PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Ementa: Direito Administrativo e Constitucional. Mandado de segurança. Acumulação de cargos públicos. Professor e agente penitenciário. Reconhecimento da natureza técnica do cargo de agente penitenciário. Compatibilidade de horários. Exercício dos cargos por mais de 25 anos. Decadência administrativa. Segurança concedida. Agravo interno prejudicado.

I. Caso em exame

1.              Mandado de segurança impetrado por servidor público estadual em face da instauração de processo administrativo destinado a apurar suposto acúmulo ilegal de cargos de professor e agente penitenciário, ambos vinculados ao Estado da Bahia, com exigência de exoneração de uma das funções. O impetrante busca o reconhecimento da legalidade da acumulação dos cargos públicos sob o argumento de preenchimento dos requisitos constitucionais de compatibilidade de horários e natureza técnica do cargo de agente penitenciário.

II. Questão em discussão

2. Discute-se se o cargo de agente penitenciário possui natureza técnica para fins de acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal.

III. Razões de decidir

3.              A Constituição Federal, art. 37, XVI, estabelece hipóteses excepcionais de acumulação de cargos públicos, incluindo a de um cargo de professor com outro técnico ou científico, desde que haja compatibilidade de horários.

4.              A carreira de agente penitenciário exige, além do nível médio de escolaridade, aprovação em curso de formação específico, evidenciando a natureza técnica do cargo. Precedente.

5.              A compatibilidade de horários entre as funções foi devidamente comprovada por documentos emitidos pelas Secretarias de Educação e de Administração Penitenciária do Estado da Bahia.

6.              Ainda que superado o enquadramento na hipótese excepcional prevista na Constituição Federal, cabe reconhecer que o exercício cumulativo dos cargos, por mais de 25 anos, com boa-fé do servidor, caracteriza inércia administrativa, configurando hipótese excepcional de decadência administrativa nos termos da jurisprudência consolidada do STF (RE 1380919 e RE 1487449).

7.              A aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança justifica o reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante à manutenção da acumulação dos cargos.

IV. Dispositivo e tese

8.              Recurso de agravo interno julgado prejudicado. Mandado de segurança concedido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002755-06.2024.8.05.0000, em que figuram como impetrante ADEMIVAR VIANA LEMOS e como impetrados SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os Desembargadores  integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 26 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Vistos, etc.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ADEMIVAR VIANA LEMOS em face do ato atribuído à SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA.

De início, requer o benefício da gratuidade de justiça.

Sustenta que é servidor público, ocupando os cargos de agente penitenciário e de professor, ambas as funções vinculadas ao Estado da Bahia, e que contra ele foi instaurado o processo administrativo SEI 011.9462.2023.0001209-11 para verificação de suposto acúmulo ilegal de cargos

Afirma que, mesmo diante de todas as provas produzidas no mencionado processo administrativo, o Impetrante foi notificado para regularizar sua situação funcional, devendo pedir exoneração de uma das funções, para atingir o quanto determinado pelo art. 177, §2°da Lei 6.677/1994, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia.

Alega que a instauração do processo administrativo foi motivado a partir do parecer n° PA-NPE 332.2023 da Procuradoria Geral do Estado, que concluiu que o cargo de Agente Penitenciário, não tem natureza técnica e portanto, não atende ao conceito de cargo técnico previsto no art. 178, II, b, da Lei 6.677/1994.

Aduz que o fato do cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que terminaria criando uma interpretação que não deve ser tolerada.

Defendendo o preenchimento dos requisitos autorizadores, requer o deferimento da tutela de urgência, para determinar “a suspensão do PAD em trâmite, sendo posteriormente confirmada a legalidade da cumulação dos dois cargos públicos do Impetrante, em razão do seu fiel e irrepreensivel serviço prestado junto ao Estado da Bahia, estando sua situação funcional completamente regular junto ao ente público.”

Pugna, ao fim, pela concessão da segurança, “reconhecendo o erro na instauração do PAD, anulando todo e quaisquer atos administrativos que eventualmente tenham trazido prejuízo ao Impetrante e declarando a inexistência de incompatibilidade funcional entre as cargas horárias de 40h/semanais junto à Secretaria de Administração Penitenciária e Ressocialização e de 20h/semanais junto à Secretaria de Educação, amoldando-se perfeitamente ao preconizado no art. 37, VI, “a”, da CF e demais legislações aplicáveis à matéria.”

No ID. 56523982, decisão pelo deferimento do benefício da gratuidade de justiça e do pedido liminar, o que ensejou a interposição do recurso de agravo interno nº 8002755-06.2024.8.05.0000.1.AgRCiv.

No ID. 58894521, manifestação do Estado da Bahia, solicitando intervenção no feito.

Aduz que, nos termos da Lei Estadual, especificamente diante do quanto disposto no inciso II, alínea “a”, somente se considera cargo ou emprego técnico ou científico aquele para “para cujo exercício seja exigida habilitação específica de nível superior ou profissionalizante de nível médio”, o que não é o caso dos autos, nem do cargo do Impetrante no Estado da Bahia.

Salienta que o agente penitenciário não pode ser considerado como serviço técnico que é aquele assim qualificável segundo o conhecimento técnico-científico, ou seja, definido pelas ciências somente quando importar a aplicação do conhecimento teórico e da habilidade pessoal para promover uma alteração no universo físico ou social.

Informações no ID. 59560630.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no ID. 73889283, pela concessão da segurança.

Assim, examinados os autos, lancei o relatório, encaminhando-os à Seção Cível de Direito Público nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil, com a determinação de julgamento conjunto dos autos nº 8002755-06.2024.8.05.0000 e 8002755-06.2024.8.05.0000.1.AgRCiv.

É o relatório.

Salvador, 16 de dezembro de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

De início, considerando o julgamento do mandado de segurança em tela, resta prejudicado o recurso de agravo interno (expediente n. 8041026-55.2022.8.05.0000.1.AgIntCiv) interposto contra decisão que deferiu o  pedido liminar.

Outrossim, no caso em exame, verifica-se que o impetrante se insurge contra a instauração de processo administrativo para verificação do suposto acúmulo ilegal de cargos públicos.

Aduz, em apertada síntese, que ocupa os cargos de agente penitenciário e de professor durante anos, com boa-fé, cumprindo suas funções com dedicação e que, apesar ter apresentado toda a documentação probatória da compatibilidade de horários e funcional, a autoridade efetivou a instauração do processo administrativo disciplinar, culminando na notificação para regularizar sua situação funcional, devendo pedir exoneração de uma das funções.

Defende, assim, o direito ao reconhecimento da possibilidade do exercício, de forma cumulada, dos cargos públicos, diante do enquadramento na hipótese excepcional prevista na Constituição Federal. 

Acerca do tema, impende destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XVI, estabelece, em regra, a vedação a acumulação remunerada de cargos públicos, prevendo, entretanto, exceções, in verbis:

“ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  

(...)  

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: 

a) a de dois cargos de professor; 

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; 

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”

Da leitura do citado dispositivo, resta claro que, malgrado seja estabelecida, em regra, a vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, a Constituição Federal estabeleceu hipóteses excepcionais de acumulação de cargos, desde que existente a compatibilidade de horários.

Assim, dentre as situações excepcionais, verifica-se a previsão da possibilidade de acumulação de um cargo professor com outro técnico ou científico, conforme o teor do supramencionado artigo 37, XVI, “b”, da Constituição Federal.

In casu, a vexata quaestio orbita acerca do direito à acumulação dos cargos de agente penitenciário e professor, situação que se enquadra no teor da hipótese excepcional mencionada, senão vejamos.

No tocante ao cargo de agente penitenciário, verifica-se que a carreira de Agente Penitenciário encontra disciplina na lei estadual nº 7.209/97, a qual estabelece que o ingresso no cargo público pressupõe, para além da escolaridade necessária, a participação e aproveitamento satisfatório no curso de formação, in verbis:

“Art. 6º - O ingresso no cargo de provimento permanente de Agente Penitenciário dar-se-á sempre na classe I, mediante concurso público de provas, realizado em duas etapas, consistindo a primeira em exame de conhecimentos gerais e específicos e a segunda no aproveitamento satisfatório em curso de formação, ministrado pelo órgão competente do Poder Executivo.

Art. 7º - São requisitos especiais para ingresso no cargo de provimento permanente de Agente Penitenciário, além dos previstos no art. 8º, da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994:

I - conclusão do ensino médio, exigida inclusive para matrícula no Curso de Formação de Agentes Penitenciários, na forma prevista em edital;

II - inexistência de registros de antecedentes policiais ou criminais;

III - procedimento irrepreensível e idoneidade moral;

IV - aptidão física e mental para o cargo, comprovada mediante exames médicos, testes físicos e exames psicológicos, na forma prevista em edital.

V - possuir Carteira Nacional de Habilitação válida, categoria B.

Art. 7º-A - O ingresso na carreira de Agente Penitenciário é assegurado aos selecionados em concurso público de provas, depois de aprovados no Curso de Formação de Agentes Penitenciários, observadas as condições prescritas nesta Lei, nos Regulamentos e nos respectivos editais de concurso.”

Destarte, considerando a exigência de participação e aprovação no curso de formação, cumpre reconhecer a natureza de cargo técnico para o cargo de agente penitenciário.

Nesse sentido, a jurisprudência dessa Egrégia Corte:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFESSOR E AGENTE PENITENCIÁRIO. INCOMPATIBILIDADE NÃO CARACTERIZADA. NATUREZA TÉCNICA DA FUNÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. PRECEDENTES DO STF. CUMPRIMENTO DE DUAS JORNADAS DE 40 HORAS SEMANAIS, SENDO UMA DELAS EM HORÁRIO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DEMONSTRADA DOCUMENTALMENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O art. 177, b, da Lei 6.677/1994, permite a acumulação de um cargo de professor e outro técnico, desde que haja compatibilidade de horários.

2. Na ausência de uma definição legal sobre a natureza do cargo de agente penitenciário, a doutrina e a jurisprudência vem entendendo que para ser considerado técnico, um cargo deve exigir conhecimentos específicos daquele que o exerce, possuindo a referida função esta característica.

3. Ao agente penitenciário é exigida, além do nível de escolaridade, a participação e aprovação em curso de formação, o que denota tratar-se de cargo com peculiaridades que tornam necessário um especial preparo do candidato.

4. Com relação à compatibilidade de horários, deve o administrador público estar atento a cada caso concreto, examinado as particularidades apresentadas pelos servidores e não definir de forma genérica se é ou não possível o cumprimento da jornada acumulada.

5. Considerando o fato de que a própria Administração forneceu à Impetrante elementos que comprovam a possibilidade de cumprimento da jornada laboral, o mesmo ocorrendo com relação à Secretaria Municipal de Educação, é notória a plena viabilidade de acumulação dos cargos.

6. Segurança concedida, para o fim de determinar a reintegração da servidora ao cargo de Agente Penitenciário e também para declarar o direito ao recebimento de todas as remunerações vencidas e vincendas durante o período de permanência afastada do cargo. (TJBA,Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0024444-29.2016.8.05.0000, Relator (a): Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 18/09/2017 )

Os elementos dos autos (ID.56459832) demonstram que o impetrante exerce os dois cargos, de forma contínua e regular, sem qualquer anotação de irregularidade no histórico funcional, desde 1994 e 1999, respectivamente.

Constam ainda, no ID.56459834, documentos expedidos por representantes da Secretaria de Administração Penitenciária e Ressocialização e da Secretaria de Educação, informando o exercício pelo impetrante das atividades inerentes aos respectivos cargos, de forma assídua e regular, a demonstrar, portanto, a compatibilidade de carga horária.

Com efeito, considerando que o impetrante ocupa o cargo de professor e agente penitenciário há anos e com indicativo da compatibilidade de horários entre as funções exercidas, detecta-se o enquadramento na hipótese excepcional prevista no artigo 37, XVI, "b", da Constituição Federal, a ensejar o reconhecimento do direito líquido e certo pretendido.

Demais, ao se considerar os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas, impende destacar que o exercício da autotutela pela Administração encontra limites, especialmente quando o ato reverbera em efeitos positivos aos administrados.

Assim, constatada a inércia da Administração em adotar as medidas necessárias para verificação da regularidade e a presença da boa-fé do administrado, exsurge a possibilidade de configuração da decadência administrativa.

A referida hipótese encontra alicerce no cenário normativo, merecendo destaque, por analogia, o teor da lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, in verbis:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à     validade do ato.”

Com alicerce nas citadas premissas, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a configuração da decadência administrativa em situações excepcionalíssimas, quando verificada a nítida inércia da Administração e a boa-fé do servidor, inclusive em casos atrelados às situações de cumulação de cargos públicos.

Nessa toada, os recentes  julgados da Suprema Corte:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. DECADÊNCIA. SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. RECONHECIMENTO DA BOA-FÉ DO ADMINISTRADO E DA INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM ANULAR ATOS FAVORÁVEIS AO DESTINATÁRIO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

1. No caso concreto, o Tribunal de origem concedeu a segurança pleiteada para impedir a demissão da impetrante, que acumula, há cerca de trinta anos, o cargo de Agente Administrativo no Comando Geral da Polícia Militar com o de Agente Administrativo na Secretaria Estadual de Saúde, ao fundamento de ter ocorrido a decadência administrativa para anular os atos praticados de boa-fé, além de haver compatibilidade de horário no exercício das duas funções.

2. Esta SUPREMA CORTE admite, em situações excepcionalíssimas, a decadência administrativa na hipótese de acumulação indevida de cargos, quando verificadas a boa-fé do administrado e a inércia da Administração em anular atos favoráveis aos destinatários, por respeito aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (STF - RE: 1380919 AC, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/09/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 15-09-2022 PUBLIC 16-09-2022)

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS HÁ MAIS DE 25 ANOS. SUBOFICIAL DA MARINHA E PROFESSOR DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. RECONHECIMENTO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Tal como já consignado na decisão agravada, o entendimento adotado no acórdão recorrido está alinhado à orientação desta Suprema Corte que, em situações excepcionalíssimas, admite, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, a decadência administrativa na hipótese de acumulação indevida de cargos públicos, quando verificadas a boa-fé do administrado e a inércia da Administração durante longo período de tempo. Precedentes.

2. A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o exame da moldura fática delineada, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

3. Agravo interno conhecido e não provido.” (STF - RE: 1487449 DF, Relator: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 07/08/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2024 PUBLIC 15-08-2024) 

Com efeito, ainda que superadas o enquadramento na hipótese excepcional da Constituição Federal,  ao se verificar que o impetrante ocupa o cargo de agente penitenciário, desde 1994, e o cargo de professor,  desde 19/08/1999, constata-se que o impetrante exerceu, de forma cumulada, por mais de 25 (vinte e cinco) anos, os cargos públicos mencionados, configurando a inconteste inércia administrativa no caso concreto, a ensejar a aplicação  excepcional dos precedentes acima mencionadas, notadamente diante da demonstração de boa-fé do servidor.

Pelo exposto, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, para reconhecer o direito do impetrante a continuar a exercer, de forma cumulada, os cargos públicos de agente penitenciário e de professor.

É o voto.

Sala de Sessões,   de               de 2025

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA