PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000844-76.2024.8.05.0155 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE MAIQUINIQUE |
| Advogado(s): |
| APELADO: ARIVAN AMORIM DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): BRUNO REIS ALMEIDA |
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO NULA POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DESVIRTUAMENTO DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO À INDENIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELO MUNICÍPIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. APLICAÇÃO DO IPCA-E E, A PARTIR DE DEZ/2021, TAXA SELIC (EC 113/2021). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Maiquinique contra sentença que, em ação ordinária proposta por servidor temporário (agente administrativo), declarou a nulidade do contrato por ausência de concurso público e condenou o ente municipal ao pagamento de indenização substitutiva do FGTS (8% da remuneração), relativamente ao período não prescrito, com correção pelo IPCA-E e juros da poupança.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é devido o pagamento de FGTS a servidor temporário contratado irregularmente, diante do desvirtuamento do vínculo; (ii) estabelecer os critérios de atualização monetária e juros aplicáveis à condenação imposta à Fazenda Pública.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A contratação sem prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, II e § 2º, da CF, ensejando a nulidade do vínculo, mas não afasta o direito à contraprestação pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
A sucessiva renovação do contrato temporário evidencia o desvirtuamento da contratação excepcional, enquadrando a hipótese na orientação do STF (Tema 551) e na jurisprudência que reconhece a extensão de direitos sociais, inclusive FGTS.
O art. 19-A da Lei nº 8.036/90 assegura o direito ao FGTS nos casos de nulidade contratual, entendimento consolidado pelo STF (RE 596.478/RR) e pelo STJ (AgInt no REsp 1.658.024/MG).
A ausência de comprovação, pelo Município, de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, especialmente quanto ao pagamento das verbas, configura descumprimento do ônus probatório previsto no art. 373, II, do CPC.
A correção monetária deve observar o IPCA-E e os juros de mora a taxa da poupança até novembro de 2021, sendo que, a partir de dezembro de 2021, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC,conforme a EC nº 113/2021.
A condenação em honorários advocatícios é devida à parte vencida (art. 85 do CPC), sendo inaplicável sucumbência recíproca, com majoração em grau recursal (§ 11), mantida a isenção de custas do ente público.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento: 1. A contratação temporária irregular, com sucessivas renovações, configura desvirtuamento do vínculo e assegura ao servidor o direito ao FGTS. 2. A nulidade do contrato administrativo não afasta o dever da Administração de indenizar pelos serviços prestados. 3. Incumbe à Fazenda Pública comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC. 4. Nas condenações contra a Fazenda Pública, aplica-se o IPCA-E e juros da poupança até novembro de 2021, e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, conforme a EC nº 113/2021.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e § 2º; art. 7º; CPC, arts. 373, II, 85, § 11, 86, parágrafo único, e 487, I e II; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; EC nº 113/2021.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478/RR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.02.2013 (Tema 551); STF, RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 29.10.2013; STJ, AgInt no REsp 1.658.024/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 21.09.2017; TJBA, ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18.12.2020; TJBA, ApCiv 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, DJe 26.10.2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidor temporário ocupante do cargo de agente administrativo do Município de Maiquinique, que exerceu suas funções no período de fevereiro de 2017 a dezembro de 2022, por meio da qual pleiteia o pagamento da indenização substitutiva do FGTS, no valor de R$ 4.115.58.
Nesse contexto, o Juízo singular reconheceu a inadimplência do Município e julgou procedente o pedido, condenando o ente municipal ao pagamento de indenização do FGTS, na forma detalhada no dispositivo sentencial (id. 98847168):
“[...] Dessa forma, é procedente o pedido de indenização do FGTS, correspondente a 8% sobre o valor da remuneração percebida durante o período laborado.
Diante do exposto:
DECLARO nulo o contrato de trabalho firmado entre as partes, por ausência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II e § 2º CF);
RECONHEÇO a prescrição quinquenal, extinguindo o feito com resolução do mérito quanto às parcelas anteriores a cinco anos a contar do término do contrato de trabalho, com fulcro no art. 487, II, do CPC.
JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela autora em face do Município de Maiquinique, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para:
Condenar o réu ao pagamento da indenização do FGTS, equivalente a 8% da remuneração percebida pelo autor durante o período de cinco anos a contar do término do contrato de trabalho, corrigido monetariamente pelo IPCA-E a partir do vencimento de cada parcela mensal e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, utilizando-se como base de cálculo a remuneração atual percebida na função.”
A controvérsia recursal cinge-se, portanto, a verificar se a sentença, ao condenar o Município de Maiquinique ao pagamento da indenização do FGTS, o fez em conformidade com o ordenamento jurídico, especialmente à luz do ônus probatório, da natureza alimentar das verbas e das normas constitucionais aplicáveis.
Inicialmente, cumpre registrar que, à luz do art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública está submetida aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, devendo observar, entre outros, o regime jurídico próprio de seus agentes:
Art. 37. A administração pública direta e indireta [...] obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público […]
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.
Embora tais dispositivos disciplinem a forma de ingresso e o regime jurídico dos servidores, é igualmente certo que a nulidade da contratação não afasta o direito ao recebimento das verbas remuneratórias correspondentes ao serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
No caso concreto, verifica-se que o vínculo mantido entre as partes foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que evidencia o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que são extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Magna, inclusive o FGTS, quando configuradas sucessivas renovações contratuais, conforme se extrai do julgamento do AgInt no REsp nº 1.658.024/MG.
ADMINISTRATIVO. FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS. I - O Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral ( RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado ( CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013). II - O acórdão objeto do recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110.848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. III - O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90. IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1658024 MG 2017/0048066-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2017).
Diante desse cenário, impõe-se o reconhecimento do direito do autor ao recebimento da indenização do FGTS, tal como determinado na sentença recorrida, porquanto demonstrado o desvirtuamento da contratação temporária e preenchidos os requisitos legais que amparam a pretensão deduzida em juízo.
Outrossim, observa-se que o Município não apresentou quaisquer comprovantes de pagamento, tampouco juntou aos autos as fichas financeiras correspondentes ao período impugnado, documentos sob sua posse exclusiva e de manifesta relevância para o deslinde da controvérsia.
Tal omissão robustece a verossimilhança das alegações autorais e evidencia que o Ente Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, descumprindo o encargo probatório que lhe competia, nos termos do art. 373, II, do CPC, in verbis:
Art. 373. O Ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Diante desse conjunto probatório, conclui-se que a sentença se encontra em plena consonância com o ordenamento jurídico, impondo-se sua manutenção, especialmente porque o entendimento adotado encontra sólido respaldo na jurisprudência desta Corte. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Outrossim, no que se refere às verbas sucumbenciais, correta a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do CPC, que impõe tal ônus à parte vencida, inclusive quando se trata da Fazenda Pública.
Ressalte-se, apenas, que o Município é isento de custas processuais, nos termos do art. 10, I, da Lei Estadual nº 12.373/2011, o que não afasta sua responsabilidade pelo pagamento dos honorários fixados na sentença.
Ademais, tratando-se de condenação oriunda de relação jurídica não tributária, a atualização monetária do débito deve observar o IPCA-E, enquanto os juros de mora incidem à taxa referencial da caderneta de poupança até novembro de 2021. A partir de dezembro de 2021, contudo, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021, porquanto tal índice já engloba, de forma unificada, a correção monetária e os juros moratórios.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para reformar a sentença tão somente a fim de determinar a aplicação da taxa SELIC, a partir de dezembro de 2021, como índice único de atualização monetária e juros moratórios, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
No tocante aos ônus sucumbenciais, verifica-se que o Município restou vencido na quase totalidade de sua pretensão recursal, tendo a apelação sido praticamente integralmente desprovida, com manutenção da condenação quanto ao núcleo essencial da demanda. Inviável o reconhecimento de sucumbência recíproca, impondo-se a aplicação do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com a atribuição integral dos ônus sucumbenciais ao ente municipal, ressalvada a isenção legal quanto às custas processuais, bem como a majoração dos honorários advocatícios para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/03