PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001030-96.2022.8.05.0114 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MAICON DA SILVA TELES |
| Advogado(s): IGOR DOS SANTOS DIAS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Inicialmente, verifica-se que o pedido defensivo relacionado a isenção do pagamento das custas processuais, não merece conhecimento.
Isto porque, tal pleito já foi acolhido pelo juízo sentenciante, ao deferir expressamente o benefício da justiça gratuita ao apelante, conforme se extrai do trecho do dispositivo do decreto condenatório. Veja-se:
“(...)
Defiro o benefício da justiça gratuita.
Se não realizada até a presente data, inexistindo controvérsia sobre a quantidade ou a natureza da substância ou sobre a regularidade do respectivo laudo, fica determinada a incineração da droga apreendida na forma da lei 11.343/06, no prazo máximo de 30 dias, preservando-se, para eventual contraprova, a fração necessária.
Intime-se a autoridade policial desta determinação.”(ID. 89853152)
Com efeito, já tendo sido concedida a gratuidade da justiça na origem, não deve o recurso ser conhecido nesta parte, consoante a disposição do artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”.
A propósito, julgado deste egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 157, § 2º, II, DO CP . 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA DELITO DE FURTO. IMPROCEDÊNCIA. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA PARA A SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA, MEDIANTE O EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO, FOI DEVIDAMENTE COMPROVADA . 2. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA DO DELITO. IMPROCEDÊNCIA. ALÉM DO EMPREGO DA GRAVE AMEAÇA NECESSÁRIA PARA A SUBTRAÇÃO, BASTA QUE OCORRA A MERA INVERSÃO DA POSSE, A FIM DE QUE SEJA CONSUMADO O DELITO DE ROUBO, NÃO IMPORTANDO SE OS AGENTES DETIVERAM OS BENS POR POUCO TEMPO E DE FORMA PACÍFICA . 3. ROGO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. NÃO HOUVE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART . 44, I, DO CP. 4. BRAMIDO PELA CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO . INEXISTE INTERESSE RECURSAL DO INSURGENTE NESTE PEDIDO POR JÁ TER SIDO DEFERIDO NA SENTENÇA. 5. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO . INEXISTE INTERESSE RECURSAL DO INSURGENTE NESTE PEDIDO POR JÁ TER SIDO DEFERIDO NA SENTENÇA. 6. CONCLUSÃO: CONHECIMENTO PARCIAL E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIMENTO.(TJ-BA - Apelação: 05003139420188050150, Relator.: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 25/04/2024)-grifo nosso
Destarte, o presente recurso merece ser conhecido parcialmente.
Passa-se à análise do mérito.
Ab initio, cumpre registrar que não se discute no presente recurso a materialidade delitiva, a autoria ou mesmo a adequação típica da conduta. A controvérsia recursal cinge-se, exclusivamente, à dosimetria da pena aplicada pelo juízo sentenciante.
Quanto a tese do apelante de inidoneidade da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade em razão do uso de documento falso, razão não lhe assiste.
Os elementos dos autos demonstram de forma inequívoca que o recorrente, ao ser preso em flagrante, forneceu deliberadamente identidade falsa às autoridades policiais, apresentando-se como Wellington Lima Teles quando seu verdadeiro nome era Maicon da Silva Teles ( fls. 24-ID. 89852858). Tal conduta somente foi esclarecida posteriormente, durante o interrogatório judicial ( PJE Mídias), ocasião em que o próprio acusado admitiu a falsidade, e após a apresentação dos seus documentos de identificação civil pela defesa ( ID. 89853127 e 89853129).
Essa conduta não se confunde com as elementares do tipo penal de tráfico de drogas e extrapola a mercancia de entorpecentes, revelando deliberado propósito de frustrar a persecução penal. Trata-se de elemento concreto que demonstra maior grau de reprovabilidade da ação e justifica plenamente a valoração negativa da culpabilidade nos termos do artigo 59 do Código Penal.
Outrossim, ao contrário do quanto afirmado pelo apelante, não há que se falar em bis in idem, uma vez que não houve condenação autônoma pelo crime de falsidade ( art. 307 do CP), mas tão somente a utilização do fato como dado apto a dimensionar a gravidade concreta do delito de tráfico praticado.
Nesse sentido, a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, como efetivada pelo Juízo a quo, encontra pleno amparo na legislação penal. O artigo 59 do Código Penal orienta que o juiz, na fixação da pena-base, deve considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A culpabilidade, nesse contexto, diz respeito ao juízo de reprovação social sobre a conduta do agente, que pode ser intensificado quando o réu demonstra uma disposição em desconsiderar as normas processuais e subverter a busca pela verdade real.
Assim sendo, a conduta do apelante de se apresentar com nome falso, em face da autoridade policial, ainda que verbalmente, como no caso, reflete uma culpabilidade mais intensa. Trata-se de um ato deliberado que visa a contornar as responsabilidades legais e a dificultar a aplicação da lei, não se confundindo com o mero exercício do direito ao silêncio ou à não autoincriminação. Há uma diferença substancial entre manter-se em silêncio ou negar a prática do crime — direitos assegurados a todo acusado — e ativamente tentar ludibriar as autoridades com informações falsas sobre sua própria identidade.
O princípio da autodefesa não alcança aquele que atribui a si falsa identidade, sendo típica a conduta praticada pelo acusado. Nesse sentido é entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça através da edição da Súmula 522 que assim dispõe:
“A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa."
Conclui-se, destarte, que a fundamentação utilizada pela sentença para exasperar a pena-base sob o vetor da culpabilidade foi pertinente. A conduta do apelante transcende o limite do aceitável em um processo penal, caracterizando uma tentativa de manipulação do sistema, o que justifica a elevação da pena-base na primeira fase da dosimetria.
Dessa maneira, rejeita-se a tese defensiva e mantém-se a valoração negativa da culpabilidade.
No que tange à tese recursal de que a quantidade de droga apreendida seria ínfima e que a natureza do entorpecente, por si só, não justificaria a exasperação da pena-base, a mesma não prospera.
O art. 42 da Lei 11.343/06 estabelece expressamente que, na fixação das penas por crimes previstos naquela lei, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Trata-se de comando legal expresso que confere especial relevo a esses vetores na análise da gravidade concreta do delito.
No caso ora examinado, a apreensão consistiu em 38 (trinta e oito) buchas de maconha, do tipo skank, e 10 (dez) pinos de cocaína, além da quantia de R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais). Essa quantidade, em cotejo com a forma de acondicionamento das substâncias (diversas porções individualizadas em "buchas" e "pinos"), claramente aponta para a destinação à mercancia, e não para o mero consumo pessoal. A alegação de que a quantidade seria "ínfima" não encontra respaldo nos fatos, pois a pluralidade de porções e a diversidade de entorpecentes (maconha e cocaína) são indicativos robustos de que o réu não era um simples usuário.
Nesse viés, é incabível aplicação do Tema 506 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, tal como pleiteado pelo apelante. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal abordou a complexa questão da distinção entre usuário e traficante. Em tal oportunidade, discutiu-se a possibilidade de fixação de parâmetros objetivos, em especial para a cannabis sativa, para presumir-se a figura do usuário. A tese majoritária aventou um patamar de até 40 (quarenta) gramas de maconha como um possível indicativo para essa presunção.
Todavia, é imperioso ressaltar a natureza relativa dessa presunção. O próprio STF enfatizou, de forma expressa, que essa presunção pode ser afastada por outros elementos de prova que, em seu conjunto, indiquem de maneira clara e inequívoca a destinação comercial da droga, mesmo para quantidades que, em princípio, poderiam se enquadrar no limite proposto. Em outras palavras, a Corte Suprema não endossou uma desclassificação ou absolvição automática baseada meramente no critério quantitativo, mas sim sublinhou a necessidade de uma análise contextualizada de todos os fatos. Vejamos a tese firmada no Tema 506 do STF:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.(grifo nosso)
No presente caso, o contexto fático se mostra robusto e consistente em apontar para a atividade de mercancia ilícita, afastando peremptoriamente a tese de mero uso pessoal. Conforme já destacado, o apelante foi abordado portando não apenas 38 (trinta e oito) buchas de maconha, do tipo skank, mas também 10 (dez) pinos de cocaína. A diversidade das substâncias entorpecentes e, sobretudo, o fracionamento em múltiplas porções individualizadas, prontas para a venda, são fortes indicativos da finalidade comercial.
Além da diversidade e do fracionamento das drogas, a apreensão da quantia de R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais) em poder do apelante acrescenta um elemento financeiro que corrobora a atividade de tráfico, especialmente porque o próprio acusado afirmou na Delegacia que “ (...) conseguiu a quantia de R$ 405,00 (quatrocentos reais) com esta venda de drogas”-24-ID. 89852858.
Acrescente-se a isso a confissão do próprio acusado na fase inquisitorial (fls. 24-ID. 89852858), onde declarou que, após se mudar para Barra Grande, passou a "vender maconha e cocaína no Bairro Mangue Verde".
Desse modo, a conjugação de todos esses elementos – a diversidade das drogas (maconha e cocaína), o fracionamento em 38 buchas e 10 pinos, a apreensão de dinheiro em espécie compatível com a mercancia, a confissão em sede inquisitorial, os depoimentos dos policiais e o contexto da prisão – torna insustentável a aplicação do Tema 506 do STF em benefício do apelante para fins de desclassificação ou redução da pena base para o mínimo legal. A presunção de porte para uso pessoal, mesmo na esteira do Tema 506, é eminentemente relativa e foi cabalmente afastada pelas robustas provas carreadas aos autos, que apontam, com inegável clareza, para a prática do crime de tráfico de drogas.
Em continuidade à análise do recurso de apelação, a defesa pugna pelo reconhecimento da primariedade do acusado, sob argumento de que à época do fato delituoso, o réu não possuía nenhuma condenação definitiva.
De fato, o réu é primário, posto que, conforme registrado na sentença, foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos do processo nº 8010904-74.2023.8.05.0113, por fatos ocorridos em 23 de agosto de 2018 e o trânsito em julgado da referida condenação ocorreu em 12 de junho de 2023, ou seja, após os fatos aqui apurados (datados de 04 de junho de 2022).
Contudo, importa esclarecer que a argumentação defensiva no sentido de que deveria ser reconhecida a primariedade do apelante é, no caso concreto, tecnicamente insubsistente e revela equívoco quanto aos institutos jurídicos aplicáveis.
Com efeito, o magistrado sentenciante não reconheceu a reincidência do acusado, prevista no artigo 63 do Código Penal como circunstância agravante, justamente porque o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu em momento posterior à prática do delito ora analisado. O que foi corretamente reconhecido na sentença foram os maus antecedentes criminais, circunstância judicial prevista no artigo 59, caput, do Código Penal, que não se confunde com a reincidência. Enquanto a reincidência exige que o agente cometa novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, os maus antecedentes caracterizam-se pela existência de condenação transitada em julgado por crime praticado anteriormente, independentemente do momento em que ocorreu o trânsito em julgado. Trata-se de institutos distintos, com consequências jurídicas diversas e requisitos próprios de configuração.
No presente caso, ficou demonstrado que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas em junho de 2022, quando já havia cometido crime de idêntica natureza em agosto de 2018, circunstância que revela personalidade voltada à delinquência e conduta social reprovável, ainda que formalmente não configure reincidência.
Assim, o apelante não ostenta bons antecedentes, embora possa ser tecnicamente considerado não reincidente para fins de aplicação da agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal. A distinção é essencial e foi corretamente observada pelo juízo sentenciante.
Com relação ao pleito defensivo de fixação do regime inicial da pena no semiaberto, ao argumento de que o recorrente preenche os requisitos para tanto, o mesmo não comporta provimento.
Com efeito, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é balizada pelo artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Embora o quantum da pena definitiva tenha sido estabelecido em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o que, em tese, poderia levar ao regime semiaberto (para penas superiores a 4 e não excedentes a 8 anos, para réu não reincidente, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis), o § 3º do mesmo dispositivo legal autoriza o juiz a estabelecer regime mais rigoroso do que o indicado pelo tempo de pena, desde que o faça com motivação idônea, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal.
No caso em apreço, a magistrada de primeiro grau, de forma justificada, exasperou o regime para o fechado, alicerçando sua decisão em elementos concretos do caso.
Nesse sentido, as circunstâncias judiciais negativas já mencionadas e detalhadamente analisadas anteriormente – a culpabilidade acentuada pela conduta de falsear a identidade perante a autoridade policial, os maus antecedentes decorrentes de condenação definitiva por fato anterior de tráfico de drogas, e a natureza altamente lesiva e a quantidade das drogas apreendidas (cocaína e maconha em porções fracionadas) – são fatores contundentes que conferem uma maior gravidade concreta à conduta do apelante.
Distorcer o regime inicial, alterando-o para o semiaberto, representaria um indevido benefício ao apelante, desconsiderando a intensa culpabilidade revelada, os maus antecedentes que indicam uma inclinação à criminalidade e a gravidade intrínseca da mercancia de entorpecentes na forma evidenciada nos autos. Mesmo para réus primários, o artigo 33, § 3º, do Código Penal permite o início do cumprimento da pena em regime fechado se as circunstâncias judiciais se mostrarem desfavoráveis, o que é precisamente o caso ora em julgamento.
Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais Superiores:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA . DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO. REGIME . MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida . 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3 . No caso, não há ilegalidade ou arbitrariedade nos critérios elegidos pelas instâncias ordinárias para fundamentar a pena-base aplicada. 4. Na hipótese, as jurisdições antecedentes modularam a fração de incidência da continuidade delitiva com base na quantidade de delitos praticados, fundamento compatível com a jurisprudência deste Supremo. 5 . Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.(STF - RHC: 241851 SP, Relator.: Min . EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 07/10/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-10-2024 PUBLIC 16-10-2024)-grifo nosso
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA . REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES . FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No presente caso, o eg. Tribunal de origem manteve o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal, em virtude da existência de circunstância judicial desfavorável . II - Na esteira da jurisprudência desta eg. Corte Superior, nos casos em que o recorrente "seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis configura fundamento idôneo e suficiente para o estabelecimento do regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal" ( AgRg no HC n. 778 .761/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/11/2022, grifei.) .Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2087290 SP 2022/0073572-2, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 14/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023)
Concluiu-se, portanto, que a sentença recorrida merece ser integralmente mantida, por ter observado rigorosamente os parâmetros legais que regem a dosimetria da pena, aplicando a legislação de forma fundamentada, proporcional e individualizada. Todas as circunstâncias consideradas encontram amparo em elementos concretos dos autos e em disposições legais expressas, não se verificando qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade apta a ensejar a reforma do julgado.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO, E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a sentença condenatória.
É como voto.
Salvador/Ba, de de 2025.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
GDH5