PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0501836-80.2019.8.05.0256
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: VANDERSON FREITAS LIMA
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Defensor Público: Matheus Silva Bastos
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Graziella Junqueira Pereira
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Procuradora de Justiça: Sheila Cerqueira Suzart
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Assunto: Tráfico de Drogas
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I – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Conhece-se do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – DAS PRELIMINARES
DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO e DESRESPEITO AO DIREITO AO SILÊNCIO
A Defesa sustentou a nulidade do feito, aduzindo que “os policiais adentraram a residência sem mandado, sem investigação prévia, sem campana, sem descrição de movimentação típica de tráfico e sem qualquer elemento objetivo verificável externamente” e que “a suposta confissão informal atribuída ao réu não supre essa exigência, pois teria ocorrido já durante a abordagem, sob evidente clima de intimidação, além de não estar formalizada nos autos.”
Argumentou, também, que “a sentença não demonstra quais seriam as circunstâncias anteriores ao ingresso capazes de caracterizar flagrante delito.”
Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, quando apreciou o Tema nº 280, em regime da repercussão geral, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Por oportuno, transcreve-se a ementa do retromencionado julgado:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
No mesmo sentido, a Corte Cidadã, no julgamento do HC 598.051/SP, da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, fixou diretrizes e parâmetros para o reconhecimento da existência de fundada suspeita de flagrante delito a justificar o ingresso de forças policiais em residências:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". […] 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. […]
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. 5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou. […] 5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial – meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em residência ou local de abrigo. […]
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)
Da análise do Auto de Prisão em Flagrante, ID 98444501, extrai-se da narrativa dos agentes estatais que participaram da diligência policial, que a guarnição estava em ronda, quando visualizaram a motocicleta conduzida pelo Apelante trafegando em atitude suspeita e procederam a abordagem, tendo identificado, de logo, que o acusado não possuía Carteira Nacional de Habilitação (CNH).
Ato contínuo, em consulta aos cadastros da Secretaria de Segurança Pública, verificaram que o Apelante possuía registros policiais, bem como a guarnição já tinha informações de que ele estaria fazendo circular cédulas de dinheiro falsas.
Em revista pessoal, foi encontrado em poder do Recorrente, no bolso, duas notas de R$50,00 (cinquenta reais) e uma nota de R$100,00 (cem reais), que aparentavam ser falsas. Ao ser questionado sobre outros ilícitos, o Recorrente declinou possuir, em sua residência, certa quantidade de maconha, tendo a guarnição se deslocado para o local na companhia do réu, que indicou o seu endereço e conduziu os policiais até a cozinha, de onde tirou dois pequenos tabletes de maconha do ralo.
Em continuidade, ainda, à diligência, os policiais efetuaram a busca domiciliar e localizaram no interior de uma caixinha de som, 03 (três) outras embalagens plásticas, contendo substâncias com características do entorpecente cocaína. Na oportunidade, o réu informou que adquiriu as drogas com a pessoa de “DL”, tendo, então, sido conduzido à delegacia.
Em Juízo, ID 98445669, os policiais confirmaram que o Apelante foi preso em flagrante nas condições anteriormente descritas. O SD/PM Rodrigo Dias Zen detalhou que a abordagem foi feita em razão de avistarem a motocicleta conduzida pelo acusado passar por uma rua acima de onde estavam em patrulhamento, o que levantou suspeita, e decidiram interceptar. O SD/PM Ivan Resende de Brito, ainda ressaltou que haviam informações anteriores, trocadas em conversas com outros policiais, via aplicativo Whatsapp, de que o acusado “estaria passando notas falsas” e que, durante a revista pessoal, o Apelante foi flagrado em poder de duas notas de R$50,00 (cinquenta reais) e uma nota de R$100,00 (cem reais), que aparentavam ser falsas.
O Recorrente, por sua vez, em momento algum, em suas declarações, alegou ter havido violação de domicílio e, pelo contrário, embora não tenha admitido a prática criminosa, confirmou as declarações dos policiais no sentido de que trafegava com sua motocicleta, quando foi abordado pelos policiais e flagrado em poder de notas de dinheiro, aparentemente, falsas e que, ao ser inquirido acerca da posse de outros ilícitos, afirmou possuir maconha guardada em sua residência, tendo conduzido os agentes estatais ao referido imóvel, onde foram apreendidos todos os entorpecentes.
Saliente-se que, em ambas etapas da persecução penal, o acusado esteve acompanhado de Defensor, o Bel. André da Silva Fernandes, OAB/BA 44369, e foi devidamente cientificado de seus direitos constitucionais, notadamente o de permanecer em silêncio.
Assim, como se vê, ao contrário do quanto alegado pela Defesa, tem-se que diversas foram as circunstâncias objetivas que levaram os agentes públicos a realizarem a revista pessoal e a busca no domicílio do Apelante.
No caso em análise, a ação dos policiais foi válida diante da fundada suspeita, motivada, inicialmente, pela atitude do Apelante em trafegar com a motocicleta em baixa velocidade e por rua acima de onde estava ocorrendo o patrulhamento da guarnição, na tentativa de driblar a operação policial, o que justifica a abordagem e a revista pessoal.
Por sua vez, o fato do Recorrente ter sido flagrado em poder de duas notas de R$50,00 (cinquenta reais) e uma nota de R$100,00 (cem reais), que aparentavam ser falsas e, especialmente, ainda admitir que possuía maconha em sua residência, são circunstâncias que autorizam o desdobramento da diligência e a busca domiciliar.
Logo, não há nulidade a ser declarada, eis que as circunstâncias que antecederam ao ingresso no domicílio evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificam a diligência.
Assim, resta induvidosa a presença de razões mais do que suficientes para legitimar o ingresso policial, especialmente quando a suspeita inicial já havia sido devidamente confirmada com a apreensão de cédulas de dinheiro aparentemente falsas e a declaração do Recorrente de que possuía substâncias entorpecentes em seu domicílio, em situação, portanto, manifestamente flagrancial.
Dessa forma, rejeita-se o pleito preliminar.
DA NULIDADE PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
A Defesa alegou a ocorrência da quebra da cadeia de custódia.
Ponderou que “a droga não foi lacrada, não recebeu identificação individualizada, não foi acondicionada em invólucro inviolável e tampouco houve registro de rastreamento. Essas falhas tornam impossível assegurar que o material submetido à perícia seja, de fato, o mesmo que teria sido apreendido na residência, rompendo a sequência lógica e documental exigida pela legislação” e pleiteou o reconhecimento da nulidade da prova técnica.
Acerca das drogas apreendidas, constou da exordial, ID 98444499, que o acusado “mantinha em depósito, a fim de expor à venda 02 (dois) tabletes de "maconha", pesando cerca de 28,02g
(vinte e oito gramas e dois centigramas), 03 (três) embalagens contendo "cocaína", pesando aproximadamente 264g (duzentos e sessenta e quatro gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
O Boletim de Ocorrência Policial nº 1ª DT TX FREITAS-BO-19-08113, descreveu a apreensão em poder do Apelante, dentre outros, de “03 PEDRAS DE COCAÍNA PESANDO 264 GRAMAS, 02 TABLETES DE MACONHA PESANDO 29 GRAMAS”.
O Auto de Exibição e Apreensão, ID 98444501, por sua vez, consignou a apreensão, dentre outros: “dois tabletes contendo substância com características de maconha, pesando cerca de 28,2gr, mais três embalagens contendo substância com características de cocaína, pesando cerca de 264gr”.
Já os Laudos Preliminares de Constatação de cocaína nº 2019 08 PC 002950-01 e de maconha nº 2019 08 PC 002951-01, ID 98444501, constaram, respectivamente, “porções de substância sólida, friável, de cor branca, embaladas em invólucros plásticos. O material registrou massa bruta total de 267,62g (duzentos e sessenta e sete gramas e sessenta e dois centigramas)” e “02 (duas) porções de substância vegetal, prensada, de cor esverdeada, embaladas em invólucros plásticos translúcidos. O material registrou massa bruta total de 28,02g (vinte e oito gramas e dois centigramas)”.
As testemunhas policiais SD/PM Rodrigo Dias Zen e SD/PM Ivan Resende de Brito detalharam que:
(…) “Vanderson conduziu os policiais até a cozinha, e retirou de dentro do ralo, dois pequenos tabletes de maconha. Que após isso, a equipe efetuou buscas no local, e o depoente localizou no quarto de Vanderson, dentro de uma caixinha de som, três embalagens plásticas, contendo substância com características de cocaína.” (…) (sic) (Declarações da testemunha SD/PM Rodrigo Dias Zen, ID 98444501)
(…) “Vanderson conduziu os policiais até a cozinha, e retirou de dentro do ralo, dois pequenos tabletes de maconha. Que após isso, a equipe efetuou buscas no local, e logrou êxito em localizar no quarto de Vanderson, dentro de uma caixinha de som. três embalagens plásticas, contendo substância com características de cocaína.” (…) (sic) (Declarações da testemunha SD/PM Ivan Resende de Brito, ID 98444501)
Como se pode ver, a alegação defensiva de “ausência de integridade do vestígio e da impossibilidade de comprovação da materialidade do crime” não procede, tendo em vista que não há nenhuma incongruência entre o constante no Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudo Preliminar, Denúncia e os depoimentos policiais.
Na espécie, após a diligência policial, o réu foi conduzido à Delegacia de Polícia, onde foi ouvido, na presença de advogado, juntamente com as testemunhas, e lavrado o Auto de Exibição e Apreensão e requisitados os exames periciais.
O Auto de Exibição e Apreensão materializou o acautelamento de todas as substâncias ilícitas e objetos que se relacionaram diretamente com a prática da infração penal.
Pontue-se que todo o material ilícito está descrito, de forma pormenorizada, não dando margem à dúvida acerca da materialidade do crime.
O mero argumento da Defesa de que é “impossível assegurar que o material submetido à perícia seja, de fato, o mesmo que teria sido apreendido na residência”, de forma isolada, não se mostra suficiente para evidenciar uma possível quebra da cadeia de custódia, tendo em vista, como dito, que o Auto de Exibição e Apreensão comprova cabalmente a materialidade delitiva, não havendo nenhuma dúvida quanto à correspondência entre o material apreendido e o periciado, constante dos Laudos Periciais 2019 08 PC 002950-01 e 2019 08 PC 002951-01, ID 98444501.
“O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.” (AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020)
Na espécie, não há elementos que possam questionar a correlação entre o material apreendido e periciado.
Em Juízo, após o oferecimento e recebimento da denúncia e aberta a instrução probatória, vê-se que as testemunhas ratificaram as declarações prestadas, o réu apresentou a sua versão e os laudos periciais foram colacionados aos autos, observando todas as garantias constitucionais.
Da análise dos autos, conclui-se, portanto, que não há nenhuma violação a ser reconhecida, estando íntegra a cadeia de custódia.
Em conformidade com o que dispõe o artigo 158-A, do Código de Processo Penal, "considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".
Lado outro, vê-se que, diversamente do que alega a Defesa, os depoimentos das testemunhas se encontram harmônicos e coerentes no que diz respeito a cronologia dos fatos, locais da apreensão e da prisão e o Auto de Exibição e Apreensão, totalmente regular, situação que não induz à imprestabilidade das provas.
De igual modo, os Laudos Periciais colacionados aos autos são idôneos, posto que produzidos em conformidade com protocolos científicos estabelecidos e apresentaram conclusão inequívoca quanto à natureza e potencialidade lesiva do material analisado.
Dessa forma, rechaça-se a preliminar aventada.
III – DO MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A Defesa requereu a absolvição do réu com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.
Segundo visto, o Apelante foi preso em flagrante delito por manter em depósito, a fim de expor à venda, 02 (dois) tabletes de "maconha", pesando cerca de 28,02g (vinte e oito gramas e dois centigramas), 03 (três) embalagens contendo "cocaína", pesando aproximadamente 264g (duzentos e sessenta e quatro gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Compulsando os fólios com percuciência, constata-se, de logo, ser descabida a pretensa absolvição do Apelante.
Com efeito, da análise dos autos, constata-se que a materialidade delitiva restou consubstanciada através do Auto de Prisão em Flagrante, da Certidão de Boletim de Ocorrência Policial nº 1 DT TX FREITAS-BO-19-08113, do Auto de Exibição e Apreensão e dos Laudos Periciais, constantes do ID 98444501, 98445629 e 98445827.
Ressalte-se que os Laudos Periciais nº 2019 08 PC 002950-02 e 2019 08 PC 002951-02 concluíram que as substâncias apreendidas eram, de fato, benzoilmetilecgonina (cocaína) e -9 tetrahidrocanabinol (THC), relacionadas, respectivamente, na lista F-1 (substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil), da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, Ministério da Saúde e na Lista F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
A prova oral colhida na fase instrutória, por seu turno, além de ratificar a materialidade delitiva, demonstra, em conjunto com os elementos de informação produzidos na etapa policial, a autoria.
Em Juízo, a testemunha SD/PM Rodrigo Dias Zen, ID 98445669 relatou:
(…) “que se recorda da prisão do acusado. Que faziam patrulhamento pelo bairro e fizeram a abordagem da motocicleta do réu. Que questionado sobre “alguma coisa errada com ele”, o acusado afirmou possuir maconha em sua residência. Que se deslocaram até a residência, próxima ao local da abordagem, onde o réu apontou onde se encontrava a maconha. Que, durante a busca domiciliar, verificaram uma caixa de som, a qual apresentava um barulho estranho e, ao abri-la, encontraram uma substância semelhante a cocaína. Que, então, o conduziram à delegacia. Que a maconha foi entregue pelo próprio acusado e a cocaína foi encontrada no interior da caixa de som. Que não se recorda dos questionamentos feitos ao réu, em detalhes. Que se recorda do fato. Que não sabe quem é “DL”. Que nunca ouviu falar. Que não se recorda se foi encontrado algo com o acusado durante a abordagem. Que não tinha havido contato anterior com o acusado. Que nunca tinha o visto antes. Que o bairro é “problemático”, tem muitas ocorrências por tráfico de drogas. Que não havia “denúncia”. Que a abordagem foi feita ao avistarem a motocicleta passar por uma rua acima de onde estavam. Que a interceptaram. Que a abordagem foi feita próxima à residência do acusado.” (…) (sic)
Corroborando as declarações retromencionadas, a testemunha SD/PM Ivan Resende de Brito, ID 98445669, narrou que:
(…) “que não se recorda do nome do réu. Que recorda de sua fisionomia. Que confirma seu depoimento prestado em sede policial. Que, pessoalmente, não havia tido contato anterior com o réu, apenas mediante informação, via aplicativo Whatsapp, entre conversas com outros policiais. Que as “notas” levantaram maior suspeita. Que foi perguntado ao acusado se havia mais alguma coisa ilícita e ele comentou acerca das drogas guardadas no ralo em sua residência. Que o próprio acusado retirou as drogas do ralo e os entregou. Que, em continuidade a busca domiciliar, foi encontrada, no interior de uma caixa de som, o restante das drogas apreendidas.” (…) (sic)
Atente-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Tratando-se de sentença condenatória escorada não apenas nos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais, como também nos esclarecimentos feitos pelas próprias testemunhas da defesa, não é possível rever todo o acervo fático-probatório do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado de primeira instância são ou não suficientes para produzir uma condenação. O habeas corpus, enquanto remédio constitucional, cumpre a função de pronto socorro à liberdade de locomoção. Daí que o manejo dessa via expressa ou por atalho passe a exigir do acionante a comprovação, de pronto, da ilegalidade ou abusividade de poder imputada à autoridade coatora. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(HC 87662, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007)
VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. (grifos acrescidos)
(STF HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe18-10-1996).
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. III - Afastar a condenação ou mesmo desclassificar a conduta, em razão do depoimento dos agentes, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV - Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. V - À luz das particularidades do caso concreto, entendo que o regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VI - Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 73-75), fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais ermos da condenação. (grifos acrescidos)
(HC 449.657/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
“(…) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (…) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas.” (grifos acrescidos)
(HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).
Vale frisar que, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais arrolados como testemunhas pela Acusação teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Apelante, motivo pela qual, deve-se dar especial relevância às suas declarações.
Saliente-se, também, que pequenas divergências nos depoimentos das testemunhas não são hábeis a invalidar todo conjunto probatório exposto.
Nesse sentido:
“TRÁFICO DE DROGAS – RÉU FORAGIDO – DROGAS ENCONTRADAS DEBAIXO DA CAMA DO RÉU – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS ENTRE SI – PEQUENAS DIVERGÊNCIAS QUE NÃO INVALIDAM OS DEPOIMENTOS – PROVA DE PARCIALIDADE INSUFICIENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO
(TJ-SP – ACR: 990080177788 SP, Relator: Lúcio Alberto Eneas da Silva Ferreira, Data de Julgamento: 12/12/2008, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/01/2009)
“Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão significativa quantidade de maconha – Réu surpreendido enquanto repartia a droga e a embalava em porções individuais – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que não enfraquecem o conjunto probatório – Negativa do acusado isolada do contexto probatório – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Pena-base corretamente fixada acima do mínimo legal – Apreensão de significativa quantidade de entorpecentes – Circunstância atenuante da menoridade relativa, bem reconhecida – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei antidrogas – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Regime fechado compatível com a conduta – Recurso de apelação desprovido
(TJ-SP – APL: 00001828720178260196 SP 0000182-87.2017.8.26.0196, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 12/12/2018, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 12/12/2018)
Por sua vez, o Apelante, ID 98445669, em que pese não ter confessado a conduta criminosa, confirmou que as drogas foram encontradas em sua residência. Todavia, disse que a maconha era para uso próprio e que guardava a caixa de som, onde foi encontrada a cocaína, a pedido do traficante “DL” e não tinha conhecimento das substâncias ilícitas em seu interior:
(…) “Que não é traficante de drogas. Que confirma os fatos narrados na denúncia. Que as drogas se encontravam na residência de sua genitora. Que pilotava a motocicleta sem habilitação. Que não possui habilitação. Que a maconha era para seu uso. Que não se recorda da outra (cocaína). Que não é usuário de cocaína. Que a cocaína estava em casa. Que está um pouco nervoso. Que a cocaína estava guardada em sua casa. Que não sabe o objetivo. Que “DL” é o rapaz com quem pega a maconha para uso próprio. Que não pegava arma. Que pegava droga, maconha, para o seu uso. Que trabalhava. Que a caixa de som também pegou com “DL”. Que não conhece “DL”. Ele pediu. A caixa estava na casa de sua mãe. Que levou para lá. Que quem lhe entregou a caixa de som foi “DL”. Que “DL” entregou a caixa de som para ele ouvir. Que “DL” lhe deu a caixa de som, por causa da dívida da maconha que comprou. Que a caixa de som estava em sua residência. Que “DL” lhe pediu para guardar a caixa de som. Que “DL” ia lhe pagar pela guarda da caixa. Que não conhece “DL”. Que confirma que estava mantendo em depósito a cocaína. Que, na compra da maconha, “DL” lhe passou a caixa para guardar. Que não tinha conhecimento de que havia drogas no interior da caixa. Que, há cerca de uma semana, armazenava a caixa de som em sua residência. Que o adolescente que o acompanhava também foi conduzido à delegacia. Que nunca foi preso por tráfico de drogas. Que não foi encontrada balança. Que confirma que comprou a maconha na mão do “DL” e ele lhe deu a caixa de som. Que confirma que “DL” é traficante de drogas.” (…) (sic)
Constata-se, diante do exposto, que os agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do Apelante foram firmes, uníssonos e coerentes em seus depoimentos, no sentido de que o acusado mantinha em depósito, em sua residência, as substâncias entorpecentes maconha e cocaína, constantes do Auto de Exibição e Apreensão.
Em que pese o Recorrente não tenha confessado a conduta criminosa, alegando ser usuário de drogas, é cediço que o réu não possui compromisso com a verdade, sendo-lhe assegurado, constitucionalmente, inclusive, o direito de permanecer em silêncio, resultando ser natural que negue a prática delitiva a si atribuída, com vistas a evitar a condenação. Os policiais, entretanto, prestam depoimento sob compromisso e pena de falso testemunho.
Saliente-se, por outro lado, que o Apelante admitiu que os entorpecentes foram encontrados em sua residência e chegou a declinar a pessoa de “DL” como sendo de quem adquiriu os entorpecentes.
Diante desse contexto, verifica-se que o relato das testemunhas policiais arroladas pela Acusação, aliados às circunstâncias da prisão e demais provas obtidas no curso da persecução penal, reputam-se suficientes para comprovar a autoria e justificar a condenação do Recorrente, não havendo que se cogitar em insuficiência de provas a condenação.
Ressalte-se que para a configuração do delito de tráfico de drogas, basta que a conduta do agente se encaixe em um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Ou seja, não importa que o agente seja surpreendido comercializando efetivamente a droga, bastando que haja nos autos provas robustas e demais elementos que denotem a finalidade de uso das drogas por terceiros.
Isso porque a prova da mercancia não necessita ser direta, devendo ser firmada quando os indícios e presunções formam um conjunto harmônico e demonstram a distribuição comercial do entorpecente.
In casu, além dos depoimentos anteriormente colacionados, as circunstâncias da prisão, a quantidade das drogas – massa bruta total de 267,62g (duzentos e sessenta e sete gramas e sessenta e dois centigramas) de cocaína, e massa bruta total de 28,02g (vinte e oito gramas e dois centigramas) de maconha – a diversidade, a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes, embaladas em invólucros plásticos, indicam que a droga não seria destinada ao consumo próprio, mas sim ao comércio ilegal, o que inviabiliza o pleito de absolvição do Apelante.
Assim, diante do exposto, impossível acolher o pleito defensivo de absolvição do Apelante pela prática do crime descrito no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
No que se refere a dosimetria da pena, a Defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3).
Do exame do édito condenatório, observa-se que o douto Magistrado a quo fundamentou a não aplicação da minorante nos seguintes termos, ID 98445840:
(…)
“Entendo inaplicável a causa minorante declinada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, vez que o acusado se dedica à prática de tráfico de entorpecentes, fato objeto de certeza diante de todo contexto envolvendo a prisão do acusado e conjunto probatório, ficando a pena em definitivo em 05 (cinco) anos de reclusão.”
(…)
Para a concessão da causa de redução de pena do tráfico privilegiado, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(…)
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Da leitura da norma, extrai-se que para a incidência do referido redutor é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
Como cediço, a causa de diminuição em comento tem por objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).
In casu, constata-se que o Magistrado não fundamentou adequadamente o afastamento da citada minorante. Isso porque se valeu de fundamentação abstrata, limitando-se a dizer que o acusado se dedica à prática de tráfico de entorpecentes, “diante de todo contexto envolvendo a prisão do acusado e conjunto probatório”, sem, contudo, apontar quais foram os seus elementos de convicção, como sustentado pela Defesa.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
Com efeito, infere-se dos autos que o Recorrente preenche os requisitos para a incidência da minorante, tendo em vista que é tecnicamente primário, não possui registro de maus antecedentes, tampouco, existem elementos que indiquem que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Por outro lado, é cediço que a análise da dosimetria penal, em todas as suas fases, goza de certa discricionariedade do Julgador, sempre limitada aos parâmetros do ordenamento jurídico e da razoabilidade, aos elementos presentes nos autos, e desde que devidamente fundamentada.
A respeito do tema a Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP assentou que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
No mesmo sentido, o Ministro Relator Gilmar Mendes, no julgamento do HC 110.516 AgR, reconheceu que “o tráfico privilegiado, como minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade”.
Na espécie, vê-se que o Julgador não se valeu da quantidade e natureza das drogas para exasperar a pena-base, sendo possível utilizá-las para a modulação da fração do redutor na terceira etapa da dosimetria.
Na primeira fase, as circunstâncias judiciais foram julgadas favoráveis ou neutras, com a pena-base sendo fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, restaram ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, tendo a pena intermediária sido mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na última etapa, tendo em vista o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reduz-se a pena em ½ (um meio), considerando a quantidade (267,62g de cocaína e 28,02g de maconha), e diversidade das drogas apreendidas, fixando-se a pena final em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
DO REGIME INICIAL ABERTO
A teor do artigo 33, §§2º e 3º, do CP, cabível o regime inicial aberto, como pleiteou a Defesa, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.
Quanto ao pedido subsidiário de “correção do regime inicial fixado na sentença, para que seja estabelecido o regime semiaberto”, resta prejudicado.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO, REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RÉU PARA 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO MÍNIMO LEGAL VIGENTE À ÉPOCA DO FATO, CUJA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FICA SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM ESTABELECIDAS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator