PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
AD20
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502052-32.2018.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EDILENE LAGO DE ARAGAO e outros (2) |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO, HELDER DE SOUZA MATOS, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ALBERTO VAZ SANTOS, HELDER DE SOUZA MATOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO |
I ANÁLISE DAS PRELIMINARES
As preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade ativa da Autora e ilegitimidade passiva do Estado da Bahia foram devidamente analisadas e rejeitadas na sentença de primeiro grau (ID 85601123), e não foram objeto de recurso específico que as reavivasse de forma substancial, salvo a menção genérica nas contrarrazões da COELBA. A análise se concentrará na preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, que é objeto de sua apelação.
1. Da Ilegitimidade Passiva ad causam da COELBA
A COELBA, em sua contestação (ID 85600950) e, reiteradamente em sua apelação (ID 85601145), arguiu sua ilegitimidade passiva, sustentando ser mera arrecadadora do ICMS, sem competência para legislar ou definir a base de cálculo e alíquotas do tributo. A sentença de primeiro grau (ID 85601123) rejeitou essa preliminar, sob o fundamento de que a COELBA é responsável pela emissão da fatura e pelo controle direto da aplicação dos encargos, materializando a cobrança impugnada.
Contudo, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam em ações que discutem a cobrança de ICMS. A jurisprudência pacífica da Corte Superior estabelece que a relação jurídico-tributária se estabelece entre o contribuinte (de fato) e o ente federativo que institui o tributo, sendo a concessionária mera responsável tributária ou substituta tributária, incumbida apenas de recolher e repassar o imposto aos cofres estaduais.
Diversos precedentes do STJ e do Tribunal de Justiça da Bahia, inclusive citados pela própria COELBA em suas peças (IDs 85600950, 85601121, 85601122, 85601153), corroboram essa tese. A concessionária não detém poder para alterar a base de cálculo ou a alíquota do ICMS, nem para restituir valores que não integram seu patrimônio, mas sim o do Estado. A sua atuação se limita ao cumprimento das determinações legais e regulatórias impostas pelo ente tributante e pela agência reguladora.
Ainda que a COELBA seja a responsável pela emissão das faturas e pela discriminação dos valores, essa função não a torna parte legítima para figurar no polo passivo de uma demanda que questiona a legalidade ou constitucionalidade do tributo em si. A responsabilidade pela instituição e cobrança do ICMS é do Estado, e a definição das tarifas e encargos (TUSD, TUST, perdas de energia) é da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), autarquia federal.
Portanto, a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA pela sentença de primeiro grau (ID 85601123) e a manutenção dessa rejeição na sentença dos embargos de declaração (ID 85601140) contrariam o entendimento pacificado dos tribunais superiores. A COELBA, como mera arrecadadora do ICMS e executora das tarifas definidas pela ANEEL, não possui pertinência subjetiva para responder a pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ou de repetição de indébito de ICMS.
Ademais, a discussão sobre a legalidade das tarifas de TUSD, TUST e "Perdas de Energia", por serem definidas e regulamentadas pela ANEEL, autarquia federal, atrai a competência da Justiça Federal, caso a Autora opte por emendar a inicial para incluir a agência reguladora. A manutenção da COELBA no polo passivo para discutir tais questões, sem a presença da ANEEL, seria igualmente inadequada.
Assim, a apelação da COELBA (ID 85601145) merece provimento para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam.
III. ANÁLISE DO MÉRITO DAS APELAÇÕES
III.1. Da Apelação do ESTADO DA BAHIA (ID 85601143)
O ESTADO DA BAHIA se insurge contra a parte da sentença que acolheu o pedido da Autora para restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores a 25% (vinte e cinco por cento), o que implica o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo de Combate à Pobreza sobre a energia elétrica. O Estado argumenta que a cobrança desse adicional é constitucional, com base no artigo 16-A da Lei Estadual nº 7.014/1996 e no Tema 1305 do Supremo Tribunal Federal (STF).
O Estado da Bahia requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a constitucionalidade da alíquota adicional de 2% destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, que foi afastada pelo Juízo de origem nos embargos de declaração, enquanto a parte autora busca o reconhecimento da inconstitucionalidade do adicional de 2% do ICMS.
A matéria encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 592.152, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.305), em que restou fixada a seguinte tese:
"O art.4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza."
Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I — Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4 da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV - Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4 da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”. (RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024).
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE, DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA — FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. 0 Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel . Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços . 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25o/o, a qual é superior à alíquota interna geral de 17o/o. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3 . A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT . 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - RE: 1467163 CE, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024).
A Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o aligo 82, estabelecendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à pobreza. O §1º do referido dispositivo facultou aos Estados e ao Distrito Federal a criação de adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, conforme redação posterior conferida pela Emenda Constitucional n. 42/2003.
O Estado da Bahia, no exercício dessa competência constitucional, instituiu o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do aligo 16-A da Lei Estadual n. 7.014/1996, com a redação conferida pela Lei Estadual n. 7.988/2001.
A Emenda Constitucional n. 42/2003, em seu artigo 4º, dispôs expressamente que " os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional n° 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."
No presente caso, verifica-se que o adicional de 2% foi instituído regularmente pelo Estado da Bahia, em conformidade com a competência constitucional que Ihe foi conferida, encontrando-se vigente e válido nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, a apelação do ESTADO DA BAHIA deve ser provida.
III.2. Da Apelação da AUTORA (ID 85601144)
A Autora, em sua apelação, reitera diversos pontos de inconformismo com a sentença dos embargos de declaração (ID 85601140), que rejeitou seus embargos e manteve a improcedência de alguns de seus pedidos.
III.2.1. Da Alíquota do ICMS
A Autora insiste na inconstitucionalidade do adicional de 2% (dois por cento) do ICMS sobre a energia elétrica para o Fundo de Combate à Pobreza, matéria que já foi exaustivamente apreciada no item III.1, concluindo pela constitucionalidade do referido adicional e, assim, pela ausência de razão de seu apelo nesse ponto.
III.2.2. Das Parcelas de Transmissão e Perdas de Energia
A Autora reitera a ilegalidade da cobrança das parcelas de "Transmissão" e "Perdas de Energia", argumentando que não há vínculo contratual direto com a transmissora e que a lei não autoriza o repasse, além de as perdas configurarem bis in idem e risco da atividade da distribuidora.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.163.020/RS (Tema 986), firmou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. O entendimento da Corte Superior é de que as fases de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis para fins de fornecimento de energia elétrica, e os custos inerentes a cada uma dessas etapas compõem o preço final da operação.
As "Perdas de Energia", embora questionadas pela Autora, são consideradas custos operacionais e regulatórios, conforme as Resoluções Normativas da ANEEL (Resolução Normativa nº 414/2010 e 775/2017), e são embutidas na TUSD.
Desse modo, a tese do Tema 986 do STJ, ao validar a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, abrange implicitamente os componentes que a integram, como as perdas de energia.
A argumentação da Autora sobre bis in idem e transferência de risco, embora pertinente em uma discussão de fundo sobre a estrutura tarifária, foi superada pelo entendimento vinculante do STJ sobre a composição da base de cálculo do ICMS.
Portanto, a improcedência do pedido de restituição referente às parcelas de "Transmissão" e "Perdas de Energia" deve ser mantida, em conformidade com o Tema 986 do STJ.
III.2.3. Dos Danos Morais
A Autora pleiteia indenização por danos morais, alegando que a cobrança indevida de valores adicionais causou empobrecimento e afetou sua dignidade. A sentença de primeiro grau (ID 85601123) e a sentença dos embargos de declaração (ID 85601140) indeferiram o pedido, sob o fundamento de que a mera cobrança indevida, por si só, não configura dano moral sem a demonstração de ofensa significativa aos direitos de personalidade.
A jurisprudência pátria, inclusive do Tribunal de Justiça da Bahia (conforme julgado citado na sentença, ID 85601123), é uníssona em exigir que, para a configuração do dano moral, haja um abalo que transcenda o mero dissabor ou aborrecimento cotidiano. No caso dos autos, a autora não demonstrou ter sofrido qualquer abalo moral significativo decorrente da cobrança do ICMS nos moldes estabelecidos pela legislação estadual. A necessidade de ajuizamento de ação judicial para questionar a forma de tributação constitui mero exercício regular de direito, não configurando, por si só, dano moral indenizável.
A existência de controvérsia jurídica sobre a composição da base de cálculo do ICMS e sobre a alíquota aplicável não caracteriza ato ilícito praticado pelos réus, mas sim divergência de interpretação sobre normas tributárias, questão que foi solucionada pelos Tribunais Superiores em favor da tese sustentada pelo Estado da Bahia.
Assim, a improcedência do pedido de indenização por danos morais deve ser mantida.
III.2.4. Dos Honorários Sucumbenciais
A Autora requer que os honorários sucumbenciais sejam fixados por equidade, com base no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil (CPC) e no Tema 1076 do STJ, alegando que o proveito econômico da condenação seria irrisório. A sentença dos embargos de declaração (ID 85601140) rejeitou essa pretensão, mantendo a fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC.
Considerando que a sentença será reformada para reconhecer a ilegitimidade passiva da COELBA, a constitucionalidade do adicional de 2% e a improcedência dos demais pedidos da autora, resta prejudicado o pedido de majoração dos honorários, devendo ser observado o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, segundo o qual "os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial."
Considerando que a autora decaiu de seus pedidos, resta invertido o ônus sucumbencial, de forma a condenar a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do Estado da Bahia, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade da justiça eventualmente deferida, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal.
III.3. Da Apelação da COELBA (ID 85601145)
III.3.1. Da Inexistência de Sucumbência Recíproca e Sucumbência Mínima
Com o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA e sua exclusão da lide, os pedidos subsidiários relativos à sucumbência recíproca e sucumbência mínima tornam-se prejudicados. Não havendo parte no processo, não há que se falar em condenação em custas e honorários advocatícios em seu desfavor.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER das apelações interpostas por COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA, ESTADO DA BAHIA e NORMA SUELY TAMANDARE LIMA e DAR PROVIMENTO à apelação da COELBA para reconhecer sua ilegitimidade passiva e, em consequência, julgar extinto o processo sem resolução do mérito em relação à referida concessionária, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, determinando sua exclusão do polo passivo da demanda; DAR PROVIMENTO à apelação do ESTADO DA BAHIA para reconhecer a constitucionalidade e legalidade da cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do artigo 82, § 1º, do ADCT, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 42/2003, e do artigo 16-A da Lei Estadual n. 7.014/1996, reformando a sentença neste ponto; e NEGAR PROVIMENTO à apelação de NORMA SUELY TAMANDARE LIMA.
Inverto o ônus Sucumbencial para condenar a autora NORMA SUELY TAMANDARE LIMA ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do ESTADO DA BAHIA, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade da justiça eventualmente deferida, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal;
É como voto.
Salvador/BA, 09 de dezembro de 2025
FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Juiz Convocado- substituto de 2° grau
TITULARIDADE EM PROVIMENTO 19
Relator