PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0503788-11.2018.8.05.0004
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: DANILO PEREIRA DE CASTRO
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Defensora Pública: Kaliany Gonzaga Ribeiro
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotor de Justiça: Marcelo Pinto de Araújo
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Procuradora de Justiça: Silvana Oliveira Almeida
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Assunto: Furto Qualificado
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I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Ab initio, conhece-se parcialmente do recurso, afastando-se da apreciação o pleito referente ao reconhecimento da circunstância atenuante da confissão e do afastamento da majorante pelo repouso noturno.
Com efeito, o Magistrado já reconheceu a referida circunstância atenuante, bem como a improcedência da majorante pelo repouso noturno, afastando a sua aplicabilidade na Sentença, ID 86642284:
(…)
“Em relação ao repouso noturno verifica-se sua improcedência, posto que o fato ocorreu aproximadamente as 19:00 horas da noite, consoante declarações do interrogado e do próprio vídeo acostado aos autos. Neste horário as pessoas ainda, encontram-se em plena atividade no trabalho, no mercado, etc. não correspondendo na atualidade ao horário de descanso da população.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Tocantins, in verbis:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO. AFASTADA. FURTO COMETIDO POR VOLTA DAS 19H. REPOUSO NOTURNO É O PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE ÀS 22H E 6H. GRATUIDADE. MOMENTO INADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É cediço que segundo o Superior Tribunal de Justiça o período noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, ou seja, quando se está presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade da vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. (STJ – REsp: 1979998 RS 2022/0012515-7, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: REPDJe 30/06/2022 DJe 27/06/2022) 2. Não se deve confundir o horário do repouso noturno com a noite, sendo pacífico na doutrina e jurisprudência, inclusive em outras matérias jurídicas, que o repouso noturno compreende o período entre às 22h e 6h. 3. A fase de execução penal é o momento adequado para se aferir a real situação financeira do condenado, sendo o Juízo das Execuções Penais o competente para decidir sobre a concessão da gratuidade de justiça ou eventual suspensão do pagamento das custas processuais. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para afastar a aplicação da majorante de repouso noturno e realizar o decote de 4 (quatro) meses na pena do apelante, fixando-a definitivamente em 1 (um) ano de reclusão e 14 (catorze) dias-multa. (TJTO, Apelação Criminal (PROCESSO ORIGINÁRIO EM MEIO ELETRÔNICO), 0001110-11.2018.8.27.2739, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, julgado em 14/03/2023, DJe 16/03/2023 10:43:31).(Negritei e destaquei)”
(…)
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES, CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA (ART. 68 CP).
Constando a presença da atenuante genérica da confissão reduzo a pena em 6 meses levando-a ao patamar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.”
(…)
Logo, em relação aos pedidos acima mencionados, não há interesse recursal, já que foram atendidos pelo próprio Magistrado sentenciante.
Quanto aos demais pleitos recursais, encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passa-se ao seu exame.
II – DO MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO – DO CRIME IMPOSSÍVEL
A Defesa sustentou que “a vigilância remota não apenas impediu o deslocamento dos bens com segurança, como permitiu controle absoluto da situação pela vítima, que, sem sequer alertar os autores, acionou a Polícia e monitorou, em tempo real, toda a empreitada. A possibilidade de intervenção imediata e eficaz, como de fato ocorreu, retira qualquer potencial consumativo da conduta, subsumindo-a ao conceito de crime impossível.”
Com esses argumentos, considerando “a ineficácia absoluta do meio empregado, consubstanciada na vigilância contínua e na pronta resposta da vítima e da polícia”, pleiteou o reconhecimento do crime impossível, nos termos do artigo 17 do Código Penal, e a absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Ab initio, embora o Apelante não tenha se insurgido acerca da materialidade e autoria delitivas, vê-se que a materialidade se encontra demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante nº 8926/2024 da 1ª DT de Vitória da Conquista/BA, do Boletim de Ocorrência nº 00117892/2024, do Auto de Exibição e Apreensão, ID 86641586, e pelos depoimentos em sede policial e em Juízo, bem como a autoria restou evidenciada pelas oitivas da vítima e testemunhas e confissão do Apelante.
O Auto de Exibição e Apreensão, ID 86641586, consignou que foram apreendidos em poder do Apelante 01 (um) alicate, 01 (uma) chave turquesa, fios de eletricidade, 01 (um) facão e 03 (três) unidades de carrinhos de mão.
No que se refere ao pleito defensivo, não há como ser acolhido.
Da análise dos autos, verifica-se que o Apelante, acompanhado de comparsa, em comunhão de desígnios e ações, escalou o portão de entrada de um imóvel em construção, localizado na Avenida Laura Nunes, 830, Bairro Boa Vista, em Vitória da Conquista, e passou a subtrair os materiais descritos no Auto de Exibição e Apreensão, quais sejam, alicate, chave turquesa, fios de eletricidade e 03 (três) unidades de carrinhos de mão, quando foram visualizados nas câmeras de monitoramento do local pelo proprietário do imóvel sr. Victor Santos Brito, o qual acionou a Polícia Militar, que conseguiu alcançar os acusados em posse dos pertences da vítima.
Veja-se os relatos da vítima Victor Santos Brito, da testemunha SD/PM Carlos Eduardo Carvalho Oliveira e do próprio Apelante, em Juízo, ID 86642268:
(…) “que estava construindo uma casa, juntamente com seu irmão, tendo instalado sensor de movimento na obra. Que seu irmão lhe comunicou que tinha recebido mensagem de movimento na obra, tendo ambos se dirigido para a construção. Ao chegarem no local, ligaram para a policia e aguardaram escondidos enquanto os réus furtavam, faziam muito barulho durante a ação. A policia demorou chegar, tendo assim, os réus saído do local com os objetos, sendo seguidos por ele e seu irmão de longe com o carro. Quando chegaram na Avenida Juracy Magalhães, estava passando uma ronda, que ao levantar mão, a viatura parou e as vítimas comunicaram o ocorrido. Consequentemente, dirigiram-se ao local da obra, encontraram os indivíduos sendo eles abordados pela polícia. Alegou ainda, que o portão da construção tem 2,10m/2,30m de altura, que foram 03 carrinhos furtados cada um com valor de aproximadamente 500,00 e um facão de 100,00/200,00 reais.” (…) (sic) (Declarações da vítima Victor Santos Brito.) (Trecho extraído da peça de ID 86642284 e verificado na plataforma PJe Mídias)
(…) “que estava fazendo patrulhamento, quando transeuntes solicitaram a parada da viatura e informaram que haviam visualizado nas câmeras de segurança, dois homens furtando material de construção deles, assim, embarcaram os transeuntes e foram ao local informado. Ao chegarem próximo ao local, tinham dois homens com as características que foram vistas na câmera de segurança, andando com carrinho de mão na mão e algumas ferramentas na avenida Laura Nunes, que abordaram, sendo encontrado com um deles um facão e o outro não estava com nenhuma ferramenta na cintura, mas estava com o carrinho de mão e as ferramentas no carrinho” (…) (sic) (Depoimento da testemunha SD/PM Carlos Eduardo Carvalho Oliveira.) (Trecho extraído da peça de ID 86642284 e verificado na plataforma PJe Mídias) (grifos editados)
(…) “Que foi preso à noite (aproximadamente 19:00 horas da noite), não se recordando o local. Estava bebendo com um rapaz próximo a UPA, que decidiram dar uma volta e encontraram essa obra, e com o efeito da bebida, entraram e roubaram as coisas. Disse que a viatura os abordou, sendo entregues os materiais furtados e em seguida foram para a Delegacia de Polícia. Que ambos foram presos. Alegou ainda, que para entrar na construção pulou o portão e após, passou os materiais para o outro rapaz que ficou do lado de fora.” (Declarações do Apelante em interrogatório) (Trecho extraído da peça de ID 88548763 e verificado na plataforma PJe Mídias) (grifos editados)
A pretensão defensiva se alicerça na previsão legal do artigo 17, do Código Penal, ao argumento de que toda a ação delitiva estava sendo monitorada pelas câmeras e vítima, circunstância que impossibilitaria, em tese, a consecução do evento criminoso.
O retromencionado dispositivo do Código Penal, prevê que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
Trata-se de causa excludente da tipicidade, também conhecida como tentativa inidônea, impossível, inútil, inadequada ou quase crime. É a tentativa não punível, pelo fato do agente se valer de meios absolutamente ineficazes ou se valendo de objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime.
Pela interpretação do artigo 17, do CP, vê-se que existem duas espécies diferentes de crime impossível, nas quais de forma alguma o agente conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados.
A Defesa alega a ineficácia absoluta do meio “consubstanciada na vigilância contínua e na pronta resposta da vítima e da polícia.”
Ora, a ineficácia absoluta do meio consiste em ser inadequado, inidôneo, ineficaz para que o agente possa obter o resultado pretendido. Ou seja, para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado.
Dessa forma, não exclui o crime a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir. Isso porque, a teoria objetiva abraçada pelo ordenamento jurídico brasileiro exige a efetiva colocação em perigo do objeto protegido da ação, somente punindo o fato se o bem jurídico tutelado efetivamente tiver sido posto em perigo ou sofrido ameaça de perigo.
É cediço que todos os meios de segurança e equipamentos, tais como câmeras e alarmes, utilizados para vigilância a fim de evitar a prática de crimes contra o patrimônio causam empecilhos e dificultam a consumação do delito. Contudo, também é verdadeiro que estes meios não se revelam plenamente impeditivos à consumação do resultado desejado pelo agente, de forma a garantir que a infração jamais ocorrerá, pressuposto este indispensável à aplicação do instituto previsto no artigo 17, do CP.
Nesse contexto, o furto ocorrido no interior de imóvel em construção, possuidor de câmeras e sistema de segurança é relativamente eficaz, já que tais circunstâncias apenas dificultam a ação dos agentes, sem impedi-los.
Com efeito, esta é a posição consagrada na jurisprudência deste país, com entendimento já sedimentado na Corte Suprema, como se infere das ementas dos julgados a seguir colacionados:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MEIO EFICAZ PARA A OCORRÊNCIA DO CRIME, QUE SÓ NÃO SE CONSUMOU POR MOTIVOS ALHEIOS À VONTADE DO AGENTE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – A questão discutida neste habeas é saber se o constante monitoramento do agente pelo equipamento de vigilância eletrônico, com a posterior abordagem de um segurança da loja para impedir a consumação do crime, é suficiente para torná-lo impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal. II – No caso sob exame, o meio empregado pelo paciente não foi absolutamente ineficaz, tanto que demandou a participação de um agente de segurança para impedir a sua saída com os objetos furtados do estabelecimento comercial. III – A existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não o impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível. IV – A jurisprudência desta Suprema Corte, em outras oportunidades, afastou a tese de crime impossível pela só existência de sistema de vigilância instalado no estabelecimento comercial, visto que esses dispositivos apenas dificultam a ação dos agentes, sem impedi-la. V – Habeas corpus denegado. (grifos acrescidos)
(STF HC: 104341 MG, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 21/09/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-213 DIVULG 05-11-2010 PUBLIC 08-11-2010 EMENT VOL-02426-01 PP-00164)
FURTO – OBJETO – PEQUENO VALOR – INSIGNIFICÂNCIA – INADEQUAÇÃO. O princípio da insignificância não se coaduna com a previsão do § 2º do artigo 155 do Código Penal, a revelar que, sendo primário o réu e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz poderá substituir a pena de reclusão por detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3 ou somente aplicar multa. CRIME IMPOSSÍVEL. O sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou a existência de segurança no estabelecimento comercial não torna impossível a configuração do crime de furto. CONDENAÇÃO – HIGIDEZ. Constando do título judicial condenatório notícia da comprovação da materialidade criminosa e da autoria, ante dados coligidos, descabe absolvição por falta de prova. (grifos acrescidos)
(STF HC 183570, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-279 DIVULG 24-11-2020 PUBLIC 25-11-2020)
Também é oportuno mencionar que a súmula nº 567, do STJ, dispõe que: “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.”
Conclui-se, portanto, que na possibilidade, ainda que remota, de burlar a vigilância exercida sobre a coisa e, por conseguinte, de ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal, não se materializa o crime impossível.
In casu, diferentemente do que alega a Defesa, verifica-se que não houve a vigilância permanente e eficaz, tanto que demandou a participação da Polícia Militar que veio a surpreender o Apelante e comparsa já andado em via pública, nas imediações da Av. Juracy Magalhães, em poder da res furtiva.
Nesses termos, torna-se inviável o acolhimento da tese defensiva de crime impossível.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MODALIDADE TENTADA
A Defesa alegou que “a conduta imputada ao Apelante não ultrapassou o iter criminis, configurando-se, na realidade, como tentativa de furto, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal.”
Descabido o pretenso reconhecimento da tentativa, tendo em vista que os elementos constantes dos autos convergem no sentido de que houve a efetiva inversão da posse do objeto material do crime, já que, pelos relatos da vítima e das testemunhas, conclui-se que o Apelante subtraiu os pertences da vítima, apoderando-se efetivamente da res.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. ABORDAGEM PELO SEGURANÇA DO ESTABELECIMENTO. ACUSADO NA POSSE DOS PRODUTOS SUBTRAÍDOS. FURTO CONSUMADO E NÃO TENTADO. 1. No Brasil, a jurisprudência adotou a teoria da amotio, na qual o furto se consuma com a inversão da posse do bem, assim entendida quando o objeto deixa a esfera de proteção da vítima e passa para o agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica da coisa. 2. […]. 3. Embargos infringentes conhecidos em parte e, na parte conhecida, não providos. (grifos acrescidos)
(TJ-DF 20150910093314 DF 0009213-12.2015.8. 07.0009, Relator.: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 29/04/2019, CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 13/05/2019. Pág.: 121)
EMENTA: ART. 157, CAPUT DO CP. SANÇÃO: 04 ANOS DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDO NO REGIME SEMIABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 10 DIAS-MULTA À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO, ANTE A AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. POSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA EMPREGADA CONTRA A RES FURTIVAE (ARREBATOU O CELULAR QUE A VÍTIMA UTILIZAVA NO MOMENTO) DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. RECONHECIMENTO DO CRIME DE FURTO NA MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO, AINDA QUE POR MÍNIMO PERÍODO. CRIME DE FURTO CONSUMADO. SANÇÃO FIXADA EM 01 ANO DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDO EM REGIME ABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 10 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS SUBSTITUÍDA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS A SER FIXADA NO JUÍZO DE EXECUÇÃO DAS PENAS, COMPETENTE TAMBÉM PARA APRECIAR O PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO CONHECIDO E JULGADO PROVIDO EM PARTE NOS TERMOS DO VOTO. (grifos acrescidos)
(TJ-BA – APL: 05027289420188050103, Relator.: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 11/07/2019)
A vítima foi categórica em afirmar, em ambas etapas da persecução penal, que o réu e seu comparsa subtrairam do canteiro de obras, três carrinhos de mão, ferramentas e um facão e que policia demorou a chegar, tendo os réus saído do local com os objetos, sendo acompanhados por ela e seu irmão até a Avenida Juracy Magalhães, onde os acusados acabaram presos em flagrante pelo policiais, o que foi corroborado pela testemunha SD/PM Carlos Eduardo Carvalho Oliveira e pelo próprio Recorrente.
É de se salientar, ainda, a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, “consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.” (Tema 934, do STJ)
Nesse contexto, o pleito defensivo não merece acolhimento, na medida em que a prova dos autos é evidente no sentido de que o furto restou devidamente consumado.
DO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA
A Defesa requereu o afastamento da qualificadora da escalada, prevista no § 4º, inciso II, d artigo 155, do CP, alegando a ausência de prova técnica.
Sem cabimento.
Da análise dos autos, vê-se pelas declarações da vítima, em Juízo, que ela percebeu, através das câmeras de segurança, o movimento de pessoas no seu imóvel em construção, tendo se deslocado até o local e visualizado o momento em que o Apelante saiu pulando o muro e em poder dos objetos subtraídos.
O corréu Rodrigo Florentino Santos, ID 86641586, asseverou que “avistaram uma construção e resolveram invadir o local pulando o portão, quando encontraram o material de construção no local e passara a furtar” (…) (sic)
E o próprio Apelante, também, admitiu que ele e o comparsa resolveram pular o portão de entrada e furtar alguns objetos do interior do imóvel em construção.
Outrossim, as imagens da câmera de segurança, ID 86641591, mostram o momento em que ocorreu a escalada e a subtração dos bens da vítima.
Logo, em que pese não realização de perícia no local do crime, conforme estabelece o artigo 158 do Código de Processo Penal (CPP), ela pôde ser suprida pela prova testemunhal, confissão do réu e imagens constantes do vídeo das câmaras de segurança no local, não restando dúvida de que o Apelante se valeu da escalada para ingressar no local.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. CONTRARIEDADE AO ART.159, CAPUT E § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. 2. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 155, § 4º, II, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. EXISTÊNCIA DE FOTOS E TESTEMUNHOS. DINÂMICA DELITIVA FILMADA. MATERIALIDADE COMPROVADA. 3. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. […]. 2. Estando devidamente demonstrada a existência de provas referentes à utilização da escalada para realizar o furto, por meio de filmagem, fotos e testemunhos, ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito – o qual pode ser suprido pela prova testemunhal, nos termos do que disciplina o art. 167 do Código de Processo Penal –, não há se falar em violação ao art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, encontrando-se, dessarte, legalmente comprovada a materialidade. Não pode o processo penal andar em descompasso com a realidade, desconsiderando-se elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados. Com efeito, atualmente existem inúmeros recursos aptos a registrar imagens, as quais, na maioria das vezes, podem revelar de forma fiel a dinâmica delitiva e as circunstâncias do crime praticado. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (grifos acrescidos)
(REsp 1392386/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 09/09/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – […]. II – A jurisprudência do STJ é no sentido de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento do funcionário da empresa detentora dos fios elétricos, dos agentes públicos, além da confissão do próprio réu, em ambas as fases da persecução penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(STJ – AgRg no HC: 895457 SC 2024/0070651-2, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 13/05/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2024)
Sendo assim, o conjunto probatório confirma de maneira clara a presença da referida circunstância qualificadora, já que para ingressar no imóvel em construção o Apelante necessitou de esforço físico para transpor o portão de entrada, o qual possuía altura superior a 2,10 metros, não tendo adentrado, por exemplo, pela porta principal do imóvel, restando comprovada, portanto, a escalada.
DA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA
A Defesa alegou a desproporcionalidade da pena e pleiteou por sua redução.
Sustentou que a “pena revela-se flagrantemente desproporcional, sobretudo quando sopesados os fatos apurados nos autos, as circunstâncias concretas do delito e as condições pessoais do Apelante”.
Aduziu que “o aumento da pena em 6 (seis) meses decorrente da reincidência, embora previsto em lei, não pode resultar em imposição que extrapole os limites da razoabilidade, sob pena de configurar verdadeiro excesso punitivo.”
Ponderou que “mostra-se imprescindível a reavaliação do quantum imposto, com a consequente redução da pena-base ou da agravante”.
Nessa medida, requereu o reexame da dosimetria da pena, para reconsiderar a aplicação da agravante da reincidência e promover a redução da pena. Pleiteou, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da majorante pelo repouso noturno e a aplicação da pena no mínimo legal.
Por oportuno, transcreve-se excerto da sentença, ID 86642284:
(…)
“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 CP)
Culpabilidade: o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo;
Antecedentes: há antecedentes desfavoráveis nos autos, os quais serão valorados em fase própria, por se tratar de reincidência, evitando-se o bis in idem;
Conduta social: trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores que serve para avaliar o modo pelo qual o agente tem se conduzido na vida de relação. Neste sentido poucos elementos foram colhidos nos autos para indicar a conduta social do réu, motivo pelo qual, não lhe sendo desfavorável o quesito “conduta social”, vislumbra-se a conduta social do “homem médio”, ou seja, aquela da pessoa cumpridora de seus deveres em sociedade;
Personalidade do agente: refere-se ao seu caráter, índole, sensibilidade emocional. Neste quesito, também, poucos elementos foram trazidos aos autos, motivo pelo qual não lhe sendo desfavorável, adota-se a personalidade do “homem médio”, ou seja, do ser humano emocionalmente estável e de boa índole;
Motivos do crime: neutro. Informações insuficientes nos autos;
Circunstâncias do crime: o modus operandi empregado pelo réu demonstra maior ousadia na execução do delito;
As consequências do crime: não foram graves, na medida os bens subtraídos foram recuperados;
Situação econômica do agente: nos autos constata-se a ausência de demonstração de boa condição financeira do réu. Assim, adotando o princípio do “in dubio pro reo”, considero como não tendo boa condição financeira, resultando assim, em menor expressão monetária de condenação.
Assim, atento as circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES, CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA (ART. 68 CP).
Constando a presença da atenuante genérica da confissão reduzo a pena em 6 meses levando-a ao patamar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Em face da circunstância agravante da reincidência (processos de execução de pena conforme documentos de ID 440752387 e ID 440752390) agravo a pena em 6 meses, resultando em 3 (três) anos de reclusão, tornando-a definitiva neste quantum.”
(…)
Examinando o decisum guerreado, verifica-se que o douto Magistrado sopesou como negativa a moduladora das circunstâncias do crime.
Data venia, equivocou-se o Julgador primevo quanto à valoração das circunstâncias do crime.
No caso em tela é evidente que o Magistrado primevo fundamentou a negatividade das circunstâncias do crime de forma demasiadamente abstrata, sem apontar qualquer elemento que extrapole a reprovabilidade comum ao tipo.
Ora, a afirmação de que “o modus operandi empregado pelo réu demonstra maior ousadia na execução do delito”, não faz indicação concreta das circunstâncias excepcionais justificadoras da exasperação.
Logo, inadmissível considerar como negativa as circunstâncias do crime insertas no art. 59 do CPB sem que se aponte em que consistiu a “maior ousadia” do modus operandi empregado pelo réu, o detalhe diferenciador a justificar a maior reprovação da conduta específica analisada, ressaltando, ainda, que a escalada já consiste em qualificadora do delito.
Assim, considerando que não restou nenhuma outra circunstância judicial valorada negativamente, fixa-se a pena base em 02 (dois) anos de reclusão.
Na segunda fase dosimétrica, a Defesa requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e reavaliação dosimétrica no toca a agravante da reincidência, aduzindo que “o aumento da pena em 6 (seis) meses decorrente da reincidência, embora previsto em lei, não pode resultar em imposição que extrapole os limites da razoabilidade, sob pena de configurar verdadeiro excesso punitivo.”
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
Todavia, verifica-se que já fora reconhecida a circunstância atenuante da confissão, assim como a agravante da reincidência, as quais foram compensadas entre si pelo Magistrado.
Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.”
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REINCIDÊNCIA. APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, em recente julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 (REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 24/6/2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 2. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante" (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/6/2023). 3. Agravo regimental não provido. (grifos acrescidos)
(STJ – AgRg no HC: 749181 MG 2022/0181902-6, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FURTO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/3. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. 1. "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade"(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022). Tema Repetitivo n. 585.2. "Reconhecida a figura do furto privilegiado, cabe ao julgador, obedecendo ao livre convencimento motivado, escolher entre as opções legais apresentadas no § 2º do art. 155 do Código Penal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada" (AgRg no HC n . 726.958/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022). Incidência da Súmula n. 83/STJ. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena do agravante Claudeir para 2 anos e 27 dias de reclusão e 10 dias-multa.
(STJ – AgRg no REsp: 2039445 SP 2022/0363306-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 12/12/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023)
Retomando, então, a segunda etapa da dosimetria da pena e considerando a compensação realizada pelo Magistrado entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, mantém-se a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão.
Na terceira fase, a Defesa pleiteou o afastamento da majorante pelo repouso noturno, entretanto, não há como ser conhecido o pedido neste ponto, já que não foram reconhecidas causas de aumento e de diminuição de pena, de forma que resta a pena final em 02 (dois) anos de reclusão.
Em relação à pena de multa, registra-se que o Magistrado não a aplicou ao acusado. Caso tivesse sido aplicada, esta seria fixada no mínimo legal, qual seja, em 10 (dez) dias-multa, contudo, tendo em vista haver somente Recurso interposto pela Defesa, mantém-se, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus, a não aplicação da pena pecuniária.
No caso dos autos, por se tratar de réu reincidente, ainda que a pena corporal tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, o regime inicial mais adequado é o semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, c, e 59, ambos do Código Penal e o Enunciado da Súmula nº 269, do STJ, o qual dispõe que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRECLUSÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SURSIS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 77 DO CÓDIGO PENAL – CP. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. […]. 3. Consoante dispõe o Enunciado Sumular de n. 269/STJ "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". No caso dos autos, por se tratar de réu reincidente, ainda que a pena corporal tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial adequado é o semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, c, e 59, ambos do Código Penal e o Enunciado da Súmula n. 269/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (grifos acescidos)
(STJ – AgRg no HC: 773614 SP 2022/0305863-4, Relator.: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/05/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. REGIME CARCERÁRIO INICIAL. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO RÉU. REGIME MAIS GRAVOSO CABÍVEL (SEMIABERTO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. […]. 2. Em que pese a favorabilidade das circunstâncias judiciais e o quantum de pena inferior a 4 anos de reclusão, entende-se que "[a] pretensão de abrandamento do regime prisional é contrária à jurisprudência desta Corte, consubstanciada no verbete sumular n. 269, e ao texto expresso da lei, pois o acusado é reincidente e, a teor do art. 33, § 2º, c, do CP, somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2. 406.825/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(STJ – AgRg no HC: 883060 SP 2024/0002149-5, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/04/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2024)
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
A Defesa pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Sem cabimento.
O artigo 44 do Código Penal estabelece requisitos que, se preenchidos, autorizam a substituição da pena corporal por restritiva de direitos:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”
(…) (grifos acrescidos)
Como se vê da interpretação do dispositivo e, considerando que o Apelante é reincidente, resta inviável o acolhimento do pleito, já que não preenchidos os seus requisitos, a teor do inciso II, do retromencionado dispositivo legal.
Logo, inviável o acolhimento do pedido defensivo.
DO PREQUESTIONAMENTO
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados, bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo PARCIAL CONHECIMENTO E, NESTA EXTENSÃO, PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RÉU PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator