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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença que condenou o réu Tirson da Silva Moreira como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do apelo.
Narra a denúncia que, no dia 08 de junho de 2025, no município de Itiúba, policiais militares realizavam rondas ostensivas de rotina quando abordaram o acusado e, após consulta aos sistemas de segurança, verificaram a existência de um mandado de prisão em aberto em seu desfavor, expedido pela 5ª Vara Criminal de Salvador nos autos do processo nº 0312740-79.2012.8.05.0001. Consta que, após a efetivação da custódia decorrente do referido mandado, o denunciado teria admitido a guarda de substâncias entorpecentes em sua residência, situada na Rua Francisco Simões da Silva, o que motivou o imediato deslocamento da guarnição até o imóvel para averiguação. No local, os agentes públicos encontraram aproximadamente 350 (trezentos e cinquenta) gramas de maconha, sementes e quatro mudas da planta cannabis sativa, sendo que parte do entorpecente estava acondicionada em unidades prontas para a comercialização,
Processado e julgado, o Apelante foi condenado à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e à pena de multa de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.
PRELIMINARES.
Preliminarmente, a defesa pretende a declaração de nulidade das provas, sob o argumento de terem sido obtidas por meio ilícito, ante a suposta violação do domicílio do Apelante e a verificação do seu aparelho celular, pelos agentes policiais, sem autorização judicial.
No que se refere ao prefacial pedido de nulidade das provas produzidas, ante a violação do domicílio do Apelante, vê-se que na etapa preliminar, o condutor da diligência que resultou na prisão em flagrante, MAJ/PM Gilvani Denison Nascimento Aguiar (id. 100248083, fl. 11), disse que estavam em ronda, trafegando pelo bairro Projeto, quando avistaram o Apelante. Submetido a busca pessoal, nada foi encontrado em seu poder, mas foi constatado que existia um mandado de prisão em seu nome. Inquirido, afirmou que em sua residência haveria um pouco de drogas. Ato contínuo, a guarnição acompanhou o Apelante até o endereço por ele indicado, e no local foi encontrado maconha, sementes e alguns pés da planta. Ainda na fase preliminar, as testemunhas SD/PM Marcus Savio de Sá Leal (id. 100248083, fl. 13) e o SD/PM Moaci Leal Junior (id. 100248083, fl. 15) confirmaram a versão acima exposta.
Judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as testemunhas confirmaram o depoimento preliminar, conforme links disponíveis no id. 100248106:
MAJ/PM Gilvani Denison Nascimento Aguiar: “a gente abordou o nacional e, salvo engano, estava com mandado de prisão em aberto e, após uma conversa, o mesmo falou que era usuário de drogas e tinha uma quantidade em sua residência, a gente foi lá, ele apresentou o material a apresentamos na delegacia; eu me recordo que na ocosião, ele apresentava uma sudorese, estava muito agitado e a gente perguntou se ele fazia uso de drogas, ele falou que fazia e que tinha uma quantidade em sua residência; o mesmo entrou na residência e entregou a droga a guarnição; não me recordo se o celular dele tinha senha; foi maconha, acima de trezentas gramas e algumas plantas.”
SD/PM Marcus Savio de Sá Leal: “a gente estava fazendo ronda normal de rotina e avistou essa moto e era ele, ai quando foi verificar ele tinha um mandado de prisão em aberto, ele informou ser usuário de drogas; não foi verificado o celular do Tirson; ele informou ser usuário de drogas e que tinha drogas na casa dele; ele disse que era para uso próprio, tanto que tinha uns pés de maconha lá; ele falou que era usuário.”
SD/PM Moaci Leal Junior: “abordou ele, fez a consulta e na consulta viu que tinha um mandado de prisão; foi perguntado se ele usava droga e se tinha droga em casa ele disse que sim, que tinha um pouco de maconha em casa; nos levou até lá e foi achado um pouco de maconha e uns pés de maconha sendo cultivadas; que não olhou o celular; foi perguntado a ele se ele usava se possuía drogas e ele disse que sim e que em casa tinha drogas; foi ele que levou lá e apresentou (...).”
Verifica-se, pois, que os depoimentos judiciais dos agentes do Estado que efetuaram a prisão são coerentes e harmônicos entre si, não havendo razão para desqualificá-los.
Na etapa preliminar, o recorrente exerceu seu direito ao silêncio, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, embora tenha negado a traficância, confirmou a propriedade das drogas, aduzindo que:
“eu estava indo para a casa de uma namorada minha, fui abordado pelos policiais, eles me revistaram, pediram meu documento, consultaram para ver se tinha mandado de prisão e solicitaram a senha do meu aparelho, onde tinha uma conversa com um amigo meu e a gente estava marcando de se encontrar para fumar. Aí eles perguntaram se eu era usuário, eu confirmei, perguntaram se eu tinha droga, eu confirmei e levei eles até minha residência e estava lá 300 gramas e quatro plantas, sendo duas grandes e duas pequenas ainda; depois que eles me revistaram, estava com meu aparelho na mão e eles pediram, coloca a senha e eu coloquei, aí eles olharam; não cheguei a negar não, pediram e eu coloquei e desbloqueei”. (negritei)
Compulsando os autos, verifica-se que a atuação policial na residência do recorrente esteve amparada em justa causa, consubstanciada em informações e indícios concretos aptos a justificar o ingresso extraordinário em seu domicílio.
Tal cenário evidencia a legalidade da diligência, da prisão em flagrante e da prova colhida, sobretudo diante da confirmação, pelo próprio recorrente, de que possuía drogas em sua residência, bem como do fato de ter conduzido os agentes estatais até o local.
Além disso, os direitos e garantias individuais não são absolutos, não podendo a inviolabilidade de domicílio se tornar instrumento viabilizador da prática de delitos.
O art. 5º, XI, da CF/88 estabelece que a residência é asilo inviolável, de modo a atribuir-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e o direito à intimidade. Ao mesmo tempo, prevê as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. Assim, em qualquer outra situação é vedado ao agente público, sem o consentimento do morador, ingressar em sua residência, sob pena de no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas.
In casu, a ação policial efetivada no imóvel se pautou em justa causa, informação e indícios concretos, aptos a justificarem o acesso extraordinário ao domicílio, cenário que fundamenta a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida. Isso porque, repita-se, a circunstância que motivou o acompanhamento e acesso ao imóvel, foi a própria declaração do Apelante de que mantinha drogas em sua residência, além de ter, voluntariamente, conduzido os policiais até o local.
Assim, evidenciada a justa causa, não há que falar em violação de domicílio nem em ilicitude das provas obtidas.
No que se refere à alegada ilicitude quanto ao acesso a dados e mensagens de aplicativo de conversas no aparelho celular do Apelante, também não assiste razão à defesa. É firme o entendimento jurisprudencial de que, em regra, é ilícita a devassa de dados contidos em aparelho celular apreendido sem prévia autorização judicial, em razão da proteção constitucional ao sigilo das comunicações e à privacidade (CF, art. 5º, X e XII). Todavia, essa regra comporta exceção, especialmente em contextos de flagrância, quando o próprio investigado autoriza expressamente o acesso aos dados, fornecendo voluntariamente a senha de desbloqueio do aparelho.
No caso dos autos, restou incontroverso que o recorrente forneceu espontaneamente a senha de seu aparelho celular, autorizando o seu acesso imediato pelos policiais militares.
A jurisprudência dos tribunais superiores admite a licitude do acesso a dados de celular quando houver autorização do titular, especialmente em situação de flagrante delito, conforme se verifica no presente caso.
Nesse sentido:
“(…) II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior afirma que é dispensável a autorização judicial, para a devassa do conteúdo telefônico do investigado ou acusado, quando houver consentimento do proprietário do aparelho telefônico, sem acarretar qualquer ilicitude sobre a prova obtida. (…) Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 651267 SP 2021/0072193-2, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)
Ainda, independentemente da discussão sobre a voluntariedade do acesso, não se verifica nulidade a ser reconhecida. A condenação amparou-se em provas autônomas, especialmente a apreensão das drogas, o laudo pericial e a dinâmica da abordagem, sem dependência de dados extraídos do aparelho celular.
Assim, ausente demonstração de prejuízo concreto, incide o art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo.
Assim, ausente qualquer ilegalidade ou afronta a direito fundamental, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por acesso indevido ao conteúdo do celular do acusado.
MÉRITO
Quanto ao pleito absolutório do Apelante, verifico, diante do conjunto probatório apresentado in folio: auto de exibição e apreensão (id. 100248083, fl. 17), laudo pericial com resultado positivo para maconha (id. 100248083, fls. 44/46), bem como nos depoimentos prestados pelos agentes do Estado, transcritos acima (links no id. 100248106), que a tese absolutória não merece guarida.
Importante esclarecer que, em seu interrogatório, o apelante negou a traficância, alegando que a droga era para seu próprio consumo. Contudo, tal versão defensiva é frontalmente infirmada pelos depoimentos uníssonos e coerentes dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Os agentes públicos Major/PM Gilvani Denison Nascimento de Aguiar, SD/PM Moaci Leal Junior e SD/PM Marcus Sávio de Sá Leal ratificaram, em juízo, a dinâmica da abordagem e a localização do entorpecente no interior do imóvel, destacando que parte da droga já se encontrava acondicionada para a revenda.
Registre-se que os depoimentos das testemunhas, agentes públicos autores da prisão em flagrante, demonstram pertinência e unicidade fática entre si e apontam o Apelante como o autor do crime em espeque. Outrossim, inexistem nos autos provas capazes de macular os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo e/ou indicar eventual inaptidão destes como meios de prova idôneos e aptos a consubstanciar a condenação do Recorrente.
Sobre o tema, pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se infere do aresto a seguir:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE RECONHECIDA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ABORDAGEM VEICULAR EM CONTEXTO DE BLITZ DE TRÂNSITO. PATRULHAMENTO OSTENSIVO. REGULARIDADE.
Recurso especial improvido”.
(REsp n. 2.248.277/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 11/3/2026 - destaquei).
Noutro giro, é pacífico que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária a comprovação da venda propriamente dita da substância entorpecente. O tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de natureza misto alternativo, bastando a prática de qualquer das condutas ali previstas — como guardar, ter em depósito ou trazer consigo droga sem autorização — para a consumação do crime. No presente caso, restou comprovado que o Apelante mantinha em depósito significativa quantidade de maconha.
De igual modo, a tese subsidiária de que a droga era para consumo próprio do Apelante não encontra amparo fático nas provas amealhadas aos autos.
O acervo probatório, como visto, conduz a conclusão diversa, não tendo a defesa apresentado qualquer documento apto a comprovar a alegada dependência química.
De todo modo, a finalidade mercantil das substâncias ilícitas restou evidenciada pelas circunstâncias do caso, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, especialmente pela dinâmica da diligência, pela apreensão de expressiva quantidade de maconha — 350 (trezentos e cinquenta) gramas —, além de sementes e 04 (quatro) mudas de Cannabis sativa em pleno desenvolvimento na residência do réu.
Tais elementos afastam a figura do mero usuário e evidenciam estrutura de produção e estoque voltada à difusão ilícita.
Desta forma, ausente, in casu, razão plausível e concreta para modificação do decisio combatido, mantenho a condenação do Recorrente Tirson da Silva Moreira pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria da pena, ex vi art. 68, do CP.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, diante da valoração negativa das circunstâncias do crime. A defesa sustenta ausência de fundamentação idônea e ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que os elementos utilizados para exasperar a reprimenda seriam inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas.
Todavia, a irresignação merece acolhimento. Embora o art. 42 da Lei nº 11.343/06 autorize a consideração da natureza e da quantidade da substância entorpecente, tais elementos devem revelar, no caso concreto, gravidade superior àquela ordinariamente inerente ao tipo penal.
Na hipótese, a quantidade apreendida — aproximadamente 350 (trezentos e cinquenta) gramas —, além de sementes e 04 (quatro) mudas de Cannabis sativa, não se mostra, por si só, expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena-base, sobretudo ausente fundamentação concreta que demonstre maior reprovabilidade da conduta para além da própria configuração do delito de tráfico.
Do mesmo modo, o fato de a prisão ter ocorrido em comarca diversa daquela em que o réu possuía residência registrada não constitui circunstância idônea, isoladamente, para negativar as circunstâncias do crime, por não evidenciar, de forma concreta, maior organização criminosa, ampliação do raio de atuação delitiva ou gravidade excepcional da conduta.
Assim, verificado que os fundamentos utilizados para valorar negativamente as circunstâncias do crime não se mostram suficientes para justificar a majoração da pena-base, impõe-se o afastamento da vetorial desfavorável, com o redimensionamento da reprimenda ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda etapa, verifico que a magistrada de primeiro grau reconheceu a incidência da circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, em virtude de condenação penal anterior com trânsito em julgado. De fato, compulsando a certidão de antecedentes criminais e a guia de recolhimento definitiva constante dos autos (id. 100248086 - Pág. 1), observa-se que o apelante Tirson da Silva Moreira possui condenação definitiva pela prática do crime de roubo majorado nos autos do processo nº 0312740-79.2012.8.05.0001, cujo trânsito em julgado ocorreu em 20 de setembro de 2024. Portanto, agiu com acerto o juízo de origem ao exasperar a reprimenda nesta fase.
Contudo, entendo que deve ser reconhecida, de ofício, a circunstância atenuante da confissão espontânea, capitulada no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. A magistrada sentenciante deixou de aplicar o referido benefício sob o fundamento de que o réu teria apresentado uma confissão qualificada, ao admitir a propriedade da droga, mas negar a finalidade de tráfico, alegando ser mero usuário. Ocorre que tal entendimento encontra-se superado pela jurisprudência contemporânea das Cortes Superiores. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.194, fixou a tese vinculante de que a confissão qualificada é apta a abrandar a pena, independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que o agente admita a autoria do fato nuclear do tipo penal.
Nesse sentido:
"(...) 4. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a promover o abrandamento da pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação ou, no caso de retratação, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
5. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
(...)"
(REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)
Nessa mesma linha evolutiva, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça promoveu a revisão do enunciado da Súmula nº 630, assentando que a admissão da posse ou propriedade da droga para uso próprio, embora negue a mercancia, autoriza a incidência da atenuante no crime de tráfico, ainda que em proporção inferior àquela conferida à confissão plena.
No caso concreto, o apelante admitiu expressamente perante a autoridade judicial que as substâncias e as mudas de plantas apreendidas lhe pertenciam, o que auxiliou o Poder Judiciário na elucidação da autoria e na confirmação da materialidade delitiva, justificando, assim, o reconhecimento da atenuante.
Diante do concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea qualificada, impõe-se a realização de uma compensação proporcional. Considerando que a confissão qualificada não possui o mesmo valor jurídico-processual da admissão integral da traficância, entendo que a referida atenuante não deve neutralizar por completo a reincidência, mas sim reduzir a fração de aumento procedida na origem. Destarte, procedo à compensação apenas parcial entre as referidas circunstâncias, adotando a fração de aumento líquida de 1/12 (um doze avos) sobre a pena-base, o que se mostra condizente com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Assim, partindo da pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão, e aplicando-se o aumento de 1/12 em razão da reincidência mitigada pela confissão qualificada, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.
Na terceira fase, a Defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). O pleito não merece acolhimento. A concessão da referida minorante exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
No caso em apreço, a condição de reincidente do réu, comprovada pela condenação definitiva nos autos do processo nº 0312740-79.2012.8.05.0001, afasta de plano o requisito da primariedade. A reincidência, seja ela específica ou comum, constitui impedimento legal absoluto à aplicação do tráfico privilegiado, não havendo margem para interpretação diversa. Ademais, as circunstâncias da apreensão — que envolvem o cultivo de mudas e a guarda de sementes e droga acondicionada para revenda — reforçam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas de forma estruturada.
Assim, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno a pena para o crime de tráfico definitiva em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.
Para guardar proporcionalidade com a pena corporal imposta, redimensiono a pena de multa para 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, mantido o valor unitário no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Outrossim, fica mantido o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, em razão da reincidência do sentenciado.
No tocante ao perdimento de bens, a defesa pleiteia o afastamento do confisco do aparelho celular. Entretanto, o artigo 63 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz decidirá sobre o perdimento de bens que constituam produto ou instrumento do crime.
Na hipótese dos autos, o nexo de instrumentalidade restou sobejamente comprovado: o celular foi apreendido no momento da abordagem que resultou na apreensão da droga, integrando o acervo de objetos que circundavam a atividade ilícita apurada, sendo o meio de comunicação comum em delitos desta natureza.
Assim, mantenho o perdimento do celular apreendido.
Ante o exposto, conheço, rejeito as preliminares, dou parcial provimento ao recurso para fixar a pena-base no mínimo legal e, de ofício, reconheço a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, mantido o valor unitário no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
ÁLVARO MARQUES DE FREITAS FILHO
RELATOR
13(APELAÇÃO CRIMINAL 8000970-64.2025.8.05.0132)
