PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. MUNICÍPIO DE CANAVIEIRAS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. SERVIDORA TEMPORÁRIA. DIREITO AO COMPLEMENTO SALARIAL DOS MESES DE ABRIL, MAIO, JUNHO E NOVEMBRO DE 2011; SALÁRIO FÉRIAS ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL E 13.º SALÁRIO; BEM COMO O RECOLHIMENTO DO FGTS. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS REMUNERATÓRIAS NÃO COMPROVADO PELO ENTE PÚBLICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A irresignação recursal volta-se contra sentença que condenou a municipalidade ao pagamento dos salários dos meses de abril, maio, junho, novembro de 2011 e 13.º proporcional, e o valor referente ao 13.º salário e férias acrescidas de 1/3 de todo o período laborado

2. Desta forma, depreende-se que o art. 7.º, incs. VIII e XVII, e o art. 39, § 3.º, da Constituição Federal, estabelecem que as verbas correspondentes às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário são asseguradas ao trabalhador da iniciativa privada e ao servidor público, não havendo ressalva quanto ao detentor de cargo comissionado.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 765.320/MG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS." Caso em que a nulidade da contratação sem que esteja justificada a necessidade temporária de excepcional interesse público acarreta, para o contratado, o direito à paga do FGTS do respectivo período.

4. Desse modo, o ente público não trouxe à baila quaisquer documentações, fatos ou evidências que consubstanciassem o pagamento regular das verbas em questão a autora, bem como pudesse desconstituir o entendimento a que chegou o julgador de primeiro grau em sua sentença, de modo que não merece qualquer reparo sua decisão.

5. Portanto, ausente a prova do adimplemento das verbas reivindicadas, a dívida existe e deve ser solvida, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público em detrimento do servidor e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade que devem nortear a Administração Pública.

6. No que tange aos honorários sucumbenciais, diante da manutenção da sentença recorrida e em consonância com a regra do art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba sucumbencial em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Sentença mantida na sua integralidade.

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 8000840-65.2016.8.05.0043 tendo como apelante o Município de Canavieiras e como apelado Rogerio Roberto Almeida Cardoso.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e dar provimento parcial ao recurso, conforme voto da Relatora.

                                                    Sala de Sessões,  2 de  dezembro de 2024.

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICIPIO DE CANAVIEIRAS em face de sentença (ID 68180300), proferida pelo MM Juiz de Direito da 1.ª Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da comarca de Canavieiras, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais em ação ordinária de cobrança movida por Rogerio Roberto Almeida Cardoso nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o Município de Canavieiras ao pagamento do FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS referente ao período laborado apontado na petição inicial, tendo por base o valor do salário base vigente ao tempo em que tais verbas deveriam ter sido pagas; efetuar o pagamento dos valores relativos ao 13º salário, bem como das férias acrescidas de 1/3 constitucional dos períodos apontados na inicial e comprovados pela documentação acostada; remuneração referente aos salários dos meses de abril, maio, junho e novembro de 2011, acrescidos dos seguintes encargos contados a partir da citação válida: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E; (d) a partir de 09/12/2021, a taxa Selic.”

Em suas razões (ID 67035094), o Ente público arguiu que com relação aos valores em comento: “No entanto, o valor já fora quitado, na oportunidade, não havendo margem a qualquer irregularidade financeira do ente público com a recorrida. Cabe enfatizar, ainda, que é cediço por todos que com mudança de gestão, de mandato, algumas documentações passam a ser não localizadas, o que ocorre com a atual.

Obviamente, considerando que os valores pleiteados na ação já foram objeto de pagamento, resta incontroversa a ausência de interesse processual da recorrida, devendo haver a reforma da sentença de origem para extinguir com resolução do mérito, acolhendo a quitação do pedido”.

Requereu o provimento total do recurso para que se reverta integralmente a sentença, julgando improcedentes os pedidos.

Intimada, conforme estabelecem os princípios do contraditório e ampla defesa, a parte apelada apresentou contrarrazões, refutando as alegações recursas e pugnando pelo não provimento do recurso interposto (ID 68180306).

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 14 de novembro de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13E

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de Admissibilidade:

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da causa.

2. Do mérito:

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Canavieiras em face de sentença (ID 68180300), proferida pelo MM Juiz de Direito da 1.ª Vara de Relações de Consumo Cíveis e Comerciais da comarca de Canavieiras, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais em Ação Ordinária de Cobrança movida em desfavor do Município de Canavieiras.

O cerne da controvérsia gira em torno do direito de servidor contratado de maneira temporária receber os salários dos meses de abril, maio, junho, novembro de 2011 e 13.º proporcional, e o valor referente ao 13.º salário e férias acrescidas de 1/3 de todo o período laborado.

A Constituição Federal em seu art. 7.º, incs. VIII, XVII, elencou o direito as férias anuais remuneradas, e o décimo terceiro salário, entre os direitos dos trabalhadores, dentro do capítulo dos direitos sociais, da seguinte forma:

Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

O direito as férias anuais remuneradas e o décimo terceiro salário, previstos no art. 7.º, incs. VIII e XVII da Constituição Federal se estende ao servidor público, consoante previsto no art. 39, § 3.º da mesma Carta Magna.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)  

§ 3.º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7.º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Desta forma, depreende-se que o art. 7.º, incs. VIII e XVII, e o art. 39, § 3.º, da Constituição Federal, estabelecem que as verbas correspondentes às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário são asseguradas ao trabalhador da iniciativa privada e ao servidor público, não havendo ressalva quanto ao detentor de cargo comissionado.

Nesse trilhar, não merece prosperar a alegação, no sentido de que o cargo, em razão da precariedade do vínculo e ser de livre nomeação e exoneração, não teria direito às referidas férias e 13.º salário.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014.

1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno).

2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 892004 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015).

(STF - AgR ARE: 892004 RR - RORAIMA 0005608-45.2014.8.23.0010, Relatora: Min. ROSA WEBER, Julgamento: 04/08/2015, Primeira Turma, Publicação: DJe-167 26-08-2015).

Nesta mesma linha de entendimento, tem se manifestado o nosso Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MIRANTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS TRABALHADORES NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º CUMULADO COM O § 3º DO ART. 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO COMISSIONADO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FGTS INDEVIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Demonstrado que a Apelada ocupava cargo comissionado, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, motivo pelo qual nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da Constituição Federal, é devido o pagamento das verbas referentes as férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. No que tange ao FGTS, indevido o pagamento da verba reclamada, visto que por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, o servidor não possui qualquer direito à garantia do desfazimento do vínculo.

(TJ-BA - APL: 80009643120178050199 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE POÇÕES, Relatora: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Publicação: 16/02/2022).

Desse modo, o ente público não trouxe à baila quaisquer documentações, fatos ou evidências que consubstanciassem o pagamento regular das verbas em questão a funcionária pública, bem como pudesse desconstituir o entendimento a que chegou o julgador de primeiro grau em sua sentença, de modo que não merece qualquer reparo sua decisão.

No que concerne ao ônus da prova, cumpre destacar o art. 373 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Compulsando-se os fólios, observa-se que, no caso em tela, não é razoável imputar ao servidor público, com fundamento no “ônus probandi”, a obrigação de produzir prova de que não laborou ou recebeu oportunamente, a remuneração requerida nestes autos.

Conforme estabelece a legislação processual civil, incumbe ao requerido, ora apelado, fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, consoante o supramencionado art. 373, inc. II, CPC, tais como, no caso em tela, a comprovação do pagamento do débito ou a comprovação da ilegitimidade dos valores requeridos.

Contudo, inexiste prova nos autos do pagamento das verbas pleiteadas, não tendo o apelado se desincumbido do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da parte apelante. Ao, revés, sequer apareceu nos autos do processo para apresentar algum tipo de argumentação a seu favor, sendo decretada a sua revelia no comando sentencial. Demonstrando interesse somente agora em sede recursal de apresentar elementos e fatos que pudessem descontruir a realidade outrora mencionada.

Em casos similares o nosso Tribunal de Justiça decidiu da seguinte forma:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE IPIAÚ. SERVIDORA PÚBLICA. VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO COMPROVADO. FÉRIAS (2018 E 2019). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUITAÇÃO. ÔNUS DO MUNICÍPIO DE COMPROVAR OS FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS E EXTINTIVOS DO DIREITO DA AUTORA. ART. 373 DO CPC. DEVER DO PODER PÚBLICO DE CONSERVAR EM SEUS ARQUIVOS A DOCUMENTAÇÃO RELATIVA AOS SEUS SERVIDORES. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM FASE RECURSAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(TJ-BA - APL: 80014292620208050105 1ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COMERCIAIS E ACID. TRAB. DE IPIAÚ, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Publicação: 17/08/2022).

Por fim, os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, sendo exigida comprovação da sua inadequação legal para que deixe de produzir os seus efeitos.

A Administração Pública, por força do princípio da autotutela, detém a prerrogativa de anular seus próprios atos, quando eivados de nulidade, ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, enquanto não houver a eventual anulação ou revogação de tais atos, estes são presumidamente válidos e devem surtir seus regulares efeitos.

O município não pode contratar servidores públicos para exercer cargos comissionados fora das hipóteses autorizadas pelo art. 37, incs. II e V da CF, com a finalidade de se eximir de pagar os direitos sociais trabalhistas devidos a estes servidores, esse comportamento é vedado pela incidência do “venire contra factum proprium”.

Esta conduta vedada fere os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, dignidade da pessoa humana e boa fé objetiva.

Nesse sentido, a jurisprudência desta colenda corte:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. REGIME DE TEMPO INTEGRAL COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 18, § 13 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.375/2010. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU A ALTERAÇÃO DO REGIME DE TRABALHO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Insurgem-se as Apelantes contra a sentença que julgou improcedente a Ação de Cobrança movida contra o Município de Lauro de Freitas, objetivando a implementação, nos seus vencimentos, da gratificação prevista no art. 18, § 13 da Lei Municipal nº 1.375/2010, em virtude da alteração do seu regime de trabalho para Regime de Tempo Integral com Dedicação Exclusiva.

II. A análise dos autos revela que, em 30/12/2016, foram publicados os decretos de enquadramento das Apelantes no Regime de Tempo Integral com Dedicação Exclusiva, sendo que tais atos administrativos jamais foram anulados ou revogados pela Administração Pública.

III. Sendo assim, não é dado à municipalidade questionar a regularidade dos processos administrativos no bojo dos quais foi deferido o enquadramento, a fim de se furtar do pagamento da gratificação correspondente, sob pena de configurar evidente violação ao princípio do venire contra factum proprium, notadamente porque sequer houve pedido reconvencional de invalidação dos atos administrativos.

IV. Embora a Administração Pública, por força do princípio da autotutela, detenha a prerrogativa de anular seus próprios atos, quando eivados de nulidade, ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, enquanto não houver a eventual anulação ou revogação de tais atos, estes são presumidamente válidos e devem surtir seus regulares efeitos.

V. Isto posto, dá-se provimento ao Recurso de Apelação, para reconhecer o direito das Apelantes à implementação da gratificação prevista no art. 18, § 13 da Lei Municipal nº 1.375/2010, bem como aos valores retroativos devidos, a partir da data da mudança de regime de trabalho deferida administrativamente.

VI. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05028812020178050150, Relatora: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, 2.ª VICE-PRESIDÊNCIA,  Publicação: 28/07/2021).

Ante tudo o quanto exposto, a insurgência da autora mereceu acolhimento, face a ausência de efetiva comprovação do pagamento dos salários dos meses de abril, maio, junho e novembro de 2011 e 13.º proporcional, tampouco o valor referente ao 13.º salário e férias acrescidas de 1/3 de todo o período laborado.

2.1 Da condenação ao pagamento de FGTS:

No julgamento do RE 596.478/RR, o STF decidiu que considerado nulo o contrato de trabalho firmado com o ente público, seja por não se enquadrar na necessidade de urgência prevista no inc. IX, art. 37 da CF/88 ou pela ausência de concurso público cuja previsão consta no § 2.º, art. 37 da CF/88, cabe apenas o pagamento do salário devido e o recolhimento do FGTS, declarando a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, in verbis:

Art.19-A.É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte tese: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

(…)

9. Agravo Interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1878315/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020).

No caso em testilha, em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, portanto perfeitamente cabível o pagamento do FGTS.

Portanto, ausente a prova do adimplemento das verbas reivindicadas, a dívida existe e deve ser solvida, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público em detrimento do servidor e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade que devem nortear a Administração Pública.

Isto posto, mantém-se a sentença incólume, reconhecendo-se a condenação em 1.º grau. Assim, não merece prosperar o pleito recursal.

3. Conclusão:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo. Mantendo-se, in totum, o decisum vergastado, majorando-se a verba sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, em observância ao § 11 do art. 85 do CPC.

Salvador/BA, 2 de  dezembro de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13E