PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Embargos de Declaração n.º 0505882-72.2017.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA
Embargante: João Ithalo Damasceno Conceição
Embargante: Edson Santos da Silva Júnior
Advogado: Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy (OAB/BA: 45.049)
Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia
Procuradora de Justiça: Dra. Tânia Regina Oliveira Campos
Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por João Ithalo Damasceno Conceição e Edson Santos da Silva Júnior, com pedido de atribuição de efeitos infringentes, em face do acórdão de id. 82950856 dos presentes autos, que conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação por eles interposto.
Em suas razões de inconformismo (id. 83409238), em apertada síntese, sustentam os Embargantes a existência de contradição, ambiguidade, omissão e obscuridade no aresto embargado, alegando, quanto à suposta nulidade processual por tortura policial, que o acórdão foi contraditório e ambíguo ao desconsiderar os laudos periciais que atestaram as lesões corporais, deixando de valorar as diversas incoerências dos depoimentos policiais. Sustentam, ainda, a ocorrência de omissão, por não ter sido analisado o argumento defensivo de que o réu Edson foi abordado em local diverso de sua residência, sem que nada fosse encontrado em sua posse naquele momento. Apontam, ainda, suposta obscuridade quanto à utilização do critério de inexistência de uma “demonstração inconteste de tortura policial”, considerando a presença de prova suficiente das lesões corporais, não justificadas pelos policiais.
Pugnam, ao final, pelo acolhimento dos presentes Aclaratórios, a fim de que sejam sanados os vícios de obscuridade, contradição, omissão e ambiguidade apontados, com o devido esclarecimento dos pontos do acórdão, e, se necessário, seja concedido efeito modificativo para alterar a decisão original.
Analisando os pressupostos objetivos de admissibilidade, verifica-se a tempestividade dos presentes Aclaratórios.
Como cediço, os Embargos Declaratórios, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, prestam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição eventualmente presentes na decisão recorrida. No caso sob exame, não existe vício a ser sanado, pois a matéria posta nos autos restou claramente apreciada, consoante se depreende da análise do acórdão embargado (id. 82950856 dos presentes autos), cuja ementa segue transcrita:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PREFACIAL DE NULIDADE DO FEITO, EM VIRTUDE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. INALBERGAMENTO. ACERVO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM DECORRÊNCIA DE ALEGADA VIOLÊNCIA POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. EVENTUAIS IRREGULARIDADES RELATIVAS À FASE INQUISITORIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. APURAÇÃO DA SUPOSTA AGRESSÃO POLICIAL QUE DEVE OCORRER EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM VIRTUDE DA INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS. INACOLHIMENTO. VÍCIO NÃO ARGUIDO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. TEMA Nº 1114 CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.933.759/PR. PREFACIAL DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DO ROL DEFENSIVO. INALBERGAMENTO. DECISIO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA, DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI, APTA A JUSTIFICAR A SUBSTITUIÇÃO PRETENDIDA. MOTIVADO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REPUTADAS PROTELATÓRIAS QUE SE ENQUADRA NO ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES DO STJ. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS QUANTO AO TRÁFICO E À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. ALEGATIVA DE QUE NÃO ESTÃO PRESENTES AS ELEMENTARES DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E PELO ACERVO PROBATÓRIO. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA TEREM OS ACUSADOS CONFESSADO A PARCERIA E O INTUITO DE LUCRO, BEM COMO SEREM INTEGRANTES DE FACÇÃO RELACIONADA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROFISSIONALISMO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E A BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por João Ithalo Damasceno Conceição e Edson Santos da Silva Júnior, insurgindo-se contra a sentença que os condenou às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhes o direito de recorrer em liberdade.
II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 69540498), in verbis, que: “[...] No dia 22 (vinte e dois) de novembro de 2016, policiais efetuaram patrulhamento ostensivo de segurança civil em Madre de Deus, para coibir tráfico de drogas e crimes contra a vida, ante os altos índices apresentados no município. Por volta das 22h35min, observaram um veículo suspeito, GM Vectra, cor preta, na Rua do Asfalto, entrada da cidade de Madre de Deus e resolveram abordá-lo. No interior do automóvel estava o denunciado JOÃO ITALO, ocasião em que foram encontradas com ele, duas porções de cocaína, havendo este, ao ser questionado sobre a procedência da droga, alegado que a substância entorpecente pertencia ao denunciado EDSON, indicando o local da residência daquele. Assim sendo, os prepostos do Estado dirigiram-se ao local informado, na Rua das Algas, onde constataram a existência de mais sete porções da mesma substância. Ao ser inquirido sobre a droga, EDSON, por seu turno, informou que a droga pertencia ao primeiro denunciado, fato que levou a patrulha a retornar e proceder buscas na residência de JOÃO ITALO, onde foi encontrado, no interior do quarto deste denunciado, certa quantidade de cocaína, na forma de uma pedra grande, além de uma balança de precisão. Consoante auto de exibição e apreensão acostado às fl. 16, foram apreendidas em poder dos denunciados 09 (nove) porções de substância branca, na forma de pó e grânulos, envoltas em plástico branco leitoso, com características de cocaína, 01 (uma) pedra em tamanho grande aparentando ser cocaína: 02 (dois) telefones celulares e 01 (uma) balança de precisão. O laudo de constatação preliminar de fls. 31 dos autos, confirma que o material apreendido consiste em 75,15g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) de ‘cocaína’, substância psicotrópica de uso proscrito no País, constante da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde. Consta ainda dos autos, que os denunciados confessaram a propriedade das drogas, afirmando que venderiam as mesmas. [...]”.
III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscitam os Apelantes, preliminarmente, em suas razões (id. 73292338), a nulidade da diligência policial e da entrada no domicílio, supostamente ocorridas sem a fundada suspeita, aduzindo, ainda, que teriam sido vítimas de violência pelos agentes estatais. Ademais, arguiram a nulidade processual, por cerceamento de defesa, a partir da audiência de instrução, considerando que os réus teriam sido ouvidos antes das testemunhas da acusação, tendo sido indeferida a substituição das testemunhas do rol defensivo. No mérito, postulam a absolvição, por insuficiência probatória, quanto ao delito de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. No que tange ao crime de associação para o tráfico, pugnam pela absolvição, ante a alegada ausência de provas do dolo.
IV – Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade da diligência policial – que culminou na busca pessoal e na revista do veículo conduzido por João Ithalo Damasceno Conceição – apontando a ausência de fundada suspeita. Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a abordagem, tendo em vista que, tanto os elementos de prova obtidos na fase inquisitorial (id. 69540499) quanto a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório (ids. 69541244 a 69541275), evidenciaram que a guarnição policial, integrante da RONDESP, realizava patrulhamento tático, às 22h35min do dia 22/11/2016, quando um veículo de cor preta, ao avistar a viatura, fez uma conversão indevida, em alta velocidade, razão pela qual foi dada ordem de parada. Efetuada a busca pessoal, constatou-se que o motorista, João Ithalo, trazia consigo 2 (duas) porções de cocaína, tendo afirmado, quando questionado, que a droga pertencia ao acusado Edson, indicando seu endereço.
V – A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, tendo em vista que o condutor do veículo, durante o período noturno, realizou manobra evasiva à vista da guarnição policial, imprimindo alta velocidade, o que configura fundada suspeita da prática de ilícito. Recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, entendeu lícita a busca pessoal e veicular “realizada porque o paciente imprimiu alta velocidade na intenção de não ser abordado pelos policiais militares” (STJ – AgRg no RHC: 191025 SP 2023/0440695-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024).
VI – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
VII – Outrossim, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, recentemente citadas pelo Ministro Alexandre de Moraes, da Corte Suprema, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (STF, RHC 229514 AgR, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023; STF – HC: 238260 SP, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-04-2024 PUBLIC 02-04-2024). Dessa forma, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).
VIII – Tampouco merece guarida a preliminar de nulidade processual, em virtude de suposta invasão de domicílio. Conforme jurisprudência assente no E. Superior Tribunal de Justiça, embora o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, pois, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os Policiais adentrem no domicílio do Acusado.
IX – Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito (RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). Na hipótese sob exame, em que pese as alegações defensivas, a diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes, bem como na prisão em flagrante dos Recorrentes, foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas.
X – Nesse contexto, os agentes públicos foram informados pelo flagranteado João Ithalo, com quem já havia sido apreendida a substância ilícita cocaína, que a droga havia sido fornecida por Edson Santos. Ao chegarem ao local apontado pelo corréu, os policiais identificaram, ainda do lado de fora, uma peça de carro, correspondente ao forro interno da porta do veículo anteriormente interceptado, a qual não estava fechando corretamente, o que permitiu a conclusão de que havia uma ligação entre os acusados. Dentro da casa, foram apreendidas mais 7 (sete) porções de cocaína. Ato contínuo, o flagranteado Edson Santos relatou aos agentes estatais que os entorpecentes pertenciam ao corréu, indicando, por sua vez, a residência de João Ithalo, que era próxima, onde um familiar autorizou a entrada da guarnição. No local, foi encontrado um tablete maior da substância, faltando um pedaço, uma balança de precisão suja de cocaína, e sacos plásticos em tiras, idênticos aos que embalavam as drogas encontradas com os acusados.
XI – Assim, inexiste dúvida de que havia a fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, tendo sido apreendidas, em todas as etapas da diligência policial, substâncias ilícitas, além de petrecho relacionado ao comércio de entorpecentes, tendo os corréus se acusado reciprocamente, indicando os endereços correspondentes, razão pela qual a entrada nos domicílios foi devidamente justificada. Dessa maneira, caracterizada a justa causa (existência de fundadas razões que levaram à suspeita da prática de crime) para a entrada em residência sem autorização judicial e sem o consentimento do morador, afasta-se o direito à inviolabilidade domiciliar, o qual não se afigura absoluto.
XII – No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria de Justiça, in verbis: “[...] Nesse contexto, considera-se não haver irregularidade ou ilegalidade na conduta dos policiais, pois tinham fundadas razões para acreditar que os acusados mantinham sob sua guarda drogas para fins de tráfico. Não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que em compasso com os indícios sérios da prática de ilícito penal seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito, neste caso, a alta velocidade empreendida pelo apelante, João Ithalo Damasceno Conceição, em via pública, a constatação da posse de droga, seguida da indicação de que a substância teria sido vendida pelo apelante, Edson Santos da Silva Junior [...]” (id. 76049211).
XIII – De igual sorte, não merece acolhimento a preliminar de nulidade processual, em virtude da suposta violência policial sofrida pelos réus, no momento de sua prisão em flagrante. Em que pese os laudos periciais (ids. 69541232-69541235) tenham atestado, em Edson Santos, uma “equimose violácea, localizada em região infraorbitária direita” e, em João Ithalo, “equimoses eritematosas na região epigástrica e vertebral lombar”, não há, nos autos, nenhum elemento probatório que indique que tais lesões teriam sido provocadas pelo emprego de força por parte dos policiais, ao contrário do que sustenta a Defesa. Ouvidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os três agentes de segurança responsáveis pela prisão em flagrante, quando indagados, negaram o uso de força, afirmando expressamente que “não houve emprego de violência na abordagem dos réus, pois os mesmos não reagiram a prisão” (ids. 69541251-69541252) e que “não foi necessário o emprego de força física para conter os acusados” (ids. 69541265-69541266).
XIV – Importante consignar que, no termo da audiência de custódia realizada no dia 23/11/2016, acostado ao Auto de Prisão em Flagrante de nº 0338067-84.2016.8.05.0001, apenso ao processo de origem, o patrono dos acusados, Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy, presente na assentada, não fez menção, em ata, à tortura policial (id. 286836450 dos referidos autos). Tampouco houve relato de violência em sua Resposta à Acusação (id. 69541222). Assim, não restando demonstrado nos autos – de modo inconteste – que os agentes públicos agiram com excesso no estrito cumprimento do dever legal, inviável o reconhecimento da nulidade suscitada pela Defesa, sendo cabível o encaminhamento das peças respectivas ao órgão competente, para apuração do quanto aventado, não se podendo olvidar que eventuais vícios ocorridos na prisão em flagrante ou no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, tendo em vista a natureza meramente informativa das peças processuais.
XV – Na mesma linha intelectiva, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ainda que o preso tenha sofrido maus-tratos da polícia, fato a ser apurado em procedimento próprio, isso não implica automática liberdade, pois a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, estando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial” (STJ, RHC nº 166752/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, publicação: 27 de junho de 2022).
XVI – É também o entendimento delineado por esta Turma, que, ao julgar caso semelhante, assim consignou: “[...] as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros. Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal […]” (TJ-BA - APL: 05340505020188050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2021).
XVII – No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[…] em fase policial ou, até mesmo, em sua primeira manifestação defensiva nos autos, qual seja, a resposta à acusação (ID. 69541222), os recorrentes não suscitaram a tese de provas apreendidas mediante tortura, somente o fazendo posteriormente, restando tal versão isolada dos demais elementos dos fólios. Nesse sentido, não há comprovação nos autos de que os apelantes foram vítimas de agressão física no momento da sua prisão instantânea, por parte dos policiais, pois a existência das lesões acima descritas não é bastante para atestar terem sido elas praticadas mediante emprego de violência pelos policiais militares envolvidos no flagrante […]” (id. 76049211). Portanto, não restando comprovada a ilicitude das provas oriundas da prisão em flagrante, tampouco as delas derivadas (art. 157 do CPP), rejeitam-se as sobreditas preliminares.
XVIII – Quanto à preliminar de nulidade processual, em virtude da inversão da ordem dos interrogatórios judiciais dos acusados, constata-se que não encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Argumenta a Defesa que as testemunhas do rol da acusação teriam sido ouvidas posteriormente aos interrogatórios, o que teria acarretado “prejuízos irreparáveis”. Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1933759/PR, representativo de controvérsia, consolidou o Tema de nº 1114, entendendo que “ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP” (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).
XIX – Na hipótese em exame, o patrono dos acusados, presente na audiência em que houve a inversão da ordem de oitiva (id. 69541244), não arguiu qualquer nulidade, encontrando-se a matéria preclusa. Ademais, não houve a demonstração de efetivo prejuízo, ônus que recai sobre a Defesa, sendo certo que as testemunhas foram ouvidas sob o crivo do contraditório, com a formulação de questionamentos pelo causídico.
XX – Tampouco prospera a preliminar de nulidade processual, por suposto cerceamento de defesa, em razão do indeferimento, pela Magistrada de origem, da substituição das testemunhas arroladas pelo Apelante. Analisando o caderno processual, é possível concluir que houve o escorreito delineamento de fundamentação para negar o pleito defensivo, considerando que o patrono, em um primeiro momento, dispensou a intimação das testemunhas, informando que compareceriam independentemente de intimação, arguindo, posteriormente, que não foi possível localizá-las.
XXI – Acerca do tema, é firme a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que “O Código de Processo Penal, no art. 396-A, estabelece que o momento oportuno para a defesa arrolar testemunhas é na resposta à acusação. A substituição posterior é excepcional e somente admitida nas hipóteses previstas no artigo 451 do CPC, combinado com o artigo 3º do CPP, ou em circunstâncias concretas supervenientes” (AgRg no HC n. 832.291/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024), o que não ficou demonstrado no caso em tela. Isto posto, não há que se falar em nulidade processual, tendo em vista a ausência de motivação concreta, dentre as exceções previstas em lei, apta a justificar a substituição pretendida, sendo certo que “é facultado ao magistrado, como destinatário do conteúdo probatório, o indeferimento motivado das diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes” (STJ – AgRg no AREsp: 1445027 RJ 2019/0041941-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023). Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.
XXII – No mérito, não merece acolhimento os pleitos absolutórios. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 69540499, p. 3); pelos termos de depoimento dos três policiais responsáveis pela prisão (id. 69540499, p. 4-6); pelos termos de interrogatório dos acusados, ainda em sede policial (id. 69540499, p. 7-9); pelo auto de exibição e apreensão (id. 69540499, p. 17); pelo laudo de constatação de substância entorpecente (id. 69540499, p. 36); e pelo laudo definitivo (id. 69541230); bem como pela prova oral produzida em juízo (ids. 69541244 a 69541252; 69541265-69541266).
XXIII – No que concerne à prova técnica, extrai-se do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação e do laudo definitivo que foram apreendidos, em poder dos acusados, 66,75g (sessenta e seis gramas e setenta e cinco centigramas) de cocaína, em forma de pedra, e mais 8,40g (oito gramas e quarenta centigramas) da mesma substância, distribuídas em 9 (nove) porções, além de 1 (uma) balança de precisão.
XXIV – Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos judiciais dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
XXV – Interrogado em sede inquisitorial, o acusado João Ithalo confessou ser traficante de drogas há 2 (dois) anos, integrando a facção Bonde do Maluco, tendo adquirido a substância cocaína por R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a intenção de vendê-la, já individualizada, por R$ 9.000,00 (nove mil reais), sendo Edson seu parceiro. Por sua vez, o corréu Edson, na fase policial, admitiu ter adquirido os entorpecentes com João Ithalo, a fim de revendê-la aos frequentadores de seu lava-jato, também sendo membro da facção BDM. Em juízo, alteram suas narrativas, sustentando que os entorpecentes eram para consumo próprio e que teriam sido espancados pelos agentes de segurança para confessar o tráfico de drogas. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada dentro do conjunto probatório.
XXVI – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado nas modalidades “trazer consigo” e “guardar”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que os Apelantes praticaram o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar os Sentenciados.
XXVII – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que os Recorrentes apenas portavam a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas, com minúcia de detalhes, e sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares que realizaram a abordagem, evidenciam que foi encontrada uma pedra de cocaína – com um pedaço que já havia sido retirado – uma balança de precisão suja de cocaína, e sacos plásticos idênticos aos utilizados para embalar as porções já individualizadas, encontradas em poder dos réus. Outrossim, os flagranteados confessaram, para os agentes de segurança, que eram parceiros e pretendiam obter lucro com a venda fracionada da substância ilícita, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam por eles utilizadas, como exige o tipo penal, não tendo sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.
XXVIII – Faz-se necessário destacar, ainda, que a quantidade apreendida – 75,15 g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) –, é significativa quando se trata de cocaína, entorpecente de especial poder lesivo. Segundo estudo técnico elaborado pela Secretaria de Estado do Paraná, um usuário médio de cocaína consome 3,8 g (três gramas e oito centigramas) da substância por dia, correspondendo a quantidade apreendida, portanto, a mais 19 (dezenove) dias de consumo. Observando a legislação comparada, verifica-se, outrossim, que, em Portugal (art. 2º, 2, da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000) consideram-se, como usuários, os réus flagrados com até 2 g (duas gramas) de cocaína. No Paraguai, o limite máximo é o mesmo, ainda que a cocaína lá consumida seja, normalmente, de pureza inferior (GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em <www.politicassobredrogas.pr.gov.br>). Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.
XXIX – Relativamente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, como cediço, exige-se, para sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes agrupados, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34, do mesmo diploma legal. No caso em testilha, ao contrário do que sustenta a Defesa, o vínculo associativo estável e permanente existente entre os Apelantes restou devidamente demonstrado pelas circunstâncias do flagrante e pelo conjunto probatório amealhado, especialmente pela prova oral produzida em juízo, a qual ratificou as confissões extrajudiciais dos acusados, no sentido de que trabalhavam juntos comercializando entorpecentes, integrando a facção BDM, relacionada ao tráfico de drogas.
XXX – A estabilidade e a permanência da empreitada criminosa ficaram evidenciadas, ainda, pelo fato de que houve a apreensão de uma pedra grande de cocaína, faltando um pedaço, e de porções já fracionadas, além de petrechos – uma balança de precisão suja da substância e sacos plásticos –, não se podendo perder de vista que o entorpecente foi adquirido pela quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no ano de 2016, com pretensão de lucro de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o que demonstra o profissionalismo da atividade. Dessa maneira, na hipótese vertente, não se vislumbra mera coautoria na prática de um crime, mas, sim, a constituição de clara societas sceleris com o fito de perpetrar o tráfico de drogas.
XXXI – Destaque-se o parecer da douta Procuradoria, no mesmo sentido (id. 76049211): “[…] em exame às declarações dos apelantes em fase policial, constata-se a existência de um vínculo estável a permanente, com o fim de realização juntos da prática da narcotraficância, e delitos afins, informando, ainda, a existência de divisão de tarefas entre os comparsas, sendo suficiente para certificar a associação para a prática do delito de tráfico de drogas. [...]”.
XXXII – Na mesma linha intelectiva, a escorreita fundamentação da Magistrada de origem: “[…] Ressalte-se que os acusados residem na mesma rua, ‘Rua das Algas, nº 78’, no Centro de Madre de Deus. Além do mais, compulsando os autos nota-se que ambos os acusados depois de soltos do referido processo voltaram a delinquir e juntos, conforme consulta ao e-SAJ: 0507292-97.2019.8.05.0001 Procedimento Especial da Lei Antitóxicos 3ª Vara de Tóxicos, no qual são novamente denunciados pelo crime de tráfico e associação para o tráfico. Registra, ainda, os autos do inquérito policial (076/2018 17ª DELEGACIA TERRITORIAL / MADRE DE DEUS) que o denunciado Edson revende substância entorpecente adquirida junto ao segundo denunciado Ithalo, tendo havido fornecimento de drogas do segundo denunciado Ithalo para o primeiro denunciado Edson, restando claro a permanência e a estabilidade do vínculo, ainda que não venha a se concretizar qualquer crime planejado, sendo bastante, pois, a junção de duas ou mais pessoas com esta finalidade. […]” (id. 69541451). Por conseguinte, no caso em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação dos Apelantes pelos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/2006, não havendo, assim, que se falar em absolvição.
XXXIII – No que concerne ao pleito defensivo de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, não merece acolhimento, havendo jurisprudência pacífica da Corte Superior no sentido de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, como se deu no caso em tela, é absolutamente incompatível com a benesse (STJ – AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).
XXXIV – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase da dosimetria da pena, a Juíza a quo, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixou as basilares de ambos os crimes, para os dois réus, em seus mínimos legais de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, para o tráfico de drogas, e 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para a associação para o tráfico, o que não enseja reparo. Na segunda fase, consignou a ausência de agravantes, e acertadamente reconheceu a atenuante da confissão espontânea, a qual não impactou nas reprimendas, em virtude da vedação contida na Súmula nº 231 do STJ. Na terceira fase, pontuou a ausência de causas de aumento ou de diminuição – não incidindo a minorante do tráfico privilegiado, pelos motivos já delineados –, tornando definitiva as sanções. Somadas as penas, pelo critério do cúmulo material, foram estabelecidas as reprimendas totais de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos estritos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, o que não merece retoque, sendo incabível a suspensão das penas corpóreas ou sua substituição por restritivas de direitos, em virtude das expressas vedações contidas no art. 44, I, e art. 77, caput, do mesmo diploma legal.
XXXV – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.
XXXVI – PRELIMINARES REJEITADAS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
In casu, constam, expressamente, no decisio recorrido, os fundamentos que conduziram à conclusão pela rejeição das preliminares e improvimento do Recurso de Apelação.
Da leitura da exordial dos Embargos de Declaração resta nítido que os Embargantes pretendem, em verdade, uma nova apreciação da matéria já analisada por este órgão julgador, finalidade para a qual não se presta o presente recurso horizontal. Sobre o tema:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. No caso dos autos, embora o embargante aponte a existência de omissão e contradição no julgado, o que ele pretende, apenas, é a rediscussão de matéria já julgada. 3. Não se constata qualquer omissão do julgado, que negou provimento ao agravo regimental, diante da não expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 18,19 gramas de cocaína – a não dedicação do embargado à atividade criminosa e sua primariedade, mantendo assim, a fração máxima de diminuição de pena. 4. Conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) (grifos acrescidos).
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A alegada nocividade do crack não tem o condão de impor a cautela máxima ao agente flagrado com apenas 4g (quatro gramas) desta substância. 3. Percebe-se que há uma insatisfação da parte quanto ao resultado do julgamento e a pretensão de modificá-lo por meio de instrumento processual nitidamente inábil à finalidade almejada, o que não pode ser admitido. 4. Embargos de declaração não acolhidos. (STJ, EDcl no AgRg no RHC 140.470/AL, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) (grifos acrescidos).
Inexiste, portanto, qualquer defeito no acórdão que julgou o Recurso interposto, uma vez que todas as teses ventiladas no Apelo e em suas contrarrazões foram examinadas, refugindo os presentes Aclaratórios ao espectro legal e taxativamente delimitado para sua oportunização.
Confira-se trechos do Parecer Ministerial (id. 83876540):
“[...] Da leitura da peça dos embargos, é possível depreender se tratar de mera tentativa de reapreciação do caso, sub judice, já julgado por aquela Primeira Câmara Criminal 2ª Turma, em sede de Recurso de Apelação, idoneamente, fundamentado.
Os pontos suscitados pelos recorrentes foram, exaustivamente, analisados pelo referido órgão julgador, de maneira que, insatisfeitos com o não acolhimento de seus fundamentos, pretendem vê-los acolhidos nestes embargos.
Cumpre destacar, a propósito, que os embargos não devem servir como sucedâneo recursal, capaz de reaver toda e qualquer discussão jurídica, tal qual panaceia para eventual inconformismo. Até porque não há que se falar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão hostilizado.[...]”
De tudo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e REJEITAR os presentes Embargos de Declaração.
Sala das Sessões, ____ de ______________de 2025.
Presidente
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora
Procurador(a) de Justiça