PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM. PRAZO TRIENAL. TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MULTA COMPENSATÓRIA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que reconheceu a prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, validou a cláusula de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel, indeferiu a inversão da cláusula penal moratória e afastou o pleito de restituição dos honorários advocatícios contratuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o pedido de devolução da taxa de corretagem está prescrito; (ii) estabelecer a validade da cláusula de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel; (iii) determinar a possibilidade de inversão da cláusula penal moratória e a substituição do índice de correção monetária aplicado no período da mora; (iv) verificar a ocorrência de dano moral em razão do atraso na entrega do imóvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O prazo prescricional para pleitear a devolução da taxa de corretagem é de três anos, conforme o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, contados a partir da data do efetivo pagamento, nos termos do Tema 938 do STJ.

2. É válida a cláusula de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel, desde que expressamente prevista no contrato, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

3. A inversão da cláusula penal é cabível quando prevista apenas contra o comprador, conforme fixado pelo STJ no Tema 971, devendo ser aplicada também em favor do consumidor em caso de descumprimento pela incorporadora.

4. A substituição do INCC pelo IPCA após o prazo de tolerância se justifica para manter o equilíbrio econômico do contrato, conforme entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.454.139.

5. O atraso de 20 meses na entrega do imóvel, frustrando o planejamento pessoal e financeiro dos compradores, configura dano moral indenizável, diante da gravidade da lesão extrapatrimonial sofrida pelos consumidores.

6. A restituição dos honorários advocatícios contratuais não é cabível, pois decorre de relação particular entre cliente e advogado, não podendo ser imposta à parte adversa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O prazo prescricional para restituição da taxa de corretagem é de três anos, contado da data do pagamento.

2. É válida a cláusula de tolerância de até 180 dias para entrega do imóvel.

3. A inversão da cláusula penal é aplicável quando prevista apenas contra o comprador, devendo beneficiar igualmente o consumidor em caso de inadimplemento da incorporadora.

4. O índice de correção monetária das parcelas vincendas deve ser substituído do INCC para o IPCA após o prazo de tolerância, em caso de mora da incorporadora.

5. O atraso excessivo na entrega do imóvel, quando gera prejuízos significativos à vida pessoal e financeira do comprador, caracteriza dano moral indenizável.

6. A restituição dos honorários advocatícios contratuais não é devida, pois são obrigação contratual entre cliente e advogado, distinta da verba sucumbencial.

Dispositivos relevantes citados: CC, art. 206, § 3º, IV; CDC, art. 51, IV; CPC, art. 85.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.551.956/SP (Tema 938); STJ, AgInt no AREsp 1957756/RO; STJ, AgInt no AREsp 1253328/AM; STJ, REsp 1.454.139; STJ, AgInt no AREsp 1639914/RJ (Tema 971).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0569240-16.2014.8.05.0001, em que figuram como apelantes ROGÉRIO DOS SANTOS RAMOS e GRACIELE BISPO MARSON e, como apelada BROTAS INCORPORADORA LTDA.

ACORDAM, os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, documento datado eletronicamente.

DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA 

RELATOR 

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 17 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível, interposta por ROGÉRIO DOS SANTOS RAMOS e GRACIELE BISPO MARSON, contra sentença prolatada pelo Juízo da 11ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, na ação ordinária de nº 0569240-16.2014.8.05.0001, ajuizada contra BROTAS INCORPORADORA LTDA, e que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“Isto posto, pelas razões acima expostas, fundamentando-se nos arts. 5º da CF, 186 do CC, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, OS PEDIDOS, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 269, I do CPC, condenando a demandada:

a) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a cada um dos autores, acrescido de juros de 1% ao mês, estes devidos a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir deste arbitramento.

b) ao congelamento do saldo devedor a partir de 01/03/2011 até 11/09/2012, e restituição, na forma simples, dos valores pagos a título de correção monetária no referido período, devidamente atualizado pelo INPC a partir de cada desembolso e com juros de 1% a.m., a contar da citação.”(id. 51968933)

Interpostos embargos de declaração pela parte ré, no Id. 51968935, a sentença foi integrada nos seguintes termos:

“Diante do exposto, ACOLHO os presentes embargos declaratórios, sanando a contradição apontada, INTEGRANDO a sentença de fls. 90/105, para assim: condenar ambas as partes, solidariamente, às custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 86, caput, do CPC/2015.”(id. 51968949)

Ainda irresignados, os autores interpuseram apelação, id. 51968936, alegando a inocorrência de prescrição quanto à pretensão de restituição, em dobro, dos valores desembolsados a título de comissão de corretagem.

Aduzem que “sendo decenal o prazo prescricional incidente na espécie, merece reforma a sentença que reconheceu a ocorrência da prescrição no caso concreto, para que seja integralmente deferido o pedido de ressarcimento, em dobro, da quantia indevidamente paga pelos autores/recorrentes à título de comissão de corretagem”.

Defendem também a abusividade da cláusula de tolerância de 180 dias prevista no instrumento contratual firmado entre as partes litigantes no item 9.1.2 do instrumento contratual, pelo que pugnam pela reforma da sentença pela nulidade da referida cláusula, bem como pela aplicação de multa em razão do atraso, em 0,1% do valor atualizado do contrato, por dia, entre 31/08/2011 a 11/02/2014.

Acrescentam a alegação “da necessária condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes, levando em consideração, para a fixação da indenização a ser imposta a tal título, a multa contratual somente prevista em favor da promitente vendedora.”

Argumentam que a abusividade advém do fato de a penalidade estar prevista apenas em desfavor do consumidor, nada pactuado como sanção à fornecedora para a hipótese da sua mora.

Advogam acerca “da não incidência de correção monetária sobre as parcelas do preço do imóvel adquirido pelos autores entre a data em que restou configurado o inadimplemento da recorrida e a data da expedição do habite-se.”

Sustentam a necessidade de majoração dos danos morais para o valor equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos.

Aludem, os apelantes, ser devida a condenação em restituição dos valores que ainda serão desembolsados pelos recorrentes, a título de honorários contratuais de êxito.

Ao final, pleiteiam o provimento do recurso, com a reforma da sentença, pelo deferimento de todos os pedidos formulados.

A apelada apresentou contrarrazões de ID 51968954, refutando as razões do recurso e pugnando pela manutenção da sentença.

É o que se tem a relatar. Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador, documento datado eletronicamente.

DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA

RELATOR

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM. PRAZO TRIENAL. TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MULTA COMPENSATÓRIA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Por tempestivo, adequado e preparado, conheço do apelo.

Inicialmente, quanto à inocorrência da prescrição da pretensão de devolução, em dobro, do valor pago a título de taxa de corretagem, com base no art. 206, §3º, IV, do CC, razão não socorre aos apelantes.

Diferentemente do quanto suscitado, o prazo para reaver o pagamento da comissão de corretagem é de 03 (três) anos, conforme normatiza o art. 206, §3º, IV, do Código Civil, estes contados a partir do efetivo pagamento, conforme entendimento do STJ firmado no julgamento do REsp. 1.551.956/SP (Tema 938), sob o sistema de recursos repetitivos.

Vejamos excerto jurisprudencial nesse sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO TRIENAL. TERMO INICIAL. DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA Nº 568 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.551.956/SP, sob a sistemática dos repetitivos, firmou o entendimento de que o prazo prescricional para a referida pretensão seria o previsto no art. 206, § 3º, IV, CC/02, ou seja, o trienal. Em tal hipótese, o termo inicial do prazo prescricional deve ser a data do pagamento. 3. Estando o acórdão recorrido em conformidade com a orientação firmada nesta Corte, aplicável, no ponto, a Súmula nº 568 do STJ, segundo a qual, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1580114 SP 2019/0268652-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2020) 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRESCRIÇÃO DE TAXA INDEVIDA. TERMO INICIAL. DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. SÚMULA 83/STJ. TAXA DE ASSESSORIA. VALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF E 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o termo inicial do prazo prescricional trienal para a cobrança de comissão de corretagem se dá com o devido pagamento da taxa. Súmula 83/STJ. 2. Se o conteúdo normativo contido nos dispositivos apresentados como violados não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, evidencia-se a ausência do prequestionamento, pressuposto específico do recurso especial. Incidem, na espécie, os rigores das Súmulas n. 282 e 356/STF, bem como o enunciado da Súmula 211/STJ. 3. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a falta de prequestionamento impede o conhecimento de recurso lastreado também pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 6. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1736459 SP 2020/0189748-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

Assim, com base na jurisprudência do STJ, o termo inicial do prazo trienal se dá com o efetivo pagamento da taxa. Caso o valor da comissão de corretagem seja subdivido em parcelas, será considerada a data de efetivo pagamento de cada parcela.

Nesse sentido, observa-se que a comissão de corretagem fora pactuada pelas partes conforme documentação de ID. 51967510, em agosto de 2008, sendo o valor subdividido em parcelas, através de cheques.

Nesse contexto, forçoso afirmar que a pretensão dos autores quanto a restituição da taxa de corretagem, encontra-se, de fato, fulminada pela prescrição, considerando que a presente ação só fora instaurada em 09/12/2014, ou seja, após transcorridos mais de três anos do seu pagamento. Assim, mantém-se a sentença que declara a prescrição quanto ao pedido de restituição em dobro da taxa de corretagem.

Quanto ao pedido de nulidade da cláusula de tolerância, tem-se por presumível a ocorrência de vários fatores que influenciam no fluxo normal da construção, não se podendo ignorar fatores climáticos, burocráticos, ou de eventual falta de material ou mão de obra que cercam essa atividade. A jurisprudência do STJ entende por válida e legal a cláusula dos 180 dias.

Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. DANO MORAL. AFASTAMENTO. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DURANTE A MORA DA CONSTRUTORA. LEGITIMIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Está sedimentado nesta Corte Superior o entendimento de que é "válida [em contratos de promessa de compra e venda de imóvel] a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos" (AgInt no AREsp 1.957.756/RO, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022). 2. "Nos termos do entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis" (REsp 1.642.314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe de 22/3/2017). 3. Na espécie, ao manter a condenação da construtora ao pagamento da indenização por danos morais, o Tribunal de origem deixou de apontar circunstâncias excepcionais experimentadas pelos promitentes-compradores, capazes de justificar a reparação pretendida. Correta, portanto, a decisão agravada, ao reformar o acórdão recorrido. 4. Nos termos do entendimento desta Corte, "[é] devida a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor de imóvel comprado na planta durante a mora da construtora, porque apenas recompõe o valor da moeda, sem representar vantagem à parte inadimplente (...)" (AgInt no AREsp 677.950/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe de 20/03/2017). 5. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1253328 AM 2018/0042042-1, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2024)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamentos decisórios. Reconsideração. 2. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 3. Na hipótese, o Tribunal de origem não constatou a ocorrência de excludente de nexo de causalidade para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois configurado fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento. Incidência da Súmula 7 do STJ. 4. O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador. Precedentes. 5. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial, o que não ocorreu no caso dos autos. 6. É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância e afastar o pagamento de indenização por danos morais.

(STJ - AgInt no AREsp: 1957756 RO 2021/0246485-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/04/2022)

Tribunais pátrios seguem o mesmo entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ACÃO ORDINÁRIA - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS - VALIDADE DESDE QUE LIMITADO A 180 DIAS CORRIDOS - DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES - TESES 970 E 971 DO STJ - CLÁUSULA PENAL - DANOS MORAIS - NÃO CONFIGURADOS. Do que constam nos autos, forçoso reconhecer que o atraso da entrega de obras se deu exclusivamente por culpa do empreendedor, não havendo que se falar na excludente de atraso de entrega do empreendimento por culpa de terceiros já que advindos de fortuito interno da própria atividade desenvolvida. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é válida a estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na entrega de unidade imobiliária objeto de compra e venda, desde que seja limitada ao equivalente de 180 dias corridos. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. ( Resp 1635428/sc, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019). No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. O atraso de poucos dias na entrega do imóvel gerou ao comprador meros aborrecimentos, não indenizáveis.

(TJ-MG - AC: 10000211831631001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 01/06/2022, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/06/2022). 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DO ATRASO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESENÇA OSTENSIVA DA MARCA DA CONSTRUTORA EM MATERIAL VOLTADO AOS CONSUMIDORES. EMPRESAS QUE INTEGRAM MESMO GRUPO ECONÔMICO. CADEIA DE FORNECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DAS PROMITENTES VENDEDORAS. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES CONFIGURADOS. CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. BIS IN IDEM. TEMA Nº 970 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05718680720168050001, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2021).

Saliente-se que o reconhecimento da validade da taxa de tolerância, não importa, necessariamente, no reconhecimento de causa de sua incidência, mas sim, na possibilidade de verificação de sua ocorrência, o que deve ser apreciado no momento processual adequado.

Assim, mantem-se a sentença no aspecto que reconhece a legalidade e validade da cláusula de tolerância. Apelo improvido nesse ponto.

Prosseguindo-se, em relação a multa compensatória, entendo que assiste razão ao Apelante em relação a sua incidência, porém não merece prosperar a aplicação da multa no período pleiteado, ou seja, entre 31/08/2011 a 11/02/2014.

Isso porque, em decorrência do reconhecimento da validade da cláusula de tolerância de 180 dias, pelas razões supra, tem-se que, considerando que o prazo de entrega do imóvel estava originalmente previsto para 31/08/2011, o período de mora da incorporadora somente se inicia a partir de 29/02/2012, data que deve ser fixado como marco inicial para incidência da multa por atraso pleiteada pelo apelante. 

Quanto a inversão da cláusula penal, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em recurso repetitivo, a tese de que a cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador de imóvel deve servir de parâmetro para a indenização em caso de descumprimento das obrigações contratuais pela empresa vendedora, como rege o precedente qualificado do TEMA 971 do STJ.

Vejamos:

Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Isso porque, exige-se reciprocidade entre as penalidades impostas ao consumidor e ao fornecedor, seja em razão dos princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, que privilegia a equidade nos direitos e deveres.

Diante de tais diretrizes, tem-se como adequada a simetria para a inversão da cláusula penal contratual, cláusula 10.7ª do contrato entabulado entre as partes.

Ademais, considerando que no contrato firmado pelas partes há previsão de multa moratória beneficiando o réu nos casos de rescisão do contrato por inadimplemento (clausula 10.7), no percentual de 0,1% sobre o preço da venda, é possível aplicar, por equidade, a reversibilidade desse mesmo percentual em favor do consumidor.

Nesse ponto, impõe-se a reforma da sentença, para inverter a cláusula penal, incidente entre o período após os 180 dias, até a entrega do imóvel.

Nessa esteira:

“APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SÚMULA 543 STJ. INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA. TEMA 971 STJ. APLICABILIDADE. DANOS MORAIS. CONFIGURADO. ADEQUADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Constatando-se o inadimplemento obrigacional de entregar coisa certa, é lícito à parte lesada pedir a resolução do contrato, caso não prefira o seu imediato cumprimento, cabendo, em qualquer das hipóteses, indenização adequada por perdas e danos. Entendimento em conformidade com a Súmula 543 STJ. 2. É abusiva a prática de estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, isentando o fornecedor da mesma penalidade, nos termos do enunciado do Tema 971 STJ. 3. O aborrecimento causado pelo atraso na entrega do imóvel ultrapassou o transtorno cotidiano e atingiu a dignidade do consumidor, sendo evidente o dano moral. Fixação do quantum indenizatório a título de danos morais em consonância os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e precedentes desta corte. 4. Recurso desprovido. (TJ-BA - APL: 05013556820168050080, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 26/05/2021)

No que refere a incidência de correção monetária sobre as parcelas do preço do imóvel adquirido pelos autores, entre a data em que restou configurado o inadimplemento da recorrida e a data da expedição do habite-se, a 3ª Turma do STJ, no Resp. 1.454.139, encontrou a solução adequada ao reequilíbrio da relação contratual em caso de atraso na entrega do imóvel pela Construtora, concluindo, em síntese, pela incidência da correção monetária do saldo devedor, com a substituição do índice do INCC pelo IPCA após o prazo de tolerância. Objeto a ser esgotado na fase de liquidação.

Confira-se, a propósito, a orientação jurisprudencial nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DO EMPREENDEDOR. MORA CONFIGURADA A PARTIR DO ENCERRAMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA NOS MOLDES CONTRATADOS. DESCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DO INCC ATÉ EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE. APLICAÇÃO DO IPCA APÓS TERMINO DO PRAZO DE TOLERANCIA. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. CLÁUSULA PENAL REVERTIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. PERCENTUAL CONTRATUALMENTE FIXADO. PRECEDENTES DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TAXAS DE IPTU E CONDOMÍNIO DEVIDAS SOMENTE APOS A ENTREGA DAS CHAVES. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. Caracterizado o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda é cabível a restituição dos alugueis pagos no período da mora da construtora, diante da impossibilidade de utilização do imóvel, seja porque se pretendia alugá-lo ou morar nele. Dano moral configurado, pois no presente caso, o atraso injustificado na entrega do imóvel ultrapassa o mero dissabor, justificando-se a condenação por danos morais. IPTU e taxas de condomínio devidos somente após o recebimento das chaves, sendo devidos valores porventura pagos, sendo a restituição de forma de forma simples. Incidência do INCC até o encerramento do prazo de tolerância, após, aplicação do IPCA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJ-BA - APL: 05398596020148050001 3ª Vara Cível e Comercial - Salvador, Relator: JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 22/02/2022)

Desse modo, no período da mora, após o prazo de tolerância, admissível a substituição do índice aplicado no contrato pelo IPCA, após o prazo de tolerância.

Com relação aos danos morais, entendo que sua ocorrência restou provada, na linha do quanto decidido na origem, a partir das circunstâncias em que se deram os fatos, pois os consumidores, tendo adquirido imóvel com finalidade residencial, com previsão de entrega no mês de agosto de 2011, viram frustradas suas expectativas, por praticamente 20 (vinte) meses, tendo que postergar planos pessoais certamente vinculados aos valores despendidos com o bem, culminando, inclusive, no desfazimento do negócio.

As circunstâncias do caso concreto revelam a gravidade do sofrimento infligido pela fornecedora, aos recorrentes, que extrapolam o conceito de mero descumprimento contratual, pois que interferiu, diretamente, na vida dos autores, mais especificamente em seus projetos pessoais e financeiros, emergindo o dever de indenizar, como reconhecido acertadamente pelo douto sentenciante.

Dito isso, entende-se que a não entrega de um imóvel residencial, ao tempo expectado, por certo que gera dano moral indenizável.

Mais de 20 (vinte) meses de atraso, e ausência de certeza de qualquer prazo justo para cumprimento da obrigação de entregar o imóvel, além da perda total da confiança, culminaram com o fim do contrato. O atraso de quase dois anos, foi tão grave que culminou com fulminante desinteresse e com o desfazimento do negócio.

Sobre esse ponto é o entendimento jurisprudencial do STJ e deste Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RESOLUÇÃO POR CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. DANO MORAL. ATRASO POR TEMPO EXPRESSIVO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É indevido conjecturar-se a existência de omissão, obscuridade ou contradição no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte. 2. Nos termos do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 543/STJ, "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 3. Conforme o entendimento do STJ, incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente-vendedora, o que foi reconhecido no caso. 4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a demora na entrega do imóvel na data previamente acordada resulta no dever de reparação por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo em que a vendedora permaneceu em mora, por presunção de prejuízo do promitente-comprador. Precedentes. 5. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 6. Na hipótese, além do atraso excessivo, houve ajuizamento de ação de execução indevida de débito por parte dos vendedores, o que supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser mantida a indenização por danos morais. Precedentes. 7. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1639914 RJ 2019/0374087-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2023)

As partes autoras fazem jus ao recebimento de indenização por danos morais, em razão de todos os transtornos e desgaste psicológico ocasionados pelas requeridas, sem qualquer justificativa plausível, entretanto, não se vê base legal ou jurisprudencial para majorar o quantum fixado na origem em R$10.000,00 (dez mil reais).

O valor é adequado, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na fixação, além de se mostrar condizente com o quanto praticado por esta corte, pelo que se mantém a sentença nesse ponto.

Quanto ao pedido recursal de restituição dos valores dispendidos a título de honorários advocatícios convencionados, considerando que esse título foi contratualmente acordado entre os apelantes e seus advogados, em contraprestação aos serviços jurídicos devidamente prestados ao longo do processo, como consequência lógica de relação contratual, entendo que não pode ser trasladado à outra parte, ainda que sucumbente.

O sucumbente responde pelas verbas honorárias sucumbenciais, e não por aquelas contratadas entre a parte vencedora e seus advogados.

Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo dos autores, para reformar a sentença, para reconhecer a aplicação da multa por atraso a partir de 11/02/2014 até a data da efetiva entrega do imóvel, bem como  para acrescentar a inversão da cláusula penal em desfavor da apelada, bem como para substituir o índice de correção monetária no período da mora (após prazo de tolerância), pelo IPCA. No mais, mantida a sentença pelos seus e pelos ora apresentados fundamentos.

Considerando o provimento parcial do recurso, deixo de majorar as verbas sucumbenciais.

Sala de Sessões, documento datado eletronicamente.

DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA

RELATOR

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