certame, verifica-se a previsão do quanto posto à análise, conforme segue:
6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. 6.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas. 6.2.2 A autodeclaração do candidato goza de presunção relativa de veracidade. 6.2.3 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante Procedimento de Heteroidentificação. 6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação. 6.2.4 A autodeclaração terá validade somente para este Concurso Público. 6.3 Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal, na hipótese de constatação de declaração falsa. 6.4 No dia 30/11/2022 será publicada, no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br) e no site do Portal do Servidor (www.portaldoservidor.ba.gov.br), a lista contendo a relação dos candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 6.4.1 O candidato poderá interpor recurso no prazo de 02 (dois) dias úteis após a publicação indicada no item 6.4 deste Capítulo. 6.4.2 No dia 08/12/2022 serão divulgadas no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br) e no site do Portal do Servidor (www.portaldoservidor.ba.gov.br) as respostas aos recursos interpostos. 6.5 O candidato aprovado que, no ato da inscrição, se declarou negro, terá seu nome publicado em lista específica por Cargo/Quadro de Praças, Região de Classificação – Município/Sede e Sexo (masculino ou feminino) e figurará também na lista de classificação geral, caso obtenha a pontuação/classificação necessária, na forma dos Capítulos 9 e 10 deste Edital. 6.6 Na hipótese de não haver número suficiente de candidatos negros aprovados para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação por Cargo/Quadro de Praças, Região de Classificação – Município/Sede e Sexo (masculino ou feminino). 6.7 Os candidatos habilitados nas Provas Objetivas e na Prova Discursiva, autodeclarados negros no momento da inscrição, antes da Homologação do Resultado Final, serão convocados, perante a Comissão de Heteroidentificação instituída pela Fundação Carlos Chagas, para aferir a veracidade da autodeclaração como pessoa negra, a fim de ratificar ou retificar a sua inscrição nessa condição, com a finalidade específica e exclusiva de se avaliar o fenótipo dos candidatos. A convocação será divulgada por meio de edital específico a ser publicado no Diário Oficial do Estado e disponibilizado no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br) e no site do Portal do Servidor (www.portaldoservidor.ba.gov.br). 6.8 A Comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 6.8.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do Procedimento de Heteroidentificação, sendo vedado o uso de subterfúgios para simulação das características fenotípicas, sob pena de exclusão do Concurso. 6.8.2 Não serão considerados, para fins do disposto no item 6.8 deste Edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.8.3 Não é suficiente para o pertencimento à população negra a existência de ascendentes negros, sendo necessária a constatação visual de um conjunto de características fenotípicas no candidato que tornem razoável a identificação externa do candidato como negro. (grifos aditados)
Do Edital e da norma Estadual, é possível observar que o candidato tem a prerrogativa de se autodeclarar negro ou pardo, para inscrição nas vagas destinadas à cota racial, ficando sujeito a posterior aferição pela Comissão Avaliadora, mediante análise do fenótipo.
Certo que, a mera autodeclaração de ser negro ou pardo, não é suficiente para garantir ao candidato o acesso às vagas reservadas, sendo legítimo o critério da heteroidentificação por comissão de avaliação.
Tal análise fenotípica do candidato, pela comissão avaliadora do concurso, é ato administrativo, o que impõe ao Judiciário tão somente ao exame da legalidade, já que vedado a interferência, sob pena de configurar ofensa ao princípio da separação dos poderes.
A submissão do candidato à comissão de heteroidentificação, é legítimo o critério, conforme julgamento da ADC 41/DF, assentado pelo Supremo Tribunal Federal.
No caso concreto, analisando os elementos constantes dos autos, constata-se que o direito alegado possui os necessários atributos de liquidez e certeza.
Com efeito, conforme se examina do acervo probatório, trazido ao feito, o Impetrante é pessoa, de cor parda de acordo, não só da autodeclaração, mas, sobretudo das fotografias anexadas, bem como atestado médico e histórico de outra avaliação fenotípica, onde sendo aceito na cor parda, além de outros cadastros em repartições públicas com a cor parda.
Documentos estes que não foram impugnados pelos Impetrados, os quais sequer responderam à notificação, deixando de vir aos autos; ou melhor, prestando informações, tão somente o Governador do Estado, aduzindo que não se insere nas suas atribuições, a condução dos concursos públicos e processos seletivos do Estado e, que a Procuradoria Geral do Estado iria intervir no feito na defesa do interesse público, indicando todos os aspectos de relevo para o deslinde da Ação.
Detidamente, compulsado os autos, verifica-se que o Impetrante acostou sua Autodeclaração de Cor/Raça com a afirmação de ser pardo (ID. 50179942); juntando também diversas fotos, sua e dos seus parentes (Pai, Mãe, Tio paterno, Tia paterno, Tia materna, Primo paterno, Prima paterno, Avô materno, Avô paterno e Avó paterno) (ID. 50179943). No Atestado Médico ID. 50179920, o dermatologista Dr. Carleone Oliveira Campos, CRM 35173, atesta que Kayc Silva de Oliveira apresenta fototipo IV para V, bronzeando com facilidade e dificilmente se queima a exposição solar sem proteção. Classificação segundo escala de Fitzpatrick.
Observa-se ainda que o Impetrante autodeclarado pardo também no Cadastro Nacional de Usuários do Sistema Único de Saúde (ID. 50179938), como o se autodeclarou no concurso do Banco do Brasil (ID. 50179940), também na Ficha de Matrícula, no documento acostado no ID. 50179937; e, de igual forma se autodeclarou para o Programa Universidade para Todos PROUNI (ID. 50179934); constando ainda como cor/raça parda no Extra de Consulta Completa, emitido pelo Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome, no Cadastro Único (ID. 50179932); incluído na lista de candidatos ao cargo de Assistente Técnico – Administrativo, no Edital 2650, de 16/12/2022, como resultado definitivo de homologação de inscrições nas vagas reservadas aos negros (ID. 50179929). No documento acostado no ID. 50179924, no processo seletivo de vagas reservadas ao SISU, para ingresso à Universidade Federal dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri (UFVJM), observa-se que o Impetrante fora submetido à Comissão de Validação da Autodeclaração, tendo sido validado como candidato pardo.
Portanto, o Impetrante demonstra que em sua sociedade sempre foi reconhecido como de cor parda, conforme documentação.
O Resultado do Recurso Administrativo interposto pelo Candidato é juntado no ID. 50179415, onde a Comissão Recursal emite parecer afirmando que não reconhece características fenotípicas, que permitam o enquadramento às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). No mesmo documento é emitido três pareceres, Banca 1, Banca 2 e Banca 3.
Registre-se que o Parecer da Banca 1, é confirmado a autodeclaração, nos seguintes termos:
“Parecer Banca 1 Confirmo autodeclaração do candidato, pois este apresenta elementos fenotípicos característicos que o definem como pessoa negra, como a pele parda, nariz proeminente e cabelo crespo.” (ID. 50179415)
No Parecer da Banca 2, em síntese é fundamentado o indeferimento do pedido do Candidato, nos seguintes termos:
“Indefiro o recurso do candidato por considerar que o mesmo não apresenta características fenotípicas que o insiram no grupo de pessoas negras, correspondendo aos critérios estabelecidos pelo IBGE, como aquelas pardas e pretas, sujeitos a essa política de Ações Afirmativas, as cotas.
O candidato não apresenta traços fenotípicos que possibilitem sua identificação como parte da população negra (preta ou parda), traços fenotípicos em análise de forma isolada e conjunta: cor da pele, cabelo, formato de nariz e boca. Os cabelos levemente ondulados e os lábios com leve volume, por si, não possibilitam sua identificação como parte da população parda. Essas características fenotípicas, não são exclusivas da população negra (pretos e pardos). (ID. 50179415)
No Parecer da Banca 3, vemos os fundamentos do seguinte modo:
“Considerando que a análise é fenotípica, pois, entende-se que a partir das características físicas que as pessoas foram e são discriminadas no Brasil. Atesto que não reconheço características marcadamente de populações negras no candidato, a saber: lábios e nariz com pouco volume e sem destaque para a estrutura do rosto, formato de rosto e olhos não predominante de população negra. Embora o cabelo apresente textura cacheada, essa característica de forma isolada não permite um reconhecimento social do mesmo como pessoa negra, tendo em vista que esse traço não é exclusivo das populações negras. Não sendo possível um reconhecimento da sua aparência negra. Indefiro o recurso.” (ID. 50179415)
Depreende-se dos pareceres da Comissão de Heteroidentificação, que a decisão não fora unânime, o que desde aí, é estabelecido o senso de dúvida à decisão de indeferimento da autodeclaração. Não só o parecer da Banca 1, é divergente dos dois outros, mas, o teor da Banca 2, ao que disposto, ao afirmar que: “A Comissão de Heteroidentificação "levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE", conforme o item 6.8 do Edital SAEB/05/2022.”. Ou seja, conforme convenção do IBGE, o negro ou pardo é quem se autodeclara negro ou pardo. Em caso de dúvida razoável, vejamos a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. DECISÃO INDEFERITÓRIA PROFERIDA PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DÚVIDA FUNDAMENTADA. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Conforme se observa do acervo probatório trazido ao feito, a impetrante se trata de pessoa, no mínimo, de cor parda, de acordo com as fotografias anexadas na sua petição inicial. 2. Havendo fundadas dúvidas quanto a sua fenotipia, deve prevalecer a sua autodeclaração, de acordo com o entendimento adotado em casos similares. 3. Mandado de segurança provido. (TRF-4 - MS: 50037844720204040000 5003784-47.2020.4.04.0000, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 27/05/2021, CORTE ESPECIAL)
A norma, na seara Federal, não é diferente, ao ver que a Lei 12.990/2014, que trata de reserva aos negros das vagas oferecidas nos concursos públicos federais, em seu art. 2º, determina que “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.”.
No caso, diante do bojo probatório nos autos, bem como a divergência dos pareceres, é possível constatar que a Comissão Avaliadora deixou de analisar com esmero os elementos fenotípicos nitidamente comprovando a cor parda do Candidato autodeclarado.
Mesmo que, se possa inadmitir a intervenção do Poder Judiciário, substituir a banca examinadora, para apreciar critério de avaliação das provas e notas, no caso, resta claro que a exclusão do Candidato ao certame se fez de forma duvidosa, diante da fundamentação contraditória ao fenótipo do Candidato. Não há razões idôneas, de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. E, em caos tais, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.
Deve, pois, prevalecer a presunção de veracidade da autodeclaração, face a subjetividade à definição do grupo racial de um candidato por uma comissão avaliadora, na existência de dúvida quanto ao fenótipo.
Por outro lado, como dito alhures, o edital é a lei do concurso, sendo este um ato administrativo regido pelos princípios da Administração Pública, expressos no art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Em vista disso, os critérios de confirmação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (ID. 50179403, Cláusula 6.3 do Edital), apesar de, mostrarem-se legítimos, como modo de aferição, não foram corretamente previstos no Edital do Concurso. Ao contrário, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a aferição da autodeclaração (ID. 50179403, Cláusula 6.2.3 do Edital), por comissão específica, cuja composição ou formas de deliberação não foram objeto de detalhamento no Edital, o que tona ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.
Observa-se que o Edital não estabeleceu de antemão, objetivamente os critérios de heteroidentificação (características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora, bem como para o próprio candidato, até para que o fizesse sua inscrição ao concurso, conhecendo previamente os critérios.
Portanto, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento do Impetrante nas vagas reservadas aos candidatos pardos, excluído por critérios que o mesmo desconhecia.
Forçoso, pois, reconhecer que houve omissão no Edital, às características fenotípicas para reconhecimento do negro ou pardo, ao arrepio da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do concurso. Não se constata no Edital do concurso qual o padrão ou características para reconhecimento da condição negra ou parda, senão a simples declaração pelo candidato, ou seja, não especificando os caracteres fenotípicos para aferição da cor da pele. E, desse modo, não poderia em momento posterior surpreender o candidato, com exigências das quais ele não conhecia, exigências carregadas de subjetivismo, afrontando o princípio da vinculação do Edital.
A autodeclaração de raça, segundo a Resolução CNJ 203/2015, é estabelecida com a presunção de veracidade, consoante validamente se pode inferir no art. 5º, § 2º.
Por consequência da previsão normativa, a Banca Examinadora só poderia afastar a presunção, com fundamentação idônea de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do Candidato autodeclarado pardo da disputa pelas vagas reservadas. Em casos tais, há jurisprudência nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA (EDITAL Nº 06/2022 - DDP - SELEÇÃO - RECSEL). CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. INSCRIÇÃO PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS NÃO HOMOLOGADA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO. FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE SE RECONHECE. 1. Nos autos da ADC nº 41, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei Federal nº 12.990/2014 e a reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, afirmou-se que é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos, sendo cabível a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação. 2. É da jurisprudência deste Órgão Fracionário ser admissível, em questão sensível como o é o do enquadramento em cotas raciais em certames públicos, a intervenção do Poder Judiciário quando existente hipótese de flagrante ilegalidade, pois aqui não há falar-se propriamente em discricionariedade administrativa, estando a Administração rigorosamente vinculada a observar os parâmetros editalícios e legais, notadamente quando se está a discutir a efetividade de ação afirmativa destinada a eliminar desigualdades historicamente acumuladas por motivos raciais. 3. Caso em que a prova pré-constituída leva à conclusão - também alcançada pela Autoridade Impetrada nas informações prestadas - de que o Impetrante apresenta mais de um traço característico associado à etnia negra (tonalidade de pele parda e cabelo crespo), e não somente um desses traços, como equivocadamente explicitado pela Comissão de Heteroidentificação, e a essa realidade objetiva deve-se somar a autodeclaração apresentada pelo certamista no ato de inscrição no concurso público. 4. Evidenciado o fenótipo do Impetrante, em absoluta conformidade com a autodeclaração por ele apresentada no certame, deve ser reconhecido o direito líquido e certo à sua reinclusão na lista destinada aos candidatos pretos ou pardos do concurso para o cargo de Oficial de Justiça Estadual, aberto pelo Edital nº 06/2022 - DDP - SELEÇÃO - RECSEL.SEGURANÇA CONCEDIDA. (Mandado de Segurança Cível, Nº 53229468920238217000, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 21-03-2024) (TJ-RS - Mandado de Segurança: 53229468920238217000 OUTRA, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 21/03/2024, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2024)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (STJ - RMS: 59369 MA 2018/0302772-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/04/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019)
É oportuno ressaltar que, embora legítimo à Administração aplicar a heteroidentificação, objetivando coibir fraudes na sistemática de autodeclaração, na aferição do fenótipo, através de comissão de avaliação, necessário que o controle ocorra em caráter realmente secundário, com precaução rigorosa, resguardando as garantias do contraditório e ampla defesa, no plano formal, e no plano material, a dignidade da pessoa humana.
Assim, verifica-se suficiente a documentação juntada, demonstrando os requisitos autorizadores do regular processamento do mandamus, revelando o direito vindicado, inexistente razão plausível a esclarecer o não reconhecimento do fenótipo negro/pardo e, por consequência a ofensa ao direito líquido e certo. Razões pelas quais ficam afastadas as preliminares.
Há no ato impugnado, as ilegalidades apontadas, passíveis de correção pela via mandamental, ao que carece do provimento, para que seja concedida a segurança, determinando-se a reinserção do nome do Impetrante na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no concurso.
Diante do exposto, o voto é no sentido de, julgar prejudicado o Agravo Interno, rejeitar as preliminares de decadência e de ausência de prova pré-constituída e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, determinando a reinserção do nome do Impetrante na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no concurso.
Sem custas e, sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/09 e, verbetes das Súmulas 512, do STF e, 105, do Superior Tribunal de Justiça.
Decorrido o prazo recursal, sem manifestação das partes, com a certidão de trânsito em julgado, arquivem-se com baixa os presentes autos.
É como voto.
Sala de Sessões,
DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
RELATOR