PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8000478-62.2025.8.05.0103 – Comarca de Ilhéus/BA

Apelante: José Alberto Hafner dos Santos

Advogado: Dr. Thiago Amado Marques (OAB/BA: 65.722)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Sílvia Corrêa de Almeida

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus

Procuradora de Justiça: Dra. Elza Maria de Souza

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INALBERGAMENTO. CADEIA DE CUSTÓDIA QUE DIZ RESPEITO À EFICÁCIA DA PROVA, DEVENDO SER ANALISADA EM COTEJO COM TODO O ACERVO PROBATÓRIO. CONTAMINAÇÃO OU ADULTERAÇÃO NÃO COMPROVADAS. ÔNUS QUE INCUMBIA À DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. PREFACIAL DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. INACOLHIMENTO. AGENTES DE SEGURANÇA QUE AGIRAM NO ESTRITO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA AÇÃO POLICIAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA OS PATAMARES MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, JUSTIFICANDO-SE A ELEVAÇÃO DAS PENALIDADES. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS FAVORÁVEL. INALBERGAMENTO. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO IMPROVIDO, mantendo-se integralmente o édito condenatório.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por José Alberto Hafner dos Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 90701958), in verbis, que: “[...] No dia 11 de dezembro de 2024, por volta das 11h40mins, na Avenida Lótus, n. 439, e na Rua Lírio, 33, bairro Nelson Costa, em Ilhéus-BA, [...] policiais civis, que estavam em cumprimento do mandado de busca e apreensão criminal referente ao processo 8012486-08.2024.8.05.0103, dirigiram-se aos dois endereços vinculados ao ora denunciado, oportunidade em que parte da equipe policial iniciou a busca e localizou na residência situada na Rua Lírio, pertencente à genitora do acusado: 05 (cinco) tabletes de ‘maconha’ dentro de uma caixa que estava no vão da escada e um receituário médico em nome do imputado, isso no primeiro andar da casa, além de 01 (uma) balança de precisão, assim como 01 (um) ‘pé de maconha’ no último andar da casa. Ato contínuo, a genitora do denunciado chegou e confirmou que o filho era responsável pelo primeiro andar do imóvel. Consta dos fólios que, no mesmo momento, a outra equipe policial se deslocou até o outro endereço vinculado ao acusado, na Av. Lótus, bairro Nelson Costa, em cujo local, os policiais civis encontraram o denunciado, que não ofereceu resistência, e localizaram dentro da casa dele: R$ 1.030,00 (um mil e trinta reais), 04 (quatro) aparelhos celulares, sementes de ‘maconha’, 01 (um) caderno contendo informações sobre a comercialização dos entorpecentes e 01 (um) canivete. Apurou-se ainda que o denunciado assumiu a propriedade de toda a droga encontrada e informou à guarnição militar que a sua genitora não sabia que ele tinha guardado entorpecentes na casa dela. [...] o laudo de constatação confirmou resultado positivo para as substâncias proscritas. […]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, a Defesa arguiu, preliminarmente, nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia, bem como a nulidade da diligência policial, que teria ocorrido sem a presença de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pela fixação das basilares no mínimo legal, com o estabelecimento de regime mais favorável. Postula, ainda, a concessão dos efeitos da justiça gratuita.

IV – No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

V – Sustenta a Defesa a ocorrência de nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia, sob o argumento de que o manuseio dos entorpecentes não se deu de forma idônea, constando no laudo preliminar que “a quantidade retida para realizar o exame pericial definitivo foi de 0,40 g (quarenta centigramas)”, “sem qualquer etiqueta cumulado com ausência de lacre”, enquanto no laudo definitivo teria sido registrada “quantidade de retenção totalmente diversa do primeiro laudo, gerando diversas dúvidas se realmente o material periciado definitivamente é o mesmo que foi apreendido”. Afirma que as falhas na documentação das provas compromete a materialidade delitiva, violando as regras processuais. No entanto, razão não lhe assiste.

VI – Segundo o disposto no art. 158-A, do Código de Processo Penal, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”. Destaque-se que a Corte Superior já consolidou o entendimento de que a eventual quebra da cadeia de custódia não constitui hipótese automática de nulidade, por se tratar de questão pertinente à eficácia da prova, a ser analisada no caso concreto, em cotejo com todo o acervo constante no caderno processual, sendo imputável à defesa o ônus de provar a alegada adulteração no iter probatório, bem como a existência de prejuízo concreto.

VII – Conforme pontuou o Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do HC n.º 653.515/RJ, “Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais”. Dessa forma, “Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável”. Assim, a inobservância do procedimento previsto nos arts. 158-A a 158-F, do Código de Processo Penal, não conduz, por si só, à absolvição, impondo-se verificar a existência, nos autos, de outras provas suficientes o bastante para formar o convencimento do Magistrado acerca da materialidade e autoria delitivas.

VIII – In casu, não restou demonstrada a alegada quebra da cadeia de custódia da prova, a qual não pode ser presumida pelo simples fato de que o material estava acondicionado em “saco plástico transparente sem etiqueta individualizadora e sem lacre”, notadamente por ter constado, no laudo de constatação provisório (id. 90703824), que a massa bruta de maconha era de 3.977,30g (três mil novecentos e setenta e sete gramas e trinta centigramas), além de uma planta de 113 cm (cento e treze centímetros) de altura – em consonância com o auto de exibição e apreensão (id. 480635310, p. 10, IP nº 8013722-92.2024.8.05.0103) e com o restante do acervo probatório –, tendo sido retidos, para o exame definitivo, 0,40 g (quarenta centigramas) de massa líquida, correspondente a 4 (quatro) porções. Por sua vez, o laudo definitivo (id. 90703825) – que fez expressa referência à existência de lacres nas amostras, bem como ao número identificador do laudo provisório (2024 07 PC 004617-01) – mencionou a massa bruta, e não líquida do material encaminhado, o que explica a apontada discrepância. Ademais, da leitura da sentença objurgada, depreende-se que há diversos elementos probatórios que, em conjunto, formaram a convicção do Julgador quanto à materialidade e autoria dos crimes imputados ao Apelante.

IX – Tampouco prospera a preliminar de nulidade da diligência policial, sob o argumento de que “devido o histórico de excesso de abordagem dos Agentes de Segurança na comunidade que o acusado reside, o nervosismo narrado não constitui fundamento idôneo para autorizar a busca pessoal”. Analisando o caderno processual, constata-se que, ao contrário do que sustenta a Defesa, a ação dos agentes policiais lastreou-se não em impressões subjetivas, mas sim em mandado de busca e apreensão expedido no âmbito do Processo de nº 8012486-08.2024.8.05.0103, em que consta decisão judicial que autorizou expressamente as revistas efetuadas, nos seguintes termos: “[...] defiro o pedido de busca e apreensão domiciliar, com fulcro no art. 240, § 1º, alíneas b, e h, e art. 242, do Código de Processo Penal, considerando que restou demonstrada a necessidade da medida cautelar requerida por meio de elementos indiciários e por descrição da atuação dos agentes investigados, e AUTORIZO a BUSCA E APREENSÃO nos seguintes endereços: 1. residência localizada na Rua Lírio, nº 33, bairro Nelson Costa, Ilhéus/BA; 2. residência na Avenida Lotus, nº 439, Bairro Nelson Costa, Ilhéus/BA […]” (id. 476626102 dos referidos autos).

X – Na mesma linha intelectiva, o parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[…] revela-se descabida a alegação defensiva de ilicitude da busca, porquanto a atuação policial decorreu de ordem judicial legítima e específica, amparada nas disposições do art. 240 do Código de Processo Penal, observando-se, em sua integralidade, os parâmetros de legalidade e regularidade exigidos para a medida […]” (id. 91823855).

XI – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios constantes nos autos, em especial pelos documentos adunados ao IP de nº 8013722-92.2024.8.05.0103 – mandado de busca e apreensão (id. 480635310, p. 15-16); termos de depoimento, ainda na delegacia, dos policiais civis que conduziram a diligência (id. 480635310, p. 3, 12 e 13); auto de exibição e apreensão (id. 480635310, p. 10); e laudo de constatação (id. 480635310, p. 31) –, pelo laudo definitivo (id. 90703749), e pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias, transcrições ao id. 90703763), merecendo destaque os depoimentos judiciais dos agentes de segurança, responsáveis pela apreensão dos materiais e prisão em flagrante do acusado.

XII – Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Denunciado.

XIII – Interrogado na fase inquisitorial, o acusado exercitou seu direito constitucional ao silêncio. Em juízo, negou a prática delitiva, afirmando que não mantinha contato com sua mãe e tampouco residia no local, não sabendo declinar a origem das drogas ou o motivo pelo qual os policiais o teriam incriminado. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório. Foram ouvidas em juízo, ainda, três testemunhas do rol defensivo, cujos depoimentos não possuem o condão de infirmar o restante do acervo probatório. Enquanto a Sra. Cristiane e o Sr. Márcio atestaram apenas a boa conduta do Apelante na vizinhança, a Sra. Marcela Almeida Santos, por manter relacionamento amoroso com o acusado, apresentou relato que deve ser interpretado cum grano salis, dado seu interesse na absolvição. Acerca da inverossimilhança da narrativa, destaca-se a escorreita fundamentação delineada pelo Juiz a quo: “[…] Analisando os depoimentos das testemunhas de defesa, verificamos que Marcela e Marcio apenas prestaram boas informações sobre a conduta do réu, e a companheira do réu afirma que ambos são usuários de maconha, e que a droga apreendida era para o consumo deles. Mas o depoimento somente da esposa, certamente que é insuficiente para inocentar o réu, já que a quantidade apreendida é incompatível com a simples condição de usuário de drogas. […]” (id. 90703763).

XIV – De igual modo, não se mostra imprescindível, para a condenação, a oitiva da genitora do réu, que sequer foi arrolada pela Defesa em sua Resposta à Acusação (id. 90701963), momento processual adequado para solicitar a produção de provas. Quanto às campanas, fotografias do local e à questionada ausência de prisões em flagrante, observa-se que, na Representação de Busca e Apreensão de nº 8012486-08.2024.8.05.0103 (id. 475975275), o Delegado de Polícia Civil detalhou as investigações em andamento, não se podendo perder de vista que os agentes de segurança têm autonomia para tomar as decisões estratégicas que integram sua competência constitucional, incumbindo à Autoridade Judicial apenas a análise de todo o conjunto probatório, o qual, in casu, releva-se suficiente para alicerçar a condenação.

XV – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “guardar”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

XVI – Passa-se à análise da dosimetria das penas, quando serão analisados os demais pleitos defensivos. Na primeira fase, o Magistrado Sentenciante fixou as penas-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque. Na segunda etapa, acertadamente, consignou-se a ausência de atenuantes, contudo foi reconhecida a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, por ser o réu reincidente específico, em virtude da condenação definitiva nos autos da Ação Penal de nº 0300958-55.2015.8.05.0103, com trânsito em julgado em 25/07/2016 (id. 90703740) e ainda pendente de execução, anteriormente, portanto, aos fatos narrados na exordial, datados de 11/12/2024. Assim, foram estabelecidas as penas intermediárias de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, não prosperando o pleito defensivo de fixação das reprimendas no mínimo legal.

XVII – Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, tornaram-se definitivas as reprimendas, não sendo cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por conta da reconhecida reincidência, não havendo que se falar em bis in idem, nos termos da jurisprudência do STJ acerca do tema, segundo a qual “a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria” (STJ – AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2021).

XVIII – A despeito do esforço argumentativo da Defesa, mantém-se o regime inicial fechado de cumprimento da pena, em virtude da reincidência, nos estritos termos do art. 33, § 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, e considerando que a detração, já computada pelo Juiz a quo, não impactará no regime de cumprimento. Incabíveis a suspensão da pena ou sua substituição por restritivas de direitos, em virtude do quantum aplicado, conforme vedações contidas nos arts. 44 e 77, do Código Penal.

XIX – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

XX – RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO IMPROVIDO, mantendo-se integralmente o édito condenatório.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000478-62.2025.8.05.0103, provenientes da Comarca de Ilhéus/BA, em que figuram, como Apelante, José Alberto Hafner dos Santos, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se integralmente o édito condenatório, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8000478-62.2025.8.05.0103 – Comarca de Ilhéus/BA

Apelante: José Alberto Hafner dos Santos

Advogado: Dr. Thiago Amado Marques (OAB/BA: 65.722)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Sílvia Corrêa de Almeida

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus

Procuradora de Justiça: Dra. Elza Maria de Souza

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por José Alberto Hafner dos Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (id. 90703763), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (id. 90703823), com razões adunadas, arguindo, preliminarmente, nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia, bem como a nulidade da diligência policial, que teria ocorrido sem a presença de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pela fixação das basilares no mínimo legal, com o estabelecimento de regime mais favorável. Postula, ainda, a concessão dos efeitos da justiça gratuita.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção do édito condenatório (id. 90703830).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo (id. 91823855).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8000478-62.2025.8.05.0103 – Comarca de Ilhéus/BA

Apelante: José Alberto Hafner dos Santos

Advogado: Dr. Thiago Amado Marques (OAB/BA: 65.722)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Sílvia Corrêa de Almeida

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus

Procuradora de Justiça: Dra. Elza Maria de Souza

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Extrai-se da exordial acusatória (id. 90701958), in verbis, que: “[...] No dia 11 de dezembro de 2024, por volta das 11h40mins, na Avenida Lótus, n. 439, e na Rua Lírio, 33, bairro Nelson Costa, em Ilhéus-BA, [...] policiais civis, que estavam em cumprimento do mandado de busca e apreensão criminal referente ao processo 8012486-08.2024.8.05.0103, dirigiram-se aos dois endereços vinculados ao ora denunciado, oportunidade em que parte da equipe policial iniciou a busca e localizou na residência situada na Rua Lírio, pertencente à genitora do acusado: 05 (cinco) tabletes de ‘maconha’ dentro de uma caixa que estava no vão da escada e um receituário médico em nome do imputado, isso no primeiro andar da casa, além de 01 (uma) balança de precisão, assim como 01 (um) ‘pé de maconha’ no último andar da casa. Ato contínuo, a genitora do denunciado chegou e confirmou que o filho era responsável pelo primeiro andar do imóvel. Consta dos fólios que, no mesmo momento, a outra equipe policial se deslocou até o outro endereço vinculado ao acusado, na Av. Lótus, bairro Nelson Costa, em cujo local, os policiais civis encontraram o denunciado, que não ofereceu resistência, e localizaram dentro da casa dele: R$ 1.030,00 (um mil e trinta reais), 04 (quatro) aparelhos celulares, sementes de ‘maconha’, 01 (um) caderno contendo informações sobre a comercialização dos entorpecentes e 01 (um) canivete. Apurou-se ainda que o denunciado assumiu a propriedade de toda a droga encontrada e informou à guarnição militar que a sua genitora não sabia que ele tinha guardado entorpecentes na casa dela. [...] o laudo de constatação confirmou resultado positivo para as substâncias proscritas. […]”.

Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, a Defesa arguiu, preliminarmente, nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia, bem como a nulidade da diligência policial, que teria ocorrido sem a presença de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pela fixação das basilares no mínimo legal, com o estabelecimento de regime mais favorável. Postula, ainda, a concessão dos efeitos da justiça gratuita.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. A respeito do tema, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Sustenta a Defesa a ocorrência de nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia, sob o argumento de que o manuseio dos entorpecentes não se deu de forma idônea, constando no laudo preliminar que “a quantidade retida para realizar o exame pericial definitivo foi de 0,40 g (quarenta centigramas)”, “sem qualquer etiqueta cumulado com ausência de lacre”, enquanto no laudo definitivo teria sido registrada “quantidade de retenção totalmente diversa do primeiro laudo, gerando diversas dúvidas se realmente o material periciado definitivamente é o mesmo que foi apreendido”. Afirma que as falhas na documentação das provas compromete a materialidade delitiva, violando as regras processuais. No entanto, razão não lhe assiste.

Segundo o disposto no art. 158-A, do Código de Processo Penal, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

Destaque-se que a Corte Superior já consolidou o entendimento de que a eventual quebra da cadeia de custódia não constitui hipótese automática de nulidade, por se tratar de questão pertinente à eficácia da prova, a ser analisada no caso concreto, em cotejo com todo o acervo constante no caderno processual, sendo imputável à defesa o ônus de provar a alegada adulteração no iter probatório, bem como a existência de prejuízo concreto.

Conforme pontuou o Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do HC n.º 653.515/RJ, “Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais”. Dessa forma, “Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável”.

Assim, a inobservância do procedimento previsto nos arts. 158-A a 158-F, do Código de Processo Penal, não conduz, por si só, à absolvição, impondo-se verificar a existência, nos autos, de outras provas suficientes o bastante para formar o convencimento do Magistrado acerca da materialidade e autoria delitivas.

No mesmo sentido:

“[...] 1. Extraiu-se dos autos que a tese de nulidade por quebra de cadeia de custódia não foi acolhida pela Corte de origem, ao entendimento de que ‘Não apresentou a defesa qualquer indício de que, enquanto o HD esteve na guarda estatal, pelo Ministério Público Federal, houve adulteração ou falta de cautela no manuseio dos seus registros’ (fl. 532). 2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que "[n]ão se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório" (AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021). Precedente. 3. Esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia ‘Não se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório’ (AgRg no HC n. 665.948/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021) [...]” (STJ – AgRg no RHC: 182310 RJ 2023/0202288-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 14/05/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2024) (grifo acrescido).

“[...] 1. Como é cediço, ‘o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita’ (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes. [...] 4. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Precedentes. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de adulteração de dados. 5. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. […]” (STJ – AgRg no AREsp: 2295047 SC 2023/0038784-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023) (grifo acrescido).

In casu, não restou demonstrada a alegada quebra da cadeia de custódia da prova, a qual não pode ser presumida pelo simples fato de que o material estava acondicionado em “saco plástico transparente sem etiqueta individualizadora e sem lacre”, notadamente por ter constado, no laudo de constatação provisório (id. 90703824), que a massa bruta de maconha era de 3.977,30g (três mil novecentos e setenta e sete gramas e trinta centigramas), além de uma planta de 113 cm (cento e treze centímetros) de altura – em consonância com o auto de exibição e apreensão (id. 480635310, p. 10, IP nº 8013722-92.2024.8.05.0103) e com o restante do acervo probatório –, tendo sido retidos, para o exame definitivo, 0,40 g (quarenta centigramas) de massa líquida, correspondente a 4 (quatro) porções. Por sua vez, o laudo definitivo (id. 90703825) – que fez expressa referência à existência de lacres nas amostras, bem como ao número identificador do laudo provisório (2024 07 PC 004617-01) – mencionou a massa bruta, e não líquida do material encaminhado, o que explica a apontada discrepância.

Ademais, da leitura da sentença objurgada, depreende-se que há diversos elementos probatórios que, em conjunto, formaram a convicção do Julgador quanto à materialidade e autoria dos crimes imputados ao Apelante.

Confira-se trecho do édito condenatório (id. 90703763):

“[...] Não há nenhum indício que tenha ocorrido quebra na cadeia de custódia, sendo que ausência de lacre não implica que se reconheça a nulidade do laudo, já que isso ocorreu apenas na feitura do laudo preliminar, sendo que no laudo definitivo, consta que as drogas foram apresentadas com lacre. E, da mesma forma, a diferença de quantidades recolhidas para exame, significa apenas que se recolheram partes diferentes da droga. No laudo preliminar se pegou uma porção, foi feito o exame e ficou retida. Consta do laudo preliminar que o restante foi devolvido para a Autoridade Policial. Depois, outra porção da droga foi enviada já de forma individualizada e lacrada, para realização do laudo definitivo. Ademais, se a defesa realmente acreditasse que ocorreram irregularidades, deveria ter pedido contraprova durante a instrução, e não poderia fazer tal pleito de nulidade somente nas alegações finais. […]”.

Sobre o tema, destacou o insigne Procurador de Justiça (id. 91823855):

“[...] Com efeito, verifica-se que o Laudo de Constatação limitou-se a aferir o peso líquido da pequena quantidade retida para a realização do exame definitivo (0,40g – quarenta centigramas), correspondente à 04 porções, ao passo que o Laudo Definitivo consignou o peso bruto da substância, considerando as embalagens de acondicionamento. Ressalte-se, ainda, que as amostras foram corretamente separadas em duas porções distintas (“A”, referente a maconha prensada em tijolo, e “B”, referente à planta in natura), em estrita observância às normas técnicas.

Portanto, não há qualquer divergência relevante de quantidade a ensejar nulidade, mas apenas diferença metodológica entre o peso líquido e o bruto, plenamente justificável e compatível com a técnica pericial. De mais a mais, o Laudo Definitivo atestou expressamente que as drogas foram apresentadas com lacre, o que afasta a tese defensiva de manipulação irregular do material.

No que concerne à ausência de lacre no exame preliminar, não se vislumbra irregularidade, porquanto, nesta fase, o material foi devidamente identificado como sendo aquele apreendido em poder do Acusado, circunstância confirmada pelo Auto de Exibição e Apreensão e corroborada pela prova oral colhida nos autos.

Ademais, registre-se que a Defesa não arguiu qualquer irregularidade no primeiro momento oportuno, fazendo-o apenas em sede de alegações finais, o que reforça a fragilidade do argumento ora apresentado, construído apenas em conjecturas, sem demonstração concreta de prejuízo. […]”.

Tampouco prospera a preliminar de nulidade da diligência policial, sob o argumento de que “devido o histórico de excesso de abordagem dos Agentes de Segurança na comunidade que o acusado reside, o nervosismo narrado não constitui fundamento idôneo para autorizar a busca pessoal”.

Analisando o caderno processual, constata-se que, ao contrário do que sustenta a Defesa, a ação dos agentes policiais lastreou-se não em impressões subjetivas, mas sim em mandado de busca e apreensão expedido no âmbito do Processo de nº 8012486-08.2024.8.05.0103, em que consta decisão judicial que autorizou expressamente as revistas efetuadas, nos seguintes termos: “[...] defiro o pedido de busca e apreensão domiciliar, com fulcro no art. 240, § 1º, alíneas b, e h, e art. 242, do Código de Processo Penal, considerando que restou demonstrada a necessidade da medida cautelar requerida por meio de elementos indiciários e por descrição da atuação dos agentes investigados, e AUTORIZO a BUSCA E APREENSÃO nos seguintes endereços: 1. residência localizada na Rua Lírio, nº 33, bairro Nelson Costa, Ilhéus/BA; 2. residência na Avenida Lotus, nº 439, Bairro Nelson Costa, Ilhéus/BA […]” (id. 476626102 dos referidos autos).

Na mesma linha intelectiva, o parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[…] revela-se descabida a alegação defensiva de ilicitude da busca, porquanto a atuação policial decorreu de ordem judicial legítima e específica, amparada nas disposições do art. 240 do Código de Processo Penal, observando-se, em sua integralidade, os parâmetros de legalidade e regularidade exigidos para a medida […]” (id. 91823855).

No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios constantes nos autos, em especial pelos documentos adunados ao IP de nº 8013722-92.2024.8.05.0103 – mandado de busca e apreensão (id. 480635310, p. 15-16); termos de depoimento, ainda na delegacia, dos policiais civis que conduziram a diligência (id. 480635310, p. 3, 12 e 13); auto de exibição e apreensão (id. 480635310, p. 10); e laudo de constatação (id. 480635310, p. 31) –, pelo laudo definitivo (id. 90703749), e pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias, transcrições ao id. 90703763), merecendo destaque os depoimentos judiciais dos agentes de segurança, responsáveis pela apreensão dos materiais e prisão em flagrante do acusado.

Thalis Azevedo Lemos disse em Juízo que: “foi participar de cumprimento de mandado de busca e a entrada para o terceiro andar, era diferente do térreo; que no vão da escada que dá acesso ao segundo andar, encontraram a maconha prensada; que no terceiro pavimento encontraram a planta de maconha plantada em um vaso; que no primeiro momento não tinha ninguém mas depois de encontrarem a droga e uma receita médica em nome do acusado, quando estavam saindo com a droga apreendida, a mãe do acusado chegou no imóvel debaixo e perguntaram a ela e ela confirmou que a parte de cima do imóvel era usada pelo réu; que no primeiro momento o réu assumiu que a droga era dele até por medo da mãe ser levada mas chegando na Delegacia já começou a negar e dizer que falaria somente na presença do Advogado; que participou apenas do cumprimento do mandado; que as entradas das casas eram independentes; que esse vão só se tem acesso após entrar no imóvel; que tinha cama, tinha armário, geladeira funcionando; que não viram foto do réu no local; que a mãe do réu disse que o imóvel só era usado pelo filho dela; que foi no outro imóvel no qual o réu estava; que não participou da investigação”.

Vitor Santos Pereira em audiência, disse que: “não conhecia o réu; que foram designados para cumprir mandados de busca na residência do réu; que uma equipe foi para a rua Lírio onde o réu tinha uma residência em cima da casa da mãe e a equipe do depoente foi para onde o réu estava morando na avenida Lótus; que nesse imóvel encontraram pequena quantidade de maconha e sementes de maconha, e anotações sobre tráfico de drogas e uma balança de precisão; que a outra equipe encontrou um pé de maconha e cinco tabletes de maconha; que o segundo imóvel era em cima da casa da mãe e não tinha ninguém mas encontraram receituário médico em nome dele ou documento; que encontraram dinheiro fracionado e quatro celulares e ele admitiu que a pequena quantidade e os tabletes de maconha eram deles; que participou de algumas diligências para confecção do relatório de investigação criminal e do cumprimento do mandado de busca; que tirou fotos dos imóveis e quem fez o relatório foi o depoente; que tiveram várias diligências nessa investigação e outros colegas quem fizeram a campana e o depoente foi apenas para tirar fotos dos imóveis para o relatório; que alguns colegas disseram que o réu já tinha passagens anteriores; que em um dia de fotos o réu estava entrando no segundo andar do imóvel no qual reside a mãe e no outro dia o réu estava na varanda do imóvel da avenida Lótus; que não se recorda quando essas fotos foram tiradas”.

Daniela Santos Porto disse em audiência que: “conhecia o réu pelo apelido ‘Paulista’ e envolvimento com tráfico de drogas no local; que investigaram e solicitaram busca; que foram em duas equipes distintas fazer as buscas e a depoente foi na casa do réu e outra equipe foi em outra casa do réu; que na avenida Lótus encontraram na revista dentro do imóvel, algumas sementes e a depoente fez a revista em um quarto; que encontraram um pouco de maconha, sementes e um caderno de anotações; que no outro imóvel encontraram tabletes de maconha e um caqueiro de maconha; que já sabiam que o réu morava nesse imóvel e o outro imóvel também estava na posse dele; que o réu morava na avenida Lótus e antes ele morava no outro endereço alvo também do mandado de busca, e ele se mudou e deixou esse outro imóvel fechado; que a mãe do réu morava na parte debaixo do sobrado no qual o réu foi encontrado; que viram movimentação estranha de usuário de drogas nas investigações e colheram denúncias; que depois perguntaram para as pessoas e disseram que ele vendia droga da ‘boa’, informavam que quem tinha a ‘boa’ era ele, inclusive em redes sociais; que não viram o réu entregando drogas; que era uma quantidade razoável de droga e tinham anotações”.

Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Denunciado. Nessa esteira:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático-probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022) (grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifos acrescidos)

Interrogado na fase inquisitorial, o acusado exercitou seu direito constitucional ao silêncio. Em juízo, negou a prática delitiva, afirmando que não mantinha contato com sua mãe e tampouco residia no local, não sabendo declinar a origem das drogas ou o motivo pelo qual os policiais o teriam incriminado. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório.

“[...] que morava em outro lugar e já tem uns 4 anos que não fala com sua mãe por causa de brigas por bens de herança; que os R$ 1.030,00 era do interrogado e da sua esposa; que não conhecia os Policiais que lhe prenderam; que os Policiais entraram na sua casa lhe chamando de ‘Negrinho’ e nem bom-dia deram; que não sabe de nenhum motivo que os Policiais tenham para lhe incriminar falsamente; que a casa da sua mãe fica localizada na travessa Lírio; que ficou sabendo que sua mãe alugava a casa para veraneio […]” (mídia audiovisual, PJe Mídias, transcrição ao id. 90703763).

Foram ouvidas em juízo, ainda, três testemunhas do rol defensivo, cujos depoimentos não possuem o condão de infirmar o restante do acervo probatório. Enquanto a Sra. Cristiane e o Sr. Márcio atestaram apenas a boa conduta do Apelante na vizinhança, a Sra. Marcela Almeida Santos, por manter relacionamento amoroso com o acusado, apresentou relato que deve ser interpretado cum grano salis, dado seu interesse na absolvição.

A testemunha de defesa Cristiane disse em audiência: “Que conhece o réu da vizinhança e não tem parentesco nem amizade íntima; que o réu mora na esquina da sua rua, no encontro com a avenida Lótus, no primeiro andar, com a esposa e dois filhos; que mora na sua própria residência há mais de quinze anos; que já tem anos que o réu mora no mesmo local e sempre vê ele por lá; que nunca viu comercialização de drogas na residência do réu e nunca ouviu falar nisso; que não sabe dizer se o réu trabalha pois passa o dia fora e tem parentes para cuidar.” (mídia audiovisual, PJe Mídias, transcrição ao id. 90703763).

Marcela Almeida Santos disse em Juízo que: ¨conheceu o réu quando ele trabalhava na praia; que tem relacionamento amoroso com o réu há quase dois anos; que estava presente no dia em que o réu que é seu namorado, foi preso; que moram na avenida Lotus, em cima de um restaurante; que o réu entrou em casa voltando de comprar pão e deixou a porta meio aberta; que os Policiais entraram e apreenderam maconha que era de uso próprio do réu e da declarante; que foi para o quarto e ficou o quarto enquanto o réu era abordado; que encontraram dois celulares, sendo um do réu e outro da declarante; que a avó dele deixou um imóvel na travessa do Lírio para a mãe do réu; que essa casa tem térreo e parte de cima; que a mãe do réu aluga essa parte de cima dessa casa; que o réu trabalha, e não vendem drogas, mas são usuários.” (mídia audiovisual, PJe Mídias, transcrição ao id. 90703763).

Marcio de Souza Sacramento: “que conhece o réu de vista; que o réu mora na avenida Lotus, com esposa e dois filhos; que não sabe de envolvimento do réu com prática de crimes; que acha que o imóvel da rua Lírio era da avó.” (mídia audiovisual, PJe Mídias, transcrição ao id. 90703763).

Acerca da inverossimilhança da narrativa, destaca-se a escorreita fundamentação delineada pelo Juiz a quo: “[…] Analisando os depoimentos das testemunhas de defesa, verificamos que Marcela e Marcio apenas prestaram boas informações sobre a conduta do réu, e a companheira do réu afirma que ambos são usuários de maconha, e que a droga apreendida era para o consumo deles. Mas o depoimento somente da esposa, certamente que é insuficiente para inocentar o réu, já que a quantidade apreendida é incompatível com a simples condição de usuário de drogas. […]” (id. 90703763).

De igual modo, não se mostra imprescindível, para a condenação, a oitiva da genitora do réu, que sequer foi arrolada pela Defesa em sua Resposta à Acusação (id. 90701963), momento processual adequado para solicitar a produção de provas. Quanto às campanas, fotografias do local e à questionada ausência de prisões em flagrante, observa-se que, na Representação de Busca e Apreensão de nº 8012486-08.2024.8.05.0103 (id. 475975275), o Delegado de Polícia Civil detalhou as investigações em andamento, não se podendo perder de vista que os agentes de segurança têm autonomia para tomar as decisões estratégicas que integram sua competência constitucional, incumbindo à Autoridade Judicial apenas a análise de todo o conjunto probatório, o qual, in casu, releva-se suficiente para alicerçar a condenação.

Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “guardar”.

Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

Passa-se à análise da dosimetria das penas, quando serão analisados os demais pleitos defensivos.

Transcreve-se o trecho correspondente do édito condenatório (id. 90703763):

“[…] Em vista do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e em observância ao quanto disposto no art. 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar a pena a ser aplicada.

Verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; o réu é possuidor de maus antecedentes, por ter uma condenação anterior transitada em julgado, conforme certidão de fl. 32, id 489340934, mas tendo em vista que tal circunstância implica simultaneamente em reincidência, deixo de valorá-la, reservando sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, em observância à Súmula 241 do STJ, como forma de evitar a ocorrência de bis in idem; no que se refere à personalidade e conduta social, não foram produzidas provas; o motivo foi ditado pela vontade de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito; as circunstâncias do crime são normais; as consequências do crime são desconhecidas, não havendo que se cogitar acerca de comportamento de vítima.

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar. Foi apreendido um tipo de droga, fato que não enseja elevação da pena base. A natureza da droga conhecida por ‘maconha’ não é tão grave, e a quantidade apreendida não foi grande.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Reconheço agravante prevista no artigo 61, I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, e agravo a pena em 1/6 ( um sexto), passando a dosá-la no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Tendo em vista que não concorrem causas de diminuição e aumento da pena, fica a pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa corresponde a um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, ante a ausência de elementos para averiguar a condição econômica do réu, devendo a multa ser corrigida monetariamente e recolhida ao Fundo Penitenciário, conforme disposições dos artigos 49 e 50 do CP.

Em atenção ao art. 387, § 2º, do CPP, deve-se garantir ao réu o direito de detração do tempo da prisão provisória, da prisão administrativa ou de internação devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena, na fase de sua execução. Observa-se que por este processo, o acusado permaneceu preso desde o dia 11 de dezembro de 2024, até a presente data, devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena somente na fase de execução, pois a detração penal não influencia no regime inicial de cumprimento da pena.

A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (artigo 33, parágrafo 2º, do CP) e as condições pessoais do condenado (artigo 33, parágrafo 3º, do CP). Considerando a pena definitiva, o tempo de prisão provisória, mas havendo motivo para a fixação de regime mais severo por ser o réu reincidente, impõe-se para a pena de reclusão o regime inicial fechado.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos objetivos do artigo 44, I, do Código Penal. Na mesma perspectiva, deixo de aplicar o artigo 77, do Código Penal, pela quantidade de pena aplicada.

No que se refere à continuidade da prisão preventiva, observa-se que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução penal, e sobrevindo condenação passível de cumprimento em regime inicial fechado, revela-se lógica a necessidade de manter a prisão preventiva, pelos mesmos fundamentos. Assim sendo, expeça-se guia provisória de recolhimento e encaminhe-se o acusado ao Complexo Penitenciário.

[…] Condeno o réu ao pagamento das custas processuais. [...]”

Na primeira fase, o Magistrado Sentenciante fixou as penas-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque, inexistindo interesse recursal no pleito de redução das basilares para os patamares mínimos.

Na segunda etapa, acertadamente, consignou-se a ausência de atenuantes, contudo foi reconhecida a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, por ser o réu reincidente específico, em virtude da condenação definitiva nos autos da Ação Penal de nº 0300958-55.2015.8.05.0103, com trânsito em julgado em 25/07/2016 (id. 90703740) e ainda pendente de execução, anteriormente, portanto, aos fatos narrados na exordial, datados de 11/12/2024. Assim, foram estabelecidas as penas intermediárias de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, tornaram-se definitivas as reprimendas, não sendo cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por conta da reconhecida reincidência, não havendo que se falar em bis in idem, nos termos da jurisprudência do STJ acerca do tema, segundo a qual “a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria” (STJ – AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2021).

A despeito do esforço argumentativo da Defesa, mantém-se o regime inicial fechado de cumprimento da pena, em virtude da reincidência, nos estritos termos do art. 33, § 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, e considerando que a detração, já computada pelo Juiz a quo, não impactará no regime de cumprimento. Incabíveis a suspensão da pena ou sua substituição por restritivas de direitos, em virtude do quantum aplicado, conforme vedações contidas nos arts. 44 e 77, do Código Penal.

Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se integralmente o édito condenatório.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora