PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000590-68.2010.8.05.0015 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE AURELINO LEAL |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS SARMENTO JUNIOR |
| APELADO: ADEILSON PEREIRA GOMES |
| Advogado(s): ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JUNIOR, ALEXANDRE FIGUEIREDO NOIA CORREIA |
Conheço do recurso, vez que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por ADEILSON PEREIRA GOMES em face do MUNICÍPIO DE AURELINO LEAL.
O autor alega que trabalhou para o município como agente comunitário de saúde, sob contrato temporário, de abril de 1994 a novembro de 2007, quando foi efetivado como servidor estatutário. Pleiteia o pagamento de verbas trabalhistas relativas ao período do contrato temporário.
A demanda foi inicialmente proposta na Justiça do Trabalho, que declarou sua incompetência e remeteu os autos à Justiça Comum.
O juízo a quo, por sua vez, julgou os pedidos parcialmente procedentes, reconhecendo a nulidade da contratação sem concurso público e condenando o município ao pagamento de saldo de salário e FGTS sobre o período não prescrito.
Irresignado, o réu interpôs o presente recurso de apelação, nos termos já relatados.
Feita esta digressão, necessária para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do mérito recursal.
Em primeiro plano, cumpre afastar a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita, suscitada pelo ente municipal, sob o argumento de que fora condenado ao pagamento de "saldo de salário", verba não pleiteada expressamente na petição inicial.
No entanto, não assiste razão ao recorrente, pois a petição inicial, embora tenha sido adaptada após a remessa da Justiça do Trabalho, pleiteia um conjunto de verbas de natureza remuneratória pelo trabalho prestado no período do contrato temporário, como férias e décimo terceiro salário.
Assim, o pedido deve ser interpretado em conformidade com o conjunto da postulação e o princípio da boa-fé, conforme o art. 322, §2º, do Código de Processo Civil. Por conseguinte, ao reconhecer a nulidade do contrato, o magistrado aplicou o entendimento consolidado de que são devidas ao trabalhador as verbas correspondentes à contraprestação pelo serviço prestado (saldo de salário) e os depósitos de FGTS, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Dessa forma, a condenação ao pagamento de saldo de salário não extrapola os limites da lide, mas representa a consequência jurídica do reconhecimento da nulidade do contrato, estando contida no pedido mais amplo de pagamento por verbas inadimplidas no período.
Por tais razões, rejeita-se a prefacial.
No mérito, a controvérsia recursal cinge-se ao direito do servidor público a percepção de FGTS pela efetiva prestação do serviço.
É cediço que a Constituição Federal, no artigo 37, inciso II, impõe a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena de o ato ser considerado nulo, senão vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifei).
Depreende-se da leitura do dispositivo supracitado que a admissão sem prévio concurso público é medida excepcional, que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, II e IX, da CF).
Nesse contexto, a questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em regime de repercussão geral. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765.320/MG (Tema 916), o STF fixou a seguinte tese:
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”
No caso em apreço, analisando detidamente os autos, é possível constatar que o autor comprova o vínculo com a Administração Pública, no cargo de agente comunitário de saúde, e a efetiva prestação do serviço, consoante documentos acostados aos fólios, porém este vínculo não pode ser enquadrado como contratação temporária, na medida em que perdurou de abril de 1994 a novembro de 2007.
Com efeito, por inobservância da regra do concurso público e da disposição do art. 37, XI, da CF, o contrato de trabalho firmado pelo autor com a Administração Pública deve ser considerado nulo.
A despeito da nulidade da contratação, nos termos do §2º do art. 37 da CF, não se pode olvidar que o fato jurídico existiu e produziu efeitos, de modo que deve ser garantido o levantamento do FTGS.
Nesse sentido, são os julgados desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÃO SUCESSIVA. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO RECOLHIMENTO E PAGAMENTO DO FGTS DO PERÍODO LABORADO. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF. ADEQUAÇÃO DO ÍNDICE DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA AO REGRAMENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. Conforme entendimento pacificado pelo STF, o desvirtuamento da finalidade da contratação temporária tem por consequência o reconhecimento, ao servidor temporário, do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (Tema 916), assim como ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, por adequação à regra de exceção prevista no item II, do Tema 551. 2. Na espécie, observa-se que a autora foi admitida para prestar serviços na função de zeladora em 20/02/2000, tendo sua contratação temporária perdurado até 31/12/2010. Desse modo, reconhecida a nulidade da contratação, a acionante faz jus ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, em conformidade com os precedentes do STF e STJ, nos termos da sentença. 3. Por tratar-se de matéria de ordem pública, reformo de ofício a sentença, para excluir os honorários advocatícios imputados ao réu, deixando sua fixação para a fase de liquidação da sentença, conforme previsão do art. 85, § 4º, inciso II do CPC, bem como para determinar que os consectários legais sejam apurados de acordo com os ditames da EC 113/2021. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0304293-09.2013.8.05.0150, Relator(a): JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, Publicado em: 22/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REMUNERAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, RE 765.320/MG (TEMA 916). DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS OBSERVADA A PRESCRICIONAL QUINQUENAL (STF, ARE 709212). ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DO CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA ADOTADA NO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ ATÉ O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EC 113/2021. IRRETROATIVIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0305878-41.2013.8.05.0039, Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 17/04/2024)
Por tais razões, forçoso convir que agiu com acerto o Juízo a quo ao condenar o ente público ao pagamento do FGTS.
Lado outro, assiste razão ao apelante quanto a apontada existência de erro material no dispositivo da sentença.
Como se vê, o juízo a quo condenou o município ao pagamento das verbas relativas ao período de "06/08/2004 a 20/07/1997", no entanto, conforme a fundamentação da própria sentença, o período de condenação deve observar a prescrição quinquenal, contada da data de ajuizamento da ação (03/08/2009).
Assim, o marco inicial da condenação é 03/08/2004, ao tempor em que marco final corresponde à data em que o autor foi efetivado no regime estatutário, encerrando o vínculo temporário, o que ocorreu em 21 de novembro de 2007, conforme alegado na petição inicial.
Dessa forma, o recurso do município merece provimento neste ponto, para sanar o erro material e delimitar corretamente o período da condenação.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, apenas para corrigir o erro material constante no dispositivo da sentença, estabelecendo que a condenação ao pagamento do saldo de salário e das parcelas de FGTS refere-se ao período de 03 de agosto de 2004 a 21 de novembro de 2007, mantendo-se inalterados os demais termos do julgado.
Ademais, por se trata se matéria de ordem pública, fixa-se, ao regime legal de atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplica-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida emenda constitucional.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
RELATORA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA