PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA ORTOGNÁTICA.  NEGATIVA DE MATERIAIS SOLICITADOS PELA CIRURGIÃ ASSISTENTE. JUNTA MÉDICA. DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DA DESNECESSIDADE DOS MATERIAIS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE QUE DESISTIU DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PREVALÊNCIA DO LAUDO EMITIDO PELO PROFISSIONAL QUE MELHOR CONHECE O QUADRO CLÍNICO DO PACIENTE. DEVER DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DA PROFISSIONAL DE SAÚDE ASSISTENTE NÃO CARACTERIZADO. DISPONIBILIZAÇÃO DO TRATAMENTO NA REDE CREDENCIADA. REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO POR CIRURGIÃ DE LIVRE ESCOLHA E CONFIANÇA DO CONSUMIDOR. DIREITO APENAS AO REEMBOLSO NOS LIMITES DA APÓLICE CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PROCEDIMENTO ELETIVO. AUSÊNCIA DE RISCO À VIDA OU DEMONSTRAÇÃO DE AGRAVAMENTO DO QUADRO CLÍNICO. ASTREINTES. EVENTUAL VALOR DEVIDO DEVERÁ SER APURADO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 

1. A controvérsia posta nos presentes autos se refere à negativa de operadora de plano de saúde em custear a integralidade dos materiais solicitados por cirurgiã assistente para realização de cirurgia ortognática, bem como sobre o dever de custeio do procedimento fora da rede credenciada e ocorrência ou não de dano moral indenizável.

2. Conforme intelecção do art. 19 da Resolução Normativa 465/2021, existindo prescrição médica, a operadora de plano de saúde está obrigada a custear não apenas os procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais, mas também todas as órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico.

3. Existindo divergência entre o parecer do profissional desempatador e o laudo emitido pelo profissional de saúde assistente acerca dos materiais imprescindíveis para a realização do ato cirúrgico, caberia à operadora comprovar a desnecessidade dos materiais solicitados, ônus do qual não se desicumbiu haja vista a desistência da prova pericial inicialmente requerida.  

4. Assim, deve prevalecer as prescrições feitas pelo profissional de saúde assistente e que irá realizar o procedimento cirúrgico pois é quem detém o melhor conhecimento acerca do estado clínico do paciente e do plano cirúrgico, sem olvidar que a seguradora pode até estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado para a cura dessas doenças.

5. Noutro vértice, a princípio, conforme interpretação do art. 12 da Lei 9656/1998, inexiste obrigação da operadora de plano de saúde à custeio/reembolso de procedimentos realizados fora da rede credenciada, a não ser nas hipóteses de urgência ou emergência, ou ainda quando não haja profissional habilitado em sua rede. 

6. Tendo o beneficiário livremente optado por realizar a cirurgia fora da rede credenciada, com a profissional de sua preferência, deve sujeitar-se ao reembolso nos limites do contrato. 

7. Em que pesem os relevantes argumentos que conduziram  ao requerimento de urgência formulado pela cirurgiã assistente, o relatório não indicou que o tratamento era essencial à manutenção da vida do paciente ou indispensável para evitar o agravamento da moléstia, de modo que não restou caracterizada a situação de urgência ou emergência médica nos moldes do art. 35-C, Lei Federal 9.656/98.

8. Os exames de imagem acostados ao ID 58080931, realizados entre julho e agosto de 2021, demonstram que o autor já se encontrava em tratamento há quase um ano antes da prescrição da cirurgia, que só foi solicitada em maio/2022. Percebe-se a toda evidência que o procedimento prescrito consistiu em cirurgia eletiva e bem planejada, que não era urgente a ponto de caracterizar-se como essencial à manutenção da vida do autor. 

9. O descumprimento contratual, por parte da operadora de plano de saúde, que implica negativa ilegítima de cobertura para procedimento médico, somente enseja reparação a título de danos morais quando trouxer agravamento da condição de saúde do paciente, ou nos casos de urgência/emergência que implique em risco de vida ou grave dano à saúde, situações inexistentes no caso em exame. Precedentes do STJ.

10. Os valores porventura devidos a título de multa cominatória devem ser regularmente apurados em cumprimento de sentença, sob pena de inadmissível supressão de instância.

11. Sentença reformada para excluir a condenação em indenização por danos morais, bem como constar expressamente a condenação da requerida ao reembolso das despesas com honorários da equipe médica nos limites da apólice contratada. 

12. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível  nº 8062348-31.2022.8.05.0001, em que figuram como Apelantes e Apelados reciprocamente ARTUR MATOS DA MOTA  e CENTRAL NACIONAL UNIMED.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões,  data registrada no sistema.

Presidente

ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 22 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Cíveis simultâneas interpostas  por ARTUR MATOS DA MOTA e CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL  em face de sentença (ID 58081028) proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara das Relações de Consumo da Comarca de Salvador que julgou parcialmente procedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais n.º 8062348-31.2022.8.05.0001, nos termos do dispositivo a seguir transcrito:

"[...] Ante o exposto, com fulcro no art. 487 do NCPC, confirmo a decisão liminar e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial para:

1. DETERMINAR que a ré custeie o procedimento cirúrgico que inclui Osteotomia tipo Le Fort, Osteotomia para prognatismo, Osteotomia segmentar de maxila e Osteoplastia de mandíbula, nos termos exatos do relatório médico de ID 198261745.

2. CONDENAR a ré a pagar, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigidos monetariamente a partir da data desta sentença pelos índices do INPC e os juros de mora com taxa de 1% ao mês deverão incidir desde a data da citação.

Atendendo ao princípio da sucumbência, levando em conta o disposto nos arts. 85, §3º I do NCPC, condeno o réu no pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 20% (dez por cento) sobre o valor da condenação, levando-se em consideração o zelo e trabalho desenvolvidos[...]".

Contra a sentença, a parte autora opôs Embargos de Declaração (ID 58081031) que foram parcialmente acolhidos por sentença de ID 58081044, nos seguintes termos principais:

“[...]

Quanto à omissão referente à condenação ao pagamento dos honorários médicos da cirurgiã indicada pelo autor, não vislumbro o referido vício na decisão vergastada, atacada sem motivação, eis que devidamente apreciada e fundamentada, seguindo o entendimento determinado na Decisão ID 198387067.

Frisa-se que o serviço que o plano de saúde oferece não é de livre escolha do segurado, mas, sim, direcionado a determinados hospitais e médicos conveniados. Desta forma, quando o consumidor realiza um contrato de seguro saúde, o faz certo de que a rede credenciada ofertada é suficiente para a segurança do serviço a ser prestado, não podendo simplesmente indicar quais profissionais deseja ser atendida. 

Nesse sentido, apenas para evitar obscuridade, esclareço que o procedimento deverá ser realizado em rede credenciada e por médicos credenciados ao plano de saúde réu e, apenas na hipótese de não haver médico especialista credenciado ao plano, deverá custear os honorários do médico particular indicado pelo demandante.

No tocante à omissão quanto às sessões de fonoaudiologia pós ato cirúrgico, entendo devida a cobertura deste tratamento por profissionais credenciados ao plano, ou mediante o reembolso dos valores desde que seja observada a tabela dos profissionais da rede credenciada, na forma contratada, não se limitando a quantidade das sessões, mas respeitando a prescrição do médico especialista acostada aos autos.  

Conforme já sedimentado na jurisprudência dos nossos Tribunais, havendo indicação médica específica de tratamento a ser realizado ao paciente usuário de plano de saúde, avulta indevida a recusa do tratamento pela operadora, sobretudo quando fundada em limitação definida em contrato ou no rol exemplificativo tracejado pela Agência Nacional de Saúde. Neste diapasão, tais limitações afrontam o princípio da boa-fé objetiva, sendo consideradas abusivas quaisquer cláusulas excludentes desse direito, nos termos do que dispõe o art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, no tocante à alegada omissão quanto à condenação da ré ao pagamento das astreintes, os valores indicados devem ser devidamente apurados em sede de cumprimento de sentença. 

Isto posto, acolho parcialmente os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, na forma do art. 1.022 e seguintes do CPC, apenas para suprir as omissões apontadas na decisão liminar e determinar que o requerido custeie as despesas das sessões de fonoaudiologia conforme prescrição médica, mediante profissionais credenciados ao plano ou, em não havendo, deverá arcar com o reembolso dos valores das sessões, observando a tabela dos profissionais da rede credenciada [...]”.

Irresignada, a ré CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL interpôs apelação (ID 58081048) sustentando que agiu em conformidade com as disposições legais e que o procedimento requerido pela parte Autora foi parcialmente negado em consonância com parecer da auditoria médica.

Esclarece que, em conformidade com a Resolução Normativa n° 424/2017, instaurou junta médica que, embora tenha comprovado a pertinência das intervenções cirúrgicas prescritas, constatou incongruências quanto aos materiais solicitados pois “não haveria indicação para utilização de alguns materiais suscitados, bem como haveria sido solicitada quantidade excedente de outros materiais”, conforme parecer emitido pelo médico desempatador.

Assim, entende que “considerando as disposições legais, esta Operadora aplicou o parecer final emitido pelo médico desempatador para fins de cobertura, razão pela qual não é possível afirmar que houve conduta indevida, tampouco dano a ser indenizado”.

Argumenta que “a parte autora cogita o pagamento de uma indenização por um dano moral inexistente, como se uma simples frustração – negativa do plano para realização de cirurgia estética -, ou dissabor fossem suficientes para configurar esta hipótese de dano”.

Com amparo em tais argumentos, requer seja o recurso conhecido e provido. 

A parte autora, também inconformada, igualmente interpôs apelação (ID 58081051) em que, após breve resumo dos fatos que deram causa ao ajuizamento da ação,  sustenta que a sentença merece reforma pois  deixou de  condenar a requerida ao pagamento dos honorários médicos solicitados pela cirurgiã assistente, no valor de R$ 33.000,00, bem como ao pagamento das astreintes, embora tenha sido demonstrada a demora injustificada no cumprimento da liminar. 

Fundamenta o seu inconformismo alegando que  “é direito do Recorrente escolher o profissional especializado em cirurgia bucomaxilofacial de sua confiança para realização dos procedimentos que necessita” e destacando que a parte ré não impugnou a especialista indicada pelo recorrente, tampouco o valor dos honorários médicos por ela solicitados, tendo inclusive autorizado a realização da cirurgia.

Defende que  “eventual existência de cláusulas no contrato de prestação de serviços em saúde celebrado pelas partes que porventura não prevejam cobertura para todos os procedimentos e materiais prescritos pela cirurgiã bucomaxilofacial assistente indicada pelo Apelante, que impeçam ou limitem o valor dos honorários médicos, conferem vantagem exagerada à Apelada e restringem indevidamente direito fundamental inerente à natureza do contrato de adesão firmado, ameaçando não apenas o seu objeto, que é justamente o de resguardar a saúde do Recorrente, como também o equilíbrio contratual, devendo ser declaradas nulas por esse MM. Juízo, conforme preceitua o artigo 51, inciso IV e §1º, incisos II e III, do Código de Defesa do Consumidor”.

Assim, defende que deve ser acrescido ao julgado a obrigação da parte ré ao pagamento dos honorários de sua cirurgiã, com consequente majoração do valor da condenação, inclusive para fins de incidência de honorários advocatícios de sucumbência, ou, na eventualidade, que seja determinado ao menos o pagamento dos honorários médicos mediante reembolso ao recorrente.

Alega, ainda, que houve descumprimento injustificado da medida liminar concedida, o que, inclusive, ensejou sucessivas majorações da multa diária inicialmente fixada. À vista disso requer seja declarada como devida a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a título de astreintes, correspondente ao período de 20/05/2022 a 09/10/2022, com consequente condenação da Recorrida a pagar ao Apelante o referido valor, acrescido de juros e correção monetária até a data da efetiva quitação.

Ao final, requer o provimento da apelação com a reforma da sentença quanto aos pontos abordados.

Instaurado o contraditório, a parte autora apresentou contrarrazões ao recurso do réu no ID 58081054 alegando que a cirurgia foi prescrita em caráter de urgência, razão pela qual a instauração da junta médica se deu de forma ilegítima. Elenca, ainda, outros pontos pelos quais restou caracterizada a abusividade da negativa perpetrada pelo plano de saúde.

Sustenta que a recusa injusta em autorizar e custear os tratamentos prescritos ao autor em caráter de urgência gera dano moral in re ipsa.

Desse modo, pugna pelo não provimento do apelo do réu.

O plano de saúde, por sua vez, ofertou contrarrazões ao recurso do autor no ID 58081055, asseverando que tendo o autor optado por realizar o procedimento fora da rede credenciada, faz jus apenas ao reembolso nos limites da apólice. 

Aduz o descabimento da discussão sobre as astreintes nesta fase processual, alegando, na eventualidade, que se houve atraso no cumprimento da liminar, este decorreu exclusivamente da recusa do autor em realizar o procedimento na rede credenciada.

Assim, requer o improvimento da apelação interposta pelo autor. 

Remetidos os autos a este Tribunal, coube-me, por prevenção, a relatoria.

Estando o presente recurso apto para julgamento, em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria e solicito sua inclusão em pauta, salientando existir previsão para sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC. 

Salvador, data registrada em sistema.

ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora  

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos. 

Cuida-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em que o autor objetiva a autorização e custeio de cirurgia ortognática a ser realizada pela profissional bucomaxilofacial assistente por ele escolhida, bem como autorização e custeio de todos os demais tratamentos necessários ao restabelecimento da saúde do requerente, incluindo sessões de fisioterapia pós-cirurgia e, ainda indenização por danos morais decorrentes da negativa abusiva do procedimento em questão. 

Conforme comprova o relatório médico acostado ao ID 198261745, o autor foi diagnosticado com deformidade severa dos ossos estomatognáticos de origem adquirida (CID: K07.0; K07.1; K07.5; K07.6.), tendo sido indicado pela especialista assistente a realização dos seguintes procedimentos: Osteotomia tipo Le Fort I, Osteotomia para prognatismo, Osteotomia segmentar de maxila e Osteoplastia de mandíbula.

Para a realização dos procedimentos a cirurgiã, que é mestre e doutora em cirurgia e traumatologia bucomaxilofacial, solicitou os materiais descritos no relatório em comento.

Instaurada junta médica pelo plano de saúde, esta comprovou a necessidade de realização das intervenções cirúrgicas, entretanto divergiu de alguns materiais solicitados.

Conforme parecer acostado ao ID 58080933, a Dra. Leticia Dias Camargo Chon, CRO 85287, escolhida como desempatadora, concluiu pela solicitação excessiva de brocas, solicitação de enxertos sem indicação da literatura médica para o quadro do paciente e ausência de cobertura obrigatória para guias cirúrgicos e planejamento cirúrgico computadorizado. 

Com base na conclusão da desempatadora, a operadora recusou o fornecimento dos materiais em questão. 

À vista dos documentos que instruíram a inicial, em decisão de ID 58080940, o juízo processante deferiu a tutela de urgência determinando que o requerido autorize e custeie a cirurgia prescrita,  nos exatos termos do relatório médico, incluindo todos os materiais e drogas necessários ao sucesso da terapia.

O plano de saúde requerido sustenta a tese defensiva de que a negativa parcial dos materiais se deu em conformidade com o parecer do profissional auditor desempatador, que, de acordo com o Art. 6°, § 4º da RN 424/2017, deve ser acatado para fins de cobertura. Assim, defende a inexistência de ato ilícito e de dano moral indenizável. 

Instadas a especificarem as provas (ID 230347160), as partes informaram não terem novas provas a produzir (ID 234485351 e ID 235680162).

Sobreveio a sentença de ID 58081028 que julgou a ação parcialmente procedente, condenando a ré ao custeio do procedimento cirúrgico, nos exatos termos do relatório médico, bem como ao pagamento de indenização por danos morais fixados em R$ 8.000,00.

Após oposição de Embargos Declaratórios, o provimento jurisdicional foi integrado pela sentença de ID 58081044 que afastou expressamente o pedido de pagamento dos honorários médicos da cirurgiã indicada pelo autor, determinou o custeio das sessões de fonoaudiologia e esclareceu que os valores devidos a título de astreintes devem ser devidamente apurados em sede de cumprimento de sentença.

Inconformados, recorreram ambos os litigantes. A parte requerida pede a total improcedência da ação, enquanto o autor pede a condenação do acionado ao pagamento dos honorários de sua cirurgiã assistente e a declaração do valor devido a título de astreintes. 

Pois bem. 

A relação de procedimentos e eventos de cobertura obrigatória a ser observada pelos planos privados de assistência à saúde é estabelecida pela Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde, que, em seu art. 19, estabelece as linhas gerais de cobertura do plano hospitalar:

Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:

(...)

VIII - procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos desta Resolução Normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar; - Grifei

Como se extrai da norma acima colacionada, existindo prescrição médica, a operadora de plano de saúde está obrigada a custear não apenas os procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais, mas também todas as órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico.

No caso dos autos, a operadora não nega a obrigação de custeio dos procedimentos recomendados ao beneficiário, entretanto, com base em parecer conclusivo de junta médica, negou o fornecimento de alguns materiais solicitados pela cirurgiã escolhida pelo autor para a realização da cirurgia.

Como sabido, existindo divergência técnico-assistencial sobre procedimento a ser coberto, o plano de saúde pode instaurar junta médica  ou odontológica, nos termos da Resolução Normativa n.º 424 da Agência Nacional de Saúde. Entretanto, ante a garantia da inafastabilidade da jurisdição, a instauração da junta médica ou odontológica não obsta o acesso do consumidor ao judiciário em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do profissional assistente. Ademais, por óbvio, o parecer da junta médica não vincula o órgão julgador, que poderá decidir a controvérsia em sentido diverso ao parecer emitido pelo profissional desempatador.

Fixadas essas premissas, tenho que conforme vem reiteradamente decidindo os nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, compete ao profissional de saúde assistente, que detém o melhor conhecimento acerca do estado clínico do paciente, receitar-lhe o tratamento que entenda o mais apropriado ao seu quadro.

Desse modo, existindo controvérsia acerca dos materiais necessários para a realização de cirurgia, deve prevalecer as prescrições feitas pelo profissional de saúde assistente e que irá realizar o procedimento cirúrgico.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. Negativa de autorização pela seguradora ao argumento de que a junta médica por ela convocada discorda do diagnóstico, do procedimento e dos materiais solicitados. Paciente portadora de deformidade dentofacial com padrão facial do tipo II, hipocrescimento maxilar ântero-posterior e especialmente vertical, oclusão classe I de Angle após compensação ortodôntica instável, com discrepância transversa entre arcos superior e inferior, além de assimetria facial. Laudo elaborado pelo cirurgião buco-maxilo assistente, que atesta a necessidade de procedimento cirúrgico de osteoplastia para prognatismo, vez que a autora, ora agravada, apresenta dificuldades mastigatórias, de fonação e grande dificuldade respiratória, em função de menor espaço para passagem de ar em vias aéreas, além de queixas álgicas, sendo indicada cirurgia ortognática. Cirurgia buco-maxilo-facial que se encontra no rol de procedimentos com cobertura obrigatória, enunciados pela Súmula Normativa nº 11 e pela Resolução Normativa nº 465, ambas da Agência Nacional de Saúde, não se tratando de mero procedimento odontológico estético. Não obstante a possibilidade de formação de junta médica, quando existe divergência entre o plano de saúde e o médico assistente, cabe a este, profissional habilitado e responsável pelo tratamento, a escolha do melhor procedimento e do material adequado. Aplicação da súmula nº 211, deste TJRJ. Diante da própria finalidade do contrato de seguro de saúde, a jurisprudência do STJ há muito se firmou no sentido de que é abusiva a negativa de cobertura "a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo contrato" (AgInt no AREsp 484.391/RJ, julgado em 06/10/2016). Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AI: 00834260720208190000, Relator: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 26/10/2021, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/11/2021) - Grifos acrescentados

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. COLUNA VERTEBRAL. JUNTA MÉDICA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. DIVERGÊNCIA COM O TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. RECUSA ILEGAL. DECISÃO MODIFICADA. AGRAVO PROVIDO. 1. A Resolução Normativa 424/2017 (art. 6º, § 1º) da ANS estabelece os critérios para formação de junta médica ou odontológica quando há divergência clínica entre o procedimento a ser coberto pelas operadoras de planos de saúde e o indicado pelo médico assistente do segurado. 2. Se a formação de junta médica está em desacordo com a Resolução Normativa nº 424/2017 da ANS é ilegal a recusa de o plano de saúde cobrir tratamento prescrito por profissional que acompanha paciente. 3. Deve prevalecer o laudo do médico que acompanha o quadro clínico do paciente, se conflita com o parecer da junta médica, pois é o profissional que pode indicar o tratamento mais adequado. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Unânime. (TJ-DF 07386313420228070000 1682410, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 23/03/2023, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 19/04/2023) - Grifos acrescentados

PLANO DE SAÚDE – Intervenção cirúrgica para correção de fístula liquórica - Negativa de cobertura dos materiais inerentes ao procedimento - Avaliação desfavorável por Junta Médica – Inadmissibilidade - Indicação do procedimento adequado que compete ao profissional que acompanha o paciente – Materiais necessários ao tratamento da moléstia que acomete a autora - Incidência do CDC e da Súmula 102, deste E. Tribunal de Justiça – Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10042001620208260072 SP 1004200-16.2020.8.26.0072, Relator: Moreira Viegas, Data de Julgamento: 01/07/2022, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2022) - Grifos acrescentados

Para desconstituir essa presunção que milita em favor do laudo elaborado pelo médico assistente, caberia a operadora do plano de saúde produzir prova robusta da desnecessidade dos materiais solicitados pela cirurgiã assistente, ônus do qual poderia se desicumbir, por exemplo, com a produção de prova pericial.

Contudo, embora  em sua contestação (ID 58080960) a ré tenha requerido a realização de perícia para constatar “a inexistência da efetiva necessidade de disponibilização/custeio dos materiais cirúrgicos que são objeto da presente lide”, posteriormente, na fase instrutória, desistiu da produção da prova.  

Assim, não tendo a parte requerida se desincumbido do ônus de comprovar a desnecessidade dos materiais solicitados pela profissional responsável pela cirurgia, correta a sentença que concluiu pela abusividade da negativa de fornecimento.

Noutro vértice, é cediço que conforme interpretação do art. 12 da Lei 9656/1998, inexiste obrigação da operadora de plano de saúde à custeio/reembolso de procedimentos realizados fora da rede credenciada, a não ser nas hipóteses de urgência ou emergência, ou ainda quando não haja profissional habilitado na rede credenciada. 

Esse entendimento, inclusive, restou assentado por esta Câmara ao julgar o Agravo de Instrumento n.º 8023399-38.2022.8.05.0000, interposto pelo autor contra decisão concessiva da tutela de urgência. Na oportunidade, assim entendeu este colegiado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. DISPONIBILIZAÇÃO DO TRATAMENTO NA REDE CREDENCIADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ARTUR MATOS DA MOTA contra a decisão interlocutória prolatada nos autos da Ação Ordinária movida em face de CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, que concedeu a tutela de urgência vindicada.

2. Ainda inconformado, o autor, ora recorrente, assinala que a tutela provisória concedida pelo Juízo primevo determina que o procedimento cirúrgico seja realizado na rede credenciada do plano de saúde réu, aqui agravado. Tal determinação, no seu entender, merece reforma, sendo possibilitada a escolha do profissional de confiança do autor/agravante, sem ter como limite a rede credenciada do réu/agravado. 

3. Nesta perspectiva, caso restasse comprovado nos autos que a rede credenciada da parte ré, aqui agravada, não dispõe de profissionais médicos capacitados para executar o procedimento deferido, seria legal, justo e razoável, a escolha de profissional médico fora dos quadros do plano de saúde contratado. Todavia, tal circunstância não fora demonstrada, de modo que a decisão que defere a realização do procedimento cirúrgico na rede credenciada do plano de saúde réu não merece reformas, ao menos no atual estágio prematuro de cognição do feito.

4. Nesse sentido, colhe-se a jurisprudência deste Sodalício, inclusive desta Quinta Câmara Cível, ao assinalar a ausência de ilegalidade ou abusividade na recusa em custear tratamento particular quando o plano de saúde possui rede credenciada que disponibiliza tratamento equivalente.

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

(TJ-BA - AI: 80233993820228050000, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2022)

A decisão acima encontra respaldo na firme jurisprudência sobre a matéria. Apenas para ilustrar, cito precedente elucidativo do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. HOSPITAL PRIVADO NÃO CREDENCIADO. URGÊNCIA/EMERGÊNCIA. AUSÊNCIA. RESSARCIMENTO DEVIDO, LIMITADO AO MONTANTE ESTABELECIDO CONTRATUALMENTE EM TABELA. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. PRESERVAÇÃO DA BOA-FÉ. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. 1. Ação ajuizada em 28/9/2012. Recurso especial interposto em 30/6/2016. Autos conclusos ao Gabinete do Relator em 18/6/2018. 2. O propósito recursal é definir se é cabível o reembolso de despesas, efetuadas por beneficiário de plano de saúde em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora, em situação não caracterizada como caso de urgência ou emergência. 3. O comando do art. 12, VI, da Lei 9.656/98 dispõe, como regra, que o reembolso de despesas médicas em estabelecimentos não contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras está limitado às hipóteses de urgência ou emergência. 4. Todavia, a exegese desse dispositivo que mais se coaduna com os princípios da boa-fé e da proteção da confiança nas relações privadas - sobretudo considerando a decisão do STF, em repercussão geral (Tema 345), acerca do ressarcimento devido ao SUS pelos planos de saúde - é aquela que permite que o beneficiário seja reembolsado quando, mesmo não se tratando de caso de urgência ou emergência, optar pelo atendimento em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora, respeitados os limites estabelecidos contratualmente. 5. Esse entendimento respeita, a um só tempo, o equilíbrio atuarial das operadoras de plano de saúde e o interesse do beneficiário, que escolhe hospital não integrante da rede credenciada de seu plano de saúde e, por conta disso, terá de arcar com o excedente da tabela de reembolso prevista no contrato. 6. Tal solução reveste-se de razoabilidade, não impondo desvantagem exagerada à recorrente, pois a suposta exorbitância de valores despendidos pelos recorridos na utilização dos serviços prestados por médico de referência em seu segmento profissional será suportada por eles, dado que o reembolso está limitado ao valor da tabela do plano de saúde contratado. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. (STJ - REsp: 1760955 SP 2018/0144917-1, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2019) - Grifei

Importa rememorar que os contratos de plano de saúde ostentam natureza sinalagmática, com comutatividade contratual, sendo o rol de profissionais credenciados fator determinante para a fixação da contraprestação devida pelo consumidor. 

Nesta linha de intelecção, quanto maior a qualificação dos profissionais credenciados, maior será a mensalidade a ser suportada pelo consumidor. Assim é que existem no mercado diversas operadoras de planos de saúde que ofertam igualmente distintos níveis de conforto e qualidade em assistência aos quais correspondem mensalidades  de diferentes valores, cabendo ao consumidor aderir àquela que lhe for mais interessante frente a sua realidade econômica. 

Logo, não se pode perder de vista o fato de que ao aderir a contrato de plano de saúde o consumidor tem a consciência de que a cobertura abrange as consultas, exames, procedimentos e internações no âmbito da rede credenciada.

Ainda que o paciente tenha a prerrogativa de escolher realizar o procedimento com cirurgiã renomada, de sua confiança e preferência, não pode impor ao plano de saúde a obrigação de arcar com os custos que extrapolem os limites da apólice contratada.

Procedendo a detida análise dos autos, verifica-se que a parte requerida nos IDs 58080974 e 58080984, indicou para realização dos procedimentos o Prof. Dr. Lucio Costa Safira Andrade e o Dr. Eduardo Andrade, ambos especialistas em cirurgia bucomaxilofacial, de modo que não restou caracterizada a insuficiência de profissionais habilitados na rede credenciada. 

Assim, tendo o beneficiário livremente optado por realizar a cirurgia fora da rede credenciada, com a profissional de sua preferência, deve sujeitar-se ao reembolso nos limites do contrato. 

Não há como acolher a tese autoral de que o pagamento dos honorários é devido já que o plano de saúde autorizou a realização do procedimento, conforme guia acostada ao ID 58081024. A autorização em comento se deu como forma de dar cumprimento à tutela de urgência, decisão precária e que, em caso de sentença desfavorável,  sujeita a parte beneficiária à reparação do prejuízo que a sua efetivação causar à parte adversa, nos moldes do art. 302, I do CPC. 

Logo, ainda que o pagamento já tivesse sido efetivado pela operadora, esta poderia até mesmo pleitear a restituição dos valores excedentes aos previstos contratualmente.

Quanto aos danos morais, a magistrada sentenciante entendeu pela sua configuração.

Registre-se, entretanto, que a negativa de cobertura de plano de saúde, por si só,  não configura desgaste emocional e psicológico capaz de violar direitos da personalidade, devendo ser averiguadas as peculiaridades do caso concreto.

Neste sentido se firmou a jurisprudência  do STJ. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA NÃO APLICÁVEL. DANOS MORAIS NÃO DEMONSTRADOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REEXAME. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente" (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). 2. A revisão da compensação por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno improvido.(AgInt no REsp n. 2.052.833/SE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.) - Grifo adicionado.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO À OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE). PROVEITO ECONÔMICO IMENSURÁVEL. CRITÉRIO PARA O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CAUSA. JULGAMENTO: CPC/2015. 1. Ação cominatória c/c compensação por dano moral ajuizada em 17/10/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 17/12/2019 e concluso ao gabinete em 19/11/2020. 2. O propósito recursal é decidir sobre a configuração do dano moral e o critério para fixação dos honorários advocatícios de sucumbência. 3. O descumprimento contratual, por parte da operadora de plano de saúde, que implica negativa ilegítima de cobertura para procedimento médico, somente enseja reparação a título de danos morais quando trouxer agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção, o título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações. 5. Quando o valor da cobertura indevidamente negada é imensurável no momento da fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, assim ocorrendo nos tratamentos continuados, por prazo indefinido, o critério para o seu arbitramento, seguindo a ordem de preferência estabelecida pela Segunda Seção, deve ser o do valor da causa. 6. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários. (REsp n. 1.904.603/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.). Grifo adicionado.

Portanto, não prospera a tese autoral de configuração de dano moral in re ipsa. 

Após análise atenta das circunstâncias deste caso concreto, apesar de compreensível a insatisfação do requerente frente a toda situação exposta no processo, não vislumbro ato da demandada que possa ensejar a pretensão indenizatória.

Há que se destacar que a negativa esteve fundamentada em parecer emitido por desempatador, nos exatos termos do art. 6º, § 4º, da Resolução Normativa n.º 424 da ANS. Embora, como visto, o parecer não vincule o órgão julgador, por certo reveste a conduta da operadora de licitude, pelo menos até pronunciamento judicial em sentido contrário. 

Outrossim, em momento algum o autor relatou o agravamento de seu estado de saúde em face da recusa da ré, insistindo, a todo tempo, que o caso é de dano moral in re ipsa.

Quanto à alegação de que o procedimento perseguido ostentava natureza de urgência, esta não encontra amparo no acervo probatório.

O art. 35 da Lei 9.656/1998 define as situações que se enquadram como urgência ou emergência, nos seguintes termos:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

In casu, a profissional assistente solicitou urgência para a realização da cirurgia, conforme trecho do relatório a seguir transcrito:

“[...] SOLICITO URGÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. Pois estas deformidades apresentadas pelo paciente impõem restrições as funções vitais para uma vida saudável, como respirar bem, triturar os alimentos adequadamente. O paciente se encontra impossibilitado de falar corretamente e convive com dores intensas em face[...]". 

Em que pesem os relevantes argumentos que conduziram  ao requerimento de urgência, o relatório não indicou que o tratamento era essencial à manutenção da vida do paciente ou indispensável para evitar o agravamento da moléstia.

Sobre o ponto, válido transcrever os Enunciados das Jornadas de Saúde do CNJ aplicáveis ao caso:

ENUNCIADO 51

Nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico circunstanciado, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato.

ENUNCIADO 62

Para o fim de cobertura assistencial, o conceito de urgência e emergência deve respeitar a definição legal contida no art. 35-C, Lei Federal 9.656/98, de acordo com o relatório médico, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019) - Grifei

A bem da verdade, embora a cirurgiã assistente tenha solicitado urgência na realização dos procedimentos, o próprio relatório evidencia o caráter eletivo da cirurgia, que consistia em uma das etapas do tratamento prescrito ao autor. 

Com efeito, depreende-se do relatório que antes da prescrição da cirurgia, o autor precisou realizar tratamento ortodôntico, como forma de obter um quadro favorável à realização da cirurgia. Confira-se:

“Realiza tratamento ortodôntico descompensatório para estabelecer uma oclusão favorável para realização da cirurgia ortognática, devido à grande discrepância maxilo-mandibular”.

Os exames de imagem acostados ao ID 58080931, realizados entre julho e agosto de 2021, demonstram que o autor já se encontrava em tratamento há quase um ano antes da prescrição da cirurgia, que só foi solicitada em maio/2022. 

Percebe-se, pois, que o procedimento prescrito consistiu em cirurgia eletiva e bem planejada.

Ademais, a resistência do requerente em se submeter ao procedimento perante a rede credenciada também conflita com a tese de urgência. Ora, se a submissão à cirurgia fosse tão urgente para a qualidade de vida do requerente, este teria realizado o procedimento na primeira oportunidade, entretanto, optou por aguardar a autorização para realização junto à profissional de sua escolha. 

Portanto, a toda evidência, o procedimento perseguido na presente ação configura uma cirurgia eletiva, que não era urgente a ponto de caracterizar-se como essencial à manutenção da vida do autor. 

Outrossim, conforme já mencionado, não há nos autos demonstração de que a negativa do procedimento implicou em agravamento das dores que, registre-se, o autor já suportava antes da solicitação da cirurgia. 

Sobre a matéria, convém transcrever didático precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. NEGATIVA DE COBERTURA. INDEVIDA. RESOLUÇÃO ANS 465/2021. PREVISÃO EXPRESSA. OBRIGATORIEDADE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. LEI 9.656/1998. URGÊNCIA. NÃO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O contrato de plano de saúde está sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Diante da prescrição de tratamento pelo cirurgião responsável e da previsão expressa de cobertura dos procedimentos na Resolução ANS 465/2021, a negativa do plano de saúde se mostra abusiva. 3. A negativa de cobertura dos procedimentos não configura dano moral se o paciente convivia anteriormente com as mesmas dores e desconfortos, a cirurgia não se mostrou urgente no sentido expressamente previsto na Lei 9.656/1998 e não houve demonstração que a negativa de tratamento lhe acarretou efetiva piora do quadro clínico. 3.1. "A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente." ( AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.) 4. A improcedência de um dos pedidos acarreta a distribuição proporcional entre as partes das despesas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. (TJ-DF 07213237920228070001 1691872, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 19/04/2023, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/05/2023) - Grifos acrescentados

À vista dessas considerações, sem desmerecer o dissabor vivido pelo autor, entendo não ter havido, efetivamente, dano à sua integridade moral que pudesse justificar a reparação pleiteada.

Exclui-se, portanto, a condenação por  indenização por dano moral.

Por fim, quanto ao pedido de declaração do valor devido a título de astreintes, inviável o seu acolhimento. Conforme pontuado pelo juízo de origem, os valores eventualmente devidos em razão de cumprimento extemporâneo da medida liminar deverão ser apurados em cumprimento de sentença.

Embora não se desconheça a possibilidade de execução provisória da multa cominatória nos próprios autos, no presente caso o juízo processante em reiteradas decisões (IDs 58080969, 58081006 e 58081018) orientou a parte a promover cumprimento provisório de sentença em autos apartados, “inclusive com apresentação dos cálculos com indicação expressa do período descumprimento e valor total a ser executado”.

Entretanto, o requerente, ignorando as recomendações do juízo, prosseguiu insistindo no requerimento de medidas constritivas nos próprios autos, provocando indesejada confusão processual e, ao mesmo tempo, inviabilizando a apuração do montante eventualmente devido. 

Nesse cenário, incabível a declaração do valor devido a título de multa diária diretamente por esta Corte, sob pena de malferir o princípio do contraditório e incorrer em inaceitável supressão de instância.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DOS APELOS e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para excluir a condenação em indenização por danos morais, bem como constar expressamente a condenação da requerida ao reembolso das despesas com honorários da equipe médica nos limites da apólice contratada. 

Considerando a sucumbência recíproca, em atenção ao art. 86 do CPC reputo necessário redistribuir entre os litigantes os encargos sucumbenciais, condenando cada parte ao pagamento de 50% das custas processuais.

Quanto à verba honorária, arbitrada em 20% do proveito econômico obtido, deve ser suportada na proporção de 50% a cargo da ré e 50% a cargo do autor, cuja exigibilidade em relação a esta último, no entanto, deve permanecer suspensa, na forma do art. 98, §3º do CPC/15, em atenção à gratuidade de justiça anteriormente concedida em seu favor. 

No mais, mantém-se a sentença objurgada nos seus exatos termos e fundamentos.

É como voto.

Sala das Sessões, data registrada em sistema.

ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora