PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8123847-50.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: PEDRO LOURENCO PEREIRA CORREIA |
| Advogado(s): CARINI MARQUES ALVAREZ |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
Recurso tempestivo, parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, preparo dispensado.
Preenchidos os requisitos, conheço do Recurso de Apelação e passo ao seu exame.
Antes de adentrar o mérito recursal, cumpre examinar a impugnação ao laudo pericial apresentada pelo Apelante, que alega que o perito judicial não possui especialização na área específica das patologias diagnosticadas.
Tal preliminar não merece acolhida.
É cediço que a nomeação de perito médico é de livre escolha do magistrado, não sendo exigível que o Expert possua especialização específica na área da patologia apresentada pelo periciando. O que se exige é que o profissional nomeado tenha conhecimentos técnicos e científicos suficientes para aferir a incapacidade laborativa do segurado, o que foi plenamente atendido no caso concreto.
A função do médico-perito judicial não é realizar diagnóstico clínico ou prescrever tratamento para cura da doença - atribuições estas que são próprias do médico assistente - mas sim avaliar o quanto o problema de saúde interfere na capacidade laboral do segurado.
O perito nomeado, Dr. Danilo Barreto Souza, possui qualificação em Medicina do Trabalho e Perícias Médicas, tendo elaborado laudo técnico minucioso, respondendo a todos os quesitos formulados pelas partes, com fundamentação em anamnese, exame físico, exames complementares e conhecimentos científicos.
No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível SR08 Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0375584-65.2012.8 .05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: LUIZA HELENA SANTOS ALVES Advogado (s): APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . EXIGÊNCIA DE QUE O PERITO SEJA ESPECIALISTA EM ORTOPEDIA ou traumatologia. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PLAUSÍVEL A DESCONSTITUIR A PERÍCIA REALIZADA. ausência de falhas no procedimento pericial e/ou no laudo. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. Nomeação de perito médico especialista na moléstia não é regra, para realização de perícia judicial. 2. Conforme previsão do art . 7º da Resolução 1.488/1998, o Conselho Federal de Medicina não exige que a perícia médica seja realizada por especialista, sendo necessário que o profissional seja médico regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina. 3. Estando o médico inscrito no rol de peritos do Juízo, presume-se que é apto à missão técnica científica para realização da perícia . 4. O pedido de realização de nova perícia, sob o fundamento da especialização em ortopedia ou traumatologia, por si só, não afasta a eficácia da perícia realizada, e, por isso não configura cerceamento de defesa, o seu indeferimento. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL 0375584-65 .2012.8.05.0001, originária da Vara de Acidentes de Trabalho da Comarca de Salvador/BA, tendo como Apelante LUIZA HELENA SANTOS ALVES e Apelado o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, amparados nos fundamentos constantes no VOTO do Juiz Convocado Relator . Salvador, 17 de dezembro de 2023 FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU RELATOR (TJ-BA - Apelação: 03755846520128050001, Relator.: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 20/02/2024).
Ademais, o próprio Apelante teve a oportunidade de indicar assistente técnico, formular quesitos complementares e juntar relatórios médicos de especialistas, tendo sido plenamente assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Rejeito, portanto, a preliminar de impugnação ao laudo pericial.
Passo à análise do mérito recursal.
A controvérsia dos autos cinge-se em verificar se o Apelante faz jus: (i) à concessão de aposentadoria por invalidez acidentária; (ii) subsidiariamente, ao restabelecimento do auxílio-doença acidentário sem fixação de DCB ou com DCB posterior ao acórdão; ou (iii) alternativamente, à concessão de auxílio-acidente.
Primeiramente, cumpre destacar que o nexo causal entre as patologias apresentadas pelo Apelante e o trabalho exercido como bancário restou amplamente demonstrado nos autos e não é objeto de controvérsia.
O laudo pericial judicial concluiu expressamente que "o nexo foi reconhecido pelo INSS" e que as atividades desenvolvidas pelo Autor como bancário (digitação constante, movimentos repetitivos, elevação de membros superiores, postura estática prolongada, ambiente frio, metas e pressões) constituem fatores de risco ocupacionais para o desenvolvimento das patologias diagnosticadas.
Nesse sentido, o perito judicial elencou os fatores de risco ocupacionais identificados:
"Fatores de risco ocupacionais para a síndrome do túnel do carpo:
· Trabalho altamente repetitivo associado a outros fatores (forte evidência científica);
· Combinação de fatores como força e repetição, e força e postura (forte evidência científica);
· Uso de força nas mãos (forte evidência científica).
Fatores de risco ocupacionais para a síndrome do manguito rotador/lesões do manguito rotador:
· Trabalho altamente repetitivo isoladamente ou associado a outros fatores (alguma evidência científica);
· Postura sustentada do ombro com mais de 60 graus de flexão ou abdução (forte evidência científica);
· Combinação de fatores (como força e repetição, e força e postura - alguma evidência científica)."
O assistente técnico do Autor, Dr. Sérgio Augusto Santos, foi ainda mais enfático, destacando que:
Baseado na literatura científica, experiência clínica, dados epidemiológicos, podemos afirmar que o paciente foi exposto a inúmeros fatores de risco para LER/DORT (...) pois o reclamante foi exposto por vários anos a esforços repetitivos e digitação constantes e diários sem as devidas pausas em ambiente frio por vários anos. É importante ressaltar que epidemiologicamente a profissão de bancário tem sido uma das mais acometidas com a LER/DORT.
Ademais, o próprio INSS reconheceu administrativamente o nexo causal, tendo concedido anteriormente benefícios acidentários ao Autor, inclusive emitindo Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) e encaminhando o segurado para programa de reabilitação profissional.
Portanto, é incontroverso o caráter ocupacional das patologias apresentadas pelo Apelante, o que justifica o enquadramento como acidente de trabalho, nos termos dos arts. 19 e 20, inciso I, da Lei 8.213/91.
A questão nevrálgica dos autos reside em verificar se o Apelante apresenta incapacidade laborativa que justifique a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.
Para a concessão de aposentadoria por invalidez acidentária, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, é necessária a comprovação de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de reabilitação profissional.
Já para a concessão de auxílio-doença acidentário (art. 59 c/c art. 61 da Lei 8.213/91), exige-se incapacidade total e temporária para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias.
Para o auxílio-acidente (art. 86 da Lei 8.213/91), basta a comprovação de sequelas consolidadas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido.
Analisando detidamente o conjunto probatório, constato que: o Apelante é portador de doenças ocupacionais crônicas e degenerativas, sem possibilidade de cura, conforme amplamente demonstrado pelos relatórios médicos e laudos periciais; as patologias apresentadas (síndrome do túnel do carpo bilateral, lesão do manguito rotador bilateral e epicondilite lateral) são de caráter progressivo, com tendência a agravamento quando há exposição aos fatores de risco ocupacionais; o Autor foi submetido a múltiplas cirurgias (duas no punho esquerdo, uma na mão direita, uma no ombro direito e uma no ombro esquerdo), sem obtenção de cura, permanecendo sintomático; necessita de tratamento contínuo, com fisioterapia cinco vezes por semana e uso regular de medicamentos analgésicos; o próprio perito judicial reconheceu a existência de restrições permanentes, afirmando que "o periciado tem restrição para atividades que exijam movimentos repetitivos com elevação dos membros superiores acima de aproximadamente 90 graus"; e houve incapacidade total e temporária no período de 26/10/2020 a 30/04/2021, conforme conclusão do laudo pericial complementar.
Não obstante, o perito judicial concluiu que "o periciado não tem incapacidade laborativa no momento" e que "está apto para o trabalho como bancário".
Tal conclusão merece temperamento à luz das peculiaridades do caso concreto e dos princípios que regem o Direito Previdenciário Acidentário.
É consabido que a atividade de bancário, especialmente na função de caixa exercida pelo Apelante por mais de 30 anos, exige necessariamente: movimentos repetitivos constantes de membros superiores; digitação prolongada e contínua; manuseio de documentos, numerários, malotes e materiais; elevação frequente de membros superiores; postura estática prolongada; cumprimento de metas e pressão por produtividade; e jornadas extensas, muitas vezes com horas extras.
Tais características são inerentes e indissociáveis da atividade bancária, conforme amplamente reconhecido pela literatura médica especializada e pela jurisprudência.
Ora, se o próprio perito judicial reconheceu que o Apelante "tem restrição para atividades que exijam movimentos repetitivos com elevação dos membros superiores acima de aproximadamente 90 graus", é evidente que há incompatibilidade entre as restrições médicas e as exigências da atividade habitual.
Não se mostra razoável nem factível exigir que um bancário caixa, que trabalha necessariamente com digitação constante, manuseio de documentos e movimentação repetitiva de membros superiores, possa exercer plenamente sua função com tais restrições.
A conclusão pericial, ao afirmar que o Autor "está apto para o trabalho como bancário" apesar de apresentar "restrição para atividades que exijam movimentos repetitivos com elevação dos membros superiores", mostra-se contraditória e incompatível com a realidade concreta da profissão.
Ademais, o assistente técnico do Autor, com vasta experiência em medicina do trabalho, foi enfático ao concluir pela impossibilidade de retorno ao trabalho:
"Levando-se em consideração suas atividades de bancária, desenvolvidas ao longo de vários anos, é inegável que diante das diversas enfermidades apresentadas, decorrentes do seu empenho ao labor, (...) não se mostra plausível admitir que uma pessoa (...) venha conseguir se reinserir no competitivo mercado de trabalho com as limitações e prevenções destacadas pelo expert."
Ponto de fundamental importância, e que merece especial relevo, é a flagrante violação ao art. 62 da Lei 8.213/91 por parte do INSS.
Dispõe o referido dispositivo legal:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
A norma é cristalina: o benefício por incapacidade temporária não pode ser cessado sem que o segurado seja submetido a processo de reabilitação profissional e seja considerado apto para nova atividade que lhe garanta a subsistência, ou seja aposentado por invalidez quando considerado não recuperável.
No caso dos autos, é incontroverso que: o Apelante recebeu auxílio-doença acidentário cessado em 17/03/2021; não foi submetido a processo efetivo de reabilitação profissional; não foi considerado apto para o desempenho de nova atividade; não foi aposentado por invalidez; e apresenta restrições permanentes incompatíveis com sua atividade habitual.
Embora conste dos autos que houve encaminhamento para serviço de reabilitação (fls. 37-40, conforme referido na sentença de primeiro grau), é evidente que tal procedimento não foi efetivamente concluído, uma vez que o segurado não foi reabilitado para o exercício de outra atividade.
Aliás, o próprio laudo do assistente técnico relata que "quando do serviço de reabilitação não foi incluído em trabalho de digitação, desenvolvendo atividade carregando peso. Retornando à função bancária não mais desenvolveu trabalho com digitação, passando a carregar malotes e, consequentemente, agravando problema de coluna."
Ou seja, não apenas a reabilitação não foi efetiva, como o retorno ao trabalho em função incompatível com suas limitações (carregamento de peso) agravou ainda mais o quadro clínico, sobretudo considerando o comprometimento de coluna lombar também diagnosticado.
A jurisprudência tem sido firme no sentido de que a cessação do benefício sem reabilitação profissional é ilegal:
APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO SEM PRÉVIA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DO ACIDENTADO. DESCUMPRIMENTO DE COMANDO EXPRESSO DO TÍTULO EXECUTIVO. DECISÃO REFORMADA . 1. NO ÂMBITO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, IMPÕE-SE A ESTRITA OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DO TÍTULO ORIENTADOR DO PROCEDIMENTO EXECUTIVO, EM REVERÊNCIA À AUTORIDADE DA COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA FIDELIDADE AO TÍTULO EXEQUENDO. 2. CASO EM QUE O TÍTULO NORTEADOR DA EXECUÇÃO DETERMINOU, DE FORMA CLARA E EXPRESSA, A NECESSIDADE DE ENCAMINHAMENTO DO AUTOR A PROGRAMA DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, COM A CONSEQUENTE MANUTENÇÃO DA VIGÊNCIA DE SEU AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ O TÉRMINO DO PROCEDIMENTO REABILITATIVO . OCORRE QUE O INSS NÃO DEU REGULAR CUMPRIMENTO AO COMANDO DECISÓRIO EM REFERÊNCIA, JÁ QUE RESOLVEU REALIZAR PERÍCIA REVISIONAL PARA CANCELAR O AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO EM JUÍZO SEM A PRÉVIA REABILITAÇÃO DO ACIDENTADO. DE FATO, NÃO CABIA AO INSS AVALIAR A ELEGIBILIDADE OU NÃO DO SEGURADO AO PROCEDIMENTO DE REABILITAÇÃO, COM CONSEQUENTE EXERCÍCIO DE SUA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE ENCAMINHAMENTO DO EXEQUENTE AO PROCEDIMENTO. ISSO PORQUE O CABIMENTO DO REFERIDO PROGRAMA JÁ FORA EXPRESSAMENTE RECONHECIDO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. DIANTE DISSO, EVIDENCIA-SE UM NÍTIDO DESCUMPRIMENTO, POR PARTE DA AUTARQUIA, DE MANDAMENTO EXPLÍCITO DO TÍTULO SOB EXECUÇÃO, UMA VEZ QUE NÃO DEFLAGRADO, DE UM LADO, O SERVIÇO DE REABILITAÇÃO NELE DETERMINADO E INDEVIDAMENTE CESSADO, DE OUTRO, O BENEFÍCIO QUE DEVERIA VIGER DURANTE A EXECUÇÃO DO MENCIONADO PROGRAMA .APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 50003601620228210098, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em: 23-08-2023) (TJ-RS - Apelação: 50003601620228210098 GAURAMA, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Data de Julgamento: 23/08/2023, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 31/08/2023).
Portanto, a cessação do benefício em 17/03/2021, sem que tenha sido concluído processo efetivo de reabilitação profissional, configura manifesta ilegalidade, que deve ser reparada pelo Poder Judiciário.
É cediço que a avaliação da incapacidade laborativa não pode se ater exclusivamente aos aspectos médico-periciais, devendo considerar também as condições pessoais, sociais, econômicas, culturais e profissionais do segurado, em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção social.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELAINCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO . NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIASÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DOBENEFÍCIO. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. 1 . Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social deproteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser,portanto, julgados sob tal orientação exegética. 2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem serconsiderados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8 .213/91, tais como, a condição sócio-econômica,profissional e cultural do segurado. 3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidadeparcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à provapericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autosoutros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 4 . Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante,avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender ainserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciaruma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus àconcessão de aposentadoria por invalidez. 5. Agravo Regimental do INSS desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 136474 MG 2012/0012557-1, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 05/06/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012).
No caso concreto, o Apelante conta atualmente com 63 anos de idade, estando próximo da idade de aposentadoria por idade. A idade avançada, por si só, já constitui fator limitante para a reinserção no mercado de trabalho, sobretudo quando associada a limitações físicas permanentes.
Possui ensino médio completo, sem qualificação profissional específica além daquela adquirida ao longo de 33 anos de trabalho no setor bancário. Trabalhou exclusivamente como bancário desde 1988, tendo desenvolvido toda sua vida profissional nesta atividade. Sua experiência laboral é altamente especializada e específica, não sendo facilmente transferível para outras áreas.
O mercado de trabalho para pessoas com mais de 60 anos, com limitações físicas permanentes e sem qualificação profissional diversa, é extremamente restrito, beirando a impossibilidade. As doenças apresentadas são degenerativas, sem perspectiva de cura, com tendência a agravamento, o que inviabiliza qualquer expectativa de reabilitação efetiva.
Foram realizadas cinco cirurgias (punhos e ombros), além de tratamento medicamentoso e fisioterápico contínuo, sem obtenção de cura ou melhora significativa. Necessita de fisioterapia cinco vezes por semana e uso regular de medicamentos, o que demonstra a gravidade e cronicidade do quadro.
De mais a mais, é importante salientar que, em se tratando de direitos sociais e, sobretudo, de direito previdenciário, ramo da ciência jurídica primordial para a concretização da proteção social do indivíduo e da efetivação do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, na hipótese de existência de divergência de laudos médicos, o parâmetro de interpretação a ser considerado é o do "IN DUBIO PRO MISERO", entendido como uma forma de hermenêutica utilizada pelo magistrado, quando este se deparar com um processo onde é possível interpretar as provas apresentadas de diversas formas, devendo o julgado considerar as provas mais favoráveis à parte hipossuficiente.
Sobre o tema, leia-se precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO/CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA VÁLIDA . INCAPACIDADE PARCIAL DA APELADA/A. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. 1 . In casu, a perícia produzida no processo mostra-se satisfatória, vez que realizada por órgão oficial desta eg. Tribunal, atendendo aos comandos da determinação judicial. 2. Havendo divergência de interpretação e valoração do laudo médico pericial, deve o Julgador optar pelo entendimento mais favorável à parte hipossuficiente, em razão do princípio in dubio pro misero, observado, ainda, o princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional . 3. O termo inicial para o restabelecimento de benefício de auxílio-doença deve ser a data da cessação indevida. 4. Inviável a pretensão de prequestionamento acerca de determinados dispositivos citados, porquanto, dentre as funções do Poder Judiciário, não lhe é atribuída a de órgão consultivo . APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO 0002657-45.2012 .8.09.0105, Relator.: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Mineiros - 1ª Vara Cível, Data de Publicação: 30/01/2018).
Diante de todas essas circunstâncias, é manifesta a impossibilidade de reinserção do Apelante no mercado de trabalho, seja na atividade habitual de bancário, seja em outra atividade que lhe garanta a subsistência.
Exigir que uma pessoa de 63 anos, com mais de 30 anos de trabalho exclusivo como bancário, portadora de doenças ocupacionais crônicas e degenerativas, com restrições permanentes para movimentos repetitivos e elevação de membros superiores, consiga se reabilitar profissionalmente e encontrar nova colocação no mercado de trabalho, é impor-lhe sacrifício desumano e contrário aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção social.
O Direito Previdenciário, especialmente em matéria acidentária, é regido pelo princípio in dubio pro misero (na dúvida, a favor do necessitado), que determina a interpretação do conjunto fático-probatório de forma mais favorável ao segurado.
Tal princípio decorre diretamente dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), da proteção social (art. 3º, III, da CF/88) e do caráter contributivo e protetivo da Previdência Social (art. 201 da CF/88).
Quando há elementos probatórios que apontem para a incapacidade laborativa, ainda que parcial, e quando há divergência entre laudos periciais (como no caso, em que o assistente técnico do Autor concluiu pela incapacidade permanente), deve-se aplicar a interpretação mais favorável ao segurado, sob pena de se negar efetividade aos direitos fundamentais.
Analisando o conjunto probatório à luz de todos os elementos expostos, concluo que o Apelante não possui condições efetivas de retornar ao trabalho, seja na atividade habitual de bancário, seja em outra atividade que lhe garanta a subsistência.
As restrições médicas permanentes (vedação a movimentos repetitivos e elevação de membros superiores) são absolutamente incompatíveis com a atividade bancária. A idade avançada (63 anos), a especialização profissional exclusiva (33 anos como bancário), a natureza crônica e degenerativa das patologias, a ausência de reabilitação profissional efetiva e a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho caracterizam situação de incapacidade laborativa que justifica a proteção previdenciária.
A Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais estabelece que:
Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.
A ratio decidendi desta súmula reside no reconhecimento de que a mera avaliação médico-pericial da incapacidade é insuficiente para definir o direito ao benefício, devendo o magistrado considerar o contexto socioeconômico, cultural, profissional e etário do segurado.
No presente caso, embora o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial, a análise conjunta de todos os elementos dos autos demonstra a impossibilidade de reinserção do Apelante no mercado de trabalho: a) Idade avançada: 63 anos, próximo da idade de aposentadoria por idade; b) Especialização profissional exclusiva: 33 anos de trabalho exclusivamente como bancário, sem experiência em outras áreas; c) Restrições médicas permanentes: vedação a movimentos repetitivos e elevação de membros superiores, incompatíveis com a atividade bancária; d) Natureza crônica e degenerativa das patologias: sem perspectiva de cura, com tendência a agravamento; e) Múltiplos tratamentos cirúrgicos sem sucesso: cinco cirurgias realizadas, sem obtenção de cura; f) Ausência de reabilitação profissional efetiva: o INSS não cumpriu sua obrigação legal; e g) Mercado de trabalho restritivo: extrema dificuldade de colocação profissional para pessoa com mais de 60 anos, com limitações físicas e sem qualificação diversa.
Postas essas premissas, não podemos deixar de olvidar que a realidade social se impõe e orienta a aplicação do direito e, não por acaso, que na seara do direito trabalhista, prevalece o Princípio da Primazia da Realidade, segundo o qual a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal.
Em outras palavras, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato, sendo que no âmbito previdenciário a mesma lógica é aplicável, de modo a se adotar uma espécie de hermenêutica sociológica, com vistas a se verificar a aplicação da lei da melhor forma possível dentro da sociedade, realizando-se, por conseguinte, uma concatenação lógica entre a dogmática jurídica, a causa e a finalidade que determinada lei propõe.
Assim, considerando, sob as perspectivas da interpretação sociológica e do "in dubio pro misero", não apenas a enfermidade em si, mas, também, o contexto das condições sociais e econômicas do segurado que o impossibilita a se reinserir no mercado de trabalho, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez acidentária.
O Apelante requer expressamente o afastamento de qualquer compensação de valores relativos ao período em que exerceu atividade remunerada, fundamentando-se na Súmula 72 da TNU e no Tema 1013 do STJ.
A Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais dispõe:
É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1013, firmou a tese de que "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
O fundamento de tais entendimentos reside no reconhecimento de que, muitas vezes, o segurado incapaz se vê compelido a trabalhar por necessidade de sobrevivência, diante da demora na concessão do benefício ou da negativa indevida por parte do INSS.
No caso concreto, o Autor teve seu benefício cessado em 17/03/2021, sem que houvesse reabilitação profissional. Eventual retorno ao trabalho, portanto, não decorreu de recuperação da capacidade laborativa, mas sim de necessidade de subsistência.
Ademais, o laudo pericial judicial reconheceu expressamente que houve incapacidade no período de 26/10/2020 a 30/04/2021, período este que abrange inclusive o tempo posterior à cessação administrativa do benefício (17/03/2021).
Portanto, se a própria perícia judicial atestou a existência de incapacidade mesmo após a cessação do benefício, e se não houve reabilitação profissional, é evidente que eventual trabalho exercido deu-se em situação de incapacidade, por necessidade de sobrevivência.
Exigir a compensação dos valores pagos a título de benefício com os valores recebidos como salário significaria punir duplamente o segurado: primeiro, por ter-lhe sido negado indevidamente o benefício; segundo, por ter-se sacrificado trabalhando mesmo incapaz, em prejuízo de sua saúde.
Portanto, deve ser afastada qualquer determinação de compensação de valores relativos ao período em que o Apelante exerceu atividade remunerada, devendo ser pagas integralmente as parcelas vencidas do benefício desde a cessação indevida.
Diante de todo o exposto, concluo que o Apelante faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez acidentária, nos termos do art. 42 c/c art. 86 da Lei 8.213/91.
Embora o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial, a análise global do caso, considerando as condições pessoais, sociais, econômicas, culturais e profissionais do segurado, demonstra a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho e a inviabilidade de reabilitação profissional efetiva.
São elementos determinantes para esta conclusão:
a) Idade avançada (63 anos); b) Especialização profissional exclusiva (33 anos como bancário); c) Restrições médicas permanentes incompatíveis com a atividade habitual; d) Patologias crônicas e degenerativas sem perspectiva de cura; e) Múltiplos tratamentos cirúrgicos sem sucesso; f) Ausência de reabilitação profissional efetiva; g) Impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
A Data de Início do Benefício (DIB) deve ser fixada em 18/03/2021 (dia seguinte à cessação do benefício anterior), observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação.
Quanto aos juros moratórios, estes serão de 1% (um por cento) ao mês aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009 e a partir de 30.06.2009, serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5° da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.
Por fim, a correção monetária e os juros devem ser calculados com base na taxa SELIC, a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 113/2021.
O Apelante requer a majoração da verba honorária advocatícia.
Considerando que houve provimento do recurso, com reforma integral da sentença quanto ao benefício concedido; a causa possui natureza complexa, envolvendo matéria técnica e valoração de múltiplos elementos probatórios; o trabalho dos advogados do Apelante foi zeloso, tendo apresentado recurso bem fundamentado, com extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinária; e a lide se estendeu por mais de quatro anos, entendo adequada a fixação dos honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data desta decisão (Súmula 111 do STJ), incluindo aquelas eventualmente recebidas por força de tutela de urgência (Tema 1050 do STJ).
Ante o exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por PEDRO LOURENÇO PEREIRA CORREIA, para reformar a sentença e: a) CONFIRMAR a conversão do benefício de auxílio-doença previdenciário (B31 - NB 632.855.520-6) em auxílio-doença acidentário (B91), no período de 20/11/2020 a 17/03/2021; b) CONCEDER ao Apelante o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA, nos termos do art. 42 c/c art. 86 da Lei 8.213/91, com DIB em 18/03/2021 (dia seguinte à cessação do auxílio-doença acidentário); c) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a DIB, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, AFASTANDO qualquer compensação de valores relativos ao período em que o Apelante exerceu atividade remunerada, nos termos da Súmula 72 da TNU e do Tema 1013 do STJ; d) FIXAR os honorários advocatícios sucumbenciais em 12% (doze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data desta decisão, nos termos do art. 85, § 3º do CPC e da Súmula 111 do STJ, incluindo aquelas eventualmente recebidas por força de tutela de urgência (Tema 1050 do STJ); e e) DETERMINAR a aplicação de correção monetária e juros de mora conforme fundamentado neste voto: juros de 1% ao mês desde a citação até 29/06/2009; a partir de 30/06/2009, índices da caderneta de poupança; e a partir de 09/12/2021, taxa SELIC.
Consigno que o eventual pagamento de benefício acidentário pela via administrativa, seja total ou parcial, após a citação válida, não tem o poder de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios, nos termos do Tema 1.050 do Superior Tribunal de Justiça.
É como voto.
Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora