PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004923-35.2021.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: CLARO S.A. |
| Advogado(s): JOSE MANUEL TRIGO DURAN |
| APELADO: JOZIANE DIAS FREITAS ROSA |
| Advogado(s): THAIS PROCOPIO DE JESUS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta.
DA ANÁLISE DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL
A apelada sustenta que o recurso não impugna especificamente os fundamentos da sentença.
A preliminar não merece acolhimento.
Embora os argumentos deduzidos pela recorrente não sejam suficientes para infirmar a conclusão adotada pelo Juízo de origem, verifica-se que houve insurgência contra os fundamentos centrais da sentença, especialmente quanto à alegada culpa exclusiva de terceiro, inexistência de negativação e ausência de danos morais, circunstância que atende ao princípio da dialeticidade recursal.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
No mérito, a insurgência não merece prosperar.
DA ANÁLISE DO MÉRITO.
A controvérsia recursal cinge-se à verificação da regularidade da sentença que reconheceu a inexistência das contratações, determinou o cancelamento dos contratos e condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais.
Não assiste razão à apelante.
De proêmio, cumpre destacar que se está diante de uma relação de consumo, nos termos da súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Neste rumo, o CDC é claro ao estabelecer, em seu artigo 6º:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados".
No caso concreto, a parte autora alegou jamais ter contratado linhas telefônicas vinculadas ao seu nome, afirmando ter sido surpreendida com a ocorrência de cobranças indevidas e registros negativos decorrentes de contratos fraudulentos.
Diante de tal alegação, incumbia à empresa comprovar, de forma inequívoca, a regularidade da contratação, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
Todavia, a prova produzida nos autos é contundente.
A perícia grafotécnica realizada por profissional nomeado pelo Juízo concluiu categoricamente que as assinaturas apostas nos contratos impugnados não foram produzidas pela autora, consignando que “as peças contestadas NÃO PARTIRAM DO PUNHO CALIGRÁFICO DA PARTE AUTORA” (IDs 510817425 e 510817423).
Trata-se de prova técnica produzida sob o crivo do contraditório, não infirmada por qualquer elemento idôneo capaz de afastar suas conclusões.
A recorrente não se desincumbiu desse ônus.
A alegação de culpa exclusiva de terceiro igualmente não prospera.
A fraude decorrente da contratação indevida integra o risco da atividade econômica desenvolvida pela empresa fornecedora de serviços de telefonia, configurando fortuito interno incapaz de afastar a responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
A cobrança indevida decorreu, portanto, de falha na prestação do serviço, inserida no risco da atividade desenvolvida pela empresa, não sendo possível qualificá-la como erro escusável ou justificável.
Importante salientar que a má-prestação de serviço restou evidenciada, ante o arcabouço probatório apresentado, uma vez que não houve a comprovação de que a parte autora/apelada tivesse conhecimento da contratação estabelecida pelo ora apelante.
Logo, forçoso reconhecer a ilegalidade da contratação o que deve ser reparado, nos termos do caput, do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor.
Também não prospera a alegação de inexistência de dano moral.
Ainda que a apelante sustente que os registros estavam inseridos apenas em plataforma de negociação, é incontroverso que a autora foi vinculada indevidamente a múltiplos contratos fraudulentos, sofreu cobranças decorrentes dessas contratações e precisou ajuizar demanda judicial para ver reconhecida a inexistência da relação jurídica.
A situação ultrapassa o mero dissabor cotidiano.
A contratação fraudulenta, reconhecida por prova pericial judicial, evidencia defeito na prestação do serviço apto a ensejar compensação moral.
Também não há falar em incidência da Súmula 385 do STJ, porque a apelante não comprovou a existência de inscrição legítima preexistente apta a atrair a aplicação do referido verbete sumular nos moldes exigidos pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
Nessa via de intelecção, constada a ocorrência de dano moral, há de ser acolhida a pretensão indenizatória da autora/apelada, uma vez que a honra, moral, autoestima, cidadania, apreço, fama, são atributos pessoais de cada cidadão, que, absolutamente, não têm preço. É fato que o sentido legal e específico de reparação do dano moral, tem como caractere, semântica propedêutica, a restauração da autoestima do ofendido, diante de si mesmo, a um primeiro instante, e, posteriormente, aos olhos da sociedade da qual é partícipe.
Dessarte, comprovada a falha na prestação do serviço e o nexo de causalidade com os transtornos experimentados pela autora, deve ser mantida a condenação por danos morais. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) mostra-se razoável, diante das circunstâncias do caso concreto e atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
No que concerne ao valor da reparação, a critério do julgador, deve este representar para o ofendido uma satisfação íntima que possa pelo menos diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem provocar, evidentemente, o chamado enriquecimento sem causa, servindo ainda para impingir ao ofensor um impacto capaz de desestimulá-lo à prática de novos atos que venham a causar danos a outrem.
No caso vertente, o valor da indenização, em observância ao que acima já foi exposto, destaca-se que não pode o presente feito servir de fonte de enriquecimento sem causa.
Desse modo, o Magistrado deve agir de modo bastante consentâneo no momento de fixar a indenização, pois não pode provocar o enriquecimento desmotivado da parte que busca a indenização, contudo, paralelamente, não pode deixar de incutir no valor condenatório caráter pedagógico, visando desestimular o agente do ato ilícito quanto à reiteração de tal prática.
No que tange à fixação da indenização por danos morais, adota-se, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o método bifásico de arbitramento, a fim de conferir racionalidade, proporcionalidade e segurança jurídica à quantificação do quantum indenizatório. Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO FATAL. MORTE DE GÊNITOR/CÔNJUGE DOS REQUERENTES. CAMINHÃO QUE TRAFEGAVA EM ALTA VELOCIDADE. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO BIFÁSICO. 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de culpa concorrente, é cabível a indenização por danos morais, desde que fixada de forma proporcional. 2. Na hipótese, tendo em mira o critério bifásico, observadas as circunstâncias do caso e das partes envolvidas, mostra-se razoável a condenação em R$ 15 mil, não destoando da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela jurisprudência desta Corte. Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, a gravidade do fato em si; a responsabilidade dos agentes; condição econômica dos ofensores, para situações como a da espécie; daí porque a indenização deve ser majorada em R$ 5 mil. Assim, o dano moral deve ser fixado em R$ 20 mil para cada um dos autores, em valores atuais, já realizada a correção e devida adequação. 3. Agravo interno não provido" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.615.346/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022).
Em sua primeira etapa, o método impõe a análise dos elementos concretos da lide, considerando-se a gravidade da lesão, a repercussão do dano na esfera pessoal e social da vítima, a intensidade do sofrimento experimentado, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica das partes envolvidas, além da função punitivo-pedagógica que deve ser atribuída à indenização.
Na sequência, em um segundo momento, realiza-se a adequação do montante encontrado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevenindo-se, de um lado, o enriquecimento ilícito da vítima, e, de outro, evitando-se que o valor arbitrado se revele inexpressivo a ponto de não atender aos fins reparatórios e sancionadores da indenização.
Portanto, ponderados os elementos concretos dos autos, bem como à luz dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, mantenhe-se o valor da indenização em R$ 8.000,00 (oito mil reais), quantia que se revela compatível com a extensão do dano sofrido, com as peculiaridades do caso, e adequada aos parâmetros de equidade e justiça, atendendo aos fins compensatório e pedagógico próprios da responsabilidade civil.
Em caso semelhante, a jurisprudência pretoriana:
“ATO ILÍCITO – Reconhecimento da existência de ato ilícito perpetrado pela parte ré, consistente no envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor, o que caracteriza prática abusiva vedada pelo CDC (art. 39, III), bem como na cobrança de anuidade do cartão bloqueado em questão. RESPONSABILIDADE CIVIL - Caracterizado o ato ilícito da ré, consistente no envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor, o que caracteriza prática abusiva vedada pelo CDC (art. 39, III), bem como na cobrança de anuidade do cartão bloqueado em questão, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão . DANO MORAL – Reforma da r. sentença recorrida para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por dano moral fixada na quantia de R6.600,00, com incidência de correção monetária a partir do arbitramento - A cobrança indevida referente a fatura de cartão de crédito não solicitado, em nome da autora, bem como a necessidade dela de ingressar em Juízo para cessar a cobrança indevida, ainda que sem consumação de inscrição em cadastro de inadimplentes ou qualquer outro tipo de publicidade, constitui fato suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante, e não mero aborrecimento, porque expõe a parte consumidora a situação de sentimentos de humilhação, desvalia e impotência. Recurso provido, em parte” (TJ-SP - AC: 10097423520228260269 Itapetininga, Relator.: Rebello Pinho, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/05/2023).
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO - ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO - PRÁTICA ABUSIVA - SÚMULA 532 DO STJ - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. O envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor constitui prática comercial abusiva, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa (Súmula 532 do STJ). Os incômodos sofridos pelo consumidor na tentativa de resolver problemas advindos do envio de cartão de crédito não solicitado configuram dano moral passível de reparação. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e de recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima” (TJ-MG - Apelação Cível: 50219595220238130145, Relator.: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 05/09/2024, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2024).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FATO NEGATIVO ALEGADO PELA AUTORA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DO PRODUTO BANCÁRIO NÃO DEMONSTRADA . FATURAS DE COBRANÇA. ANUIDADES E SEGURO. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO UTILIZADO PELO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Incidem as normas consumeristas nas hipóteses em que a pessoa que apresenta vulnerabilidade técnica perante a fornecedora do serviço/produto. Precedentes do STJ. 2. Não tendo o requerido se desincumbido do ônus que lhe competia, consistente na demonstração da regularidade da contratação do contrato de cartão de crédito e seguro cartão protegido, revela-se indevida a cobrança realizada a este título. 3. No contexto dos autos, tem-se por verdadeiras as afirmações do consumidor, no sentido de que o cartão não foi desbloqueado e mesmo sem utilizá-lo o banco lhe cobrou anuidades, culminando na negativação de seu nome no rol de inadimplentes. 4. Demonstrada a cobrança indevida e o efetivo pagamento decorrente da contratação questionada e ausente a prova de que o réu tenha cometido engano justificável, é cabível a repetição em dobro do indébito, ex vi do disposto na literalidade do parágrafo único do art . 42 do CDC. 5. É presumido o dano moral em casos de inscrição irregular do nome do consumidor nos cadastros de negativação ao crédito. 6. Dada as particularidades do caso concreto e levando-se em consideração a estrutura econômica do banco requerido, a gravidade do dano e os efeitos dele decorrentes, fixa-se a indenização no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), razoável e proporcional para compensar os danos sofridos pelo consumidor, em razão da inscrição indevida de seu nome nos órgãos de restrição creditícia por serviço não contratado, sem transbordar, todavia, para o enriquecimento ilícito da parte ex adversa, além de estar dentro dos valores fixados em casos semelhantes julgados por esta Corte Estadual. 7. A correção monetária deve incidir desde o seu arbitramento, conforme critério adotado pela Súmula 362/STJ, e os juros de mora a partir do evento danoso (data da inscrição indevida), nos termos da Súmula 54/STJ. 8. Alterada a sentença, inverte-se os ônus sucumbenciais, que ficam a cargo do apelado”. APELO CONHECIDO E PROVIDO" (TJ-GO 5527528-47.2021.8.09.0051, Relator.: DESEMBARGADORA NELMA BRANCO FERREIRA PERILO -, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2024).
Logo, não há razão para modificação do julgado.
Em relação aos honorários recursais, o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Assim, majoram-se os honorários advocatícios sucumbenciais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).
Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar contrarrecursal e NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos.
É como voto.
Sala das Sessões, data de assinatura eletrônica.
José Reginaldo Costa Rodrigues Nogueira
Desembargador Relator