Ao exame dos autos digitais, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu recebimento formal.
A tese primordialmente agitada no apelo é a de insuficiência de provas, ao argumento de que não se teria colhido elementos bastantes para se reconhecer a prática da traficância e que as armas apreendidas se revelariam imprestáveis para a realização de disparos.
Cuidando-se de imputação acerca de condutas distintas, ainda que sob semelhante contexto, para as quais previstas ações nucleares próprias, cumpre as analisar de modo segmentado, ao que a seguir se procede.
I – Do Crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido.
Acerca do delito sob enfoque, a Defesa requereu a absolvição do Apelante buscando exclusivamente o afastamento da materialidade delitiva, ao argumento de que o Laudo Pericial de Arma de Fogo teria atestado a inaptidão de duas das três armas apreendidas.
No caso, em que pese a insurgência recursal, o detalhado Laudo de Exame Pericial Nº 2025/27/PC-000016-01 (IDs 90983333 e 90983335) é explícito ao distinguir as três peças analisadas, identificando que, realmente, duas espingardas de fabricação artesanal de antecarga foram consideradas INAPTAS para a realização de disparos, mas que a terceira delas, identificada como “Peça III” e descrita como Arma de fogo do tipo Carabina de Pressão modificada artesanalmente sem marca de fabricação aparente calibre 5,5mm (equivalente .22), estava APTA e EFICAZ para a realização de disparos, após teste de funcionamento com o cartucho. 22LR.
Registre-se a conclusão do Laudo:
“Estado de Funcionamento: a arma, quando examinada, apresentava o mecanismo de engatilhamento e pressão, atuantes e ajustados, achando-se APTA para a realização de disparos. Foi realizado o teste de funcionamento com o cartucho. 22LR que consta neste Laudo e foi constatado arma EFICAZ para disparos como arma de fogo.”
Logo, não há como se afastar a materialidade delitiva em face de alegada inaptidão das armas apreendidas, eis que uma delas apresentava característica oposta.
Com efeito, o crime de porte ilegal de arma de fogo é classificado como de mera conduta e perigo abstrato, bastando para sua configuração a realização de qualquer das condutas previstas no tipo penal, sem a necessidade da comprovação de resultado naturalístico ou de risco concreto à incolumidade pública. A Lei submete à tipificação penal a tão só posse ou porte de arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, independentemente de outras características
No caso concreto, a modificação artesanal de uma arma de pressão para que ela se torne efetivamente uma arma de fogo capaz de realizar disparos, conforme confirmado pelo laudo em relação à carabina adaptada ao calibre .22, configura plenamente hipótese de subsunção da conduta de a portar à tipicidade prevista no artigo 14 da Lei n 10.826/03 - Estatuto do Desarmamento.
Não fosse o bastante, foram igualmente encontradas junto ao Apelante munições nos calibres .22 e .38, o que já seria suficiente para a incidência da norma penal incriminadora.
Veja-se:
“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.
Desse modo, sendo robusta a prova técnica quanto à eficácia funcional da arma e tendo a conduta também compreendido o porte de munição, não há que se falar em ausência de materialidade.
Ainda quanto ao delito sob enfoque, o apelo não controverte a autoria do fato, passando a apontar se cuidar de hipótese em que aplicada pena “desproporcional”.
No entanto, a análise do decisum evidencia que a pena privativa de liberdade aplicada ao réu se estabeleceu em 02 (dois) anos de reclusão, sendo calculada pelo mínimo em todas as fases dosimétricas, o que afasta a possibilidade de ajustes.
Há de também se consignar, no caso, que, para além de inexistir arguição defensiva nesse sentido, a hipótese em análise não se amolda à possibilidade de absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de tráfico de drogas, pelo qual também condenado o réu, para utilização da conduta como causa de aumento de pena naquele (Lei nº 11.343/06, art. 40, IV).
Nesse aspecto, de logo é imperativo repisar que o réu foi flagrado não só portanto arma de fogo no calibre .22, como também munição no calibre .38, sem que estivesse portando arma nesse calibre, o que prontamente afasta, em relação à munição, a possibilidade de que fosse empregada para assegurar a efetividade do crime de tráfico de drogas, externando o cunho autônomo da conduta.
Não fosse o suficiente, em relação à arma, conforme atestado em perícia específica, trata-se de uma carabina de pressão no calibre 5,5mm (popularmente conhecida como “espingarda de chumbinho”), modificada para a realização de disparos de cartuchos carregados a bala no calibre .22, ou seja, de diminuta potencialidade lesiva e que, no aludido equipamento, possui mecanismo de disparo monotiro, demandando recarga lenta a cada acionamento, com a “quebra” do cano basculante para a retirada do estojo deflagrado (cápsula) e reinserção de novo cartucho, elementos que a tornam de todo incompatível com a finalidade de emprego associado à traficância – repise-se, em nenhum momento alegado pela Defesa.
Em verdade, por suas específicas características técnicas, o equipamento se apresenta como de típico emprego para a caça de pequenos animais, atividade corriqueira em comunidades ribeirinhas, como a que foi palco do crime, o que, embora não afaste a ilicitude plena na conduta, a distancia da associação a atividades delitivas mais graves.
Consequentemente, acerca do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, nada há a se alterar no julgado.
II – Do Crime de Tráfico de Drogas.
Já quanto ao crime de tráfico de drogas, a impugnação formalizada no recurso se centra na totalidade da configuração delitiva, sob a alegação de não haver prova suficiente “de que o réu é traficante ou vive da comercialização de drogas”, sobretudo porque “a apreensão das drogas, por si só, não é apta a formar um juízo preventivo de tráfico de drogas”.
No caso sob análise, a imputação direcionada ao réu resultou de sua prisão em flagrante quando tinha consigo, numa embarcação, entorpecentes popularmente conhecidos como maconha e cocaína, compondo 1.537g (mil quinhentos e trinta e sete gramas) da primeira e 177,6g (cento e setenta e sete gramas e seis decigramas) da segunda.
A natureza e a quantidade dos materiais apreendidos restaram patenteadas com Auto de Exibição e Apreensão (ID 91986202, fl. 36) e o Laudo de Exame Pericial nº 2025 27 PC 000019-01 (ID 91986202, p. 55), constatando-se cuidar-se dos entorpecentes anteriormente citados, relacionados nas Listas F-1 e F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor, como de uso proscrito no Brasil.
Logo, não subsistem dúvidas acerca da materialidade dos fatos.
Já no atinente à autoria da conduta, especialmente sob a ótica analítica de validade de sua apuração, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial, a partir de seus registros no inquérito, e aqueles produzidos na instrução judicial buscaram exprimir a realidade de sua caracterização, nos termos adiante consignados.
Nessa senda, os iniciais elementos advindos da fase investigativa foram sintetizados no Relatório Final do Inquérito (ID 91986202, fls. 61/62), em total consonância com os termos da denúncia, notadamente ante os termos dos depoimentos dos policiais Manoel Pereira de Souza Junior (condutor do flagranteado), Alessandro Santos do Carmo e Wydner Pereira da Silva, uníssonos ao consignar que, após informações sobre movimentação atípica na chamada Ilha do Camaleão, ali encontraram indivíduos que resistiram à abordagem, sendo o réu localizado com as armas e os entorpecentes.
Na fase policial, o réu optou por se manter em silêncio (ID 91986202, fl. 37).
Já na fase judicial, o contexto circunstancial dos atos ilícitos restou delineado a partir dos depoimentos e interrogatório colhidos em instrução, disponíveis na plataforma PJE Mídias.
O conteúdo da prova oral foi sintetizado na sentença, em conteúdo não contraditado no recurso, dele podendo-se extrair que, de início, a testemunha Alessandro Santos do Carmo, policial militar, assim pontuou:
“(…) Que recebeu informações de um Ribeirinho sobre um movimento atípico de tráfico dentro de uma ilha; (...) Chegou lá, a gente se deparou com alguns indivíduos que alguns pegaram um barco, outros começaram a correr para dentro da ilha, no interior da ilha, atirando na gente. E esse daí estava com a droga no barco, com ele. As drogas estavam dentro do barco e dentro de uma residência lá perto também, que era dele. Que além disto tinha uma Sacola com material. Se não me engano tinha maconha e cocaína e Tinha uma arma adaptada, ela era uma de pressão que eles adaptaram para a 22; (...) achou a maconha, ainda sem prensar (...); Cocaína e papelote. Se não me engano tinha maconha avulsa, não prensada, mas eu acho que era para uso; que esse sabe quem é, ele foi o que a gente prendeu, ele foi o que estava no barco; que as informações mencionava o ‘Velho Léli’, que é sogro ou pai do réu, não sabendo ao certo; que os ribeirinhos não querem se comprometer; que as informações foram passadas pouco antes da operação; que estavam em embarcação, da Polícia Militar; que havia mais pessoas, mas correram; que o ‘Velho Léli’ não foi localizado; que uma parte das pessoas correu para a ilha e outra para a água; que o réu também tentou correr, colocando o material no barco e tentando ir para a água; que o material estava dentro de uma embarcação; que também foram a uma residência, de onde o réu pegava material para colocar no barco; que quem viu essa movimentação foi um colega, que ele próprio só viu o réu já dentro do barco; que o uso do drone foi posterior, quando perceberam se tratar de maconha recém-colhida, mas não localizaram; que a esposa do ‘Velho Léli’ estava no local e disse que ele correu; que a esposa do réu também estava” (...).” Degravação aproximada contida na sentença, convalidada e complementada a partir do registro em vídeo.
A também testemunha de acusação Wydner Pereira da Silva teve o seu depoimento assim firmado:
“(…) Me recordo da situação que a gente estava chegando na ilha e os ribeirinhos ali, os pescadores denunciaram que ali é frequente a situação do tráfico de drogas e que tinham alguns indivíduos lá que estavam efetuando a prática e a gente deslocou uma embarcação do Estado; E aí, assim que a gente chegou na ilha, a gente começou a ouvir estampidos de disparos. A gente fez o revide e chegou a visualizar alguns indivíduos, só que só conseguiu capturar o elemento que está em questão, que ele estava transitando com a droga de um imóvel, de uma residência, o barco. Foi perguntado pelo Promotor de Justiça se a testemunha reconheceria o suposto autor do crime, o que foi prontamente respondido: ‘Sim, eu consigo recordar, consigo recordar’. Ele é o que está aqui na tela. É o que é identificado como galeguinho’. “No momento da situação foi encontrado drogas, a gente conseguiu localizar drogas e próximo ao local um rifle, se não me engano tinha uma outra arma também, se eu não me recordo, tinha uma outra arma, uma espingarda, ‘bocheira’, se eu não me engano. Já com as embalagens utilizadas para o tráfico; (...) que pelo que recorda, as drogas eram cocaína e maconha; que a maconha parecia ser uma maconha recém-colhida; que chegaram a solicitar o apoio de um drone para visualizar se tinha alguma plantação de maconha no local, mas se recorda dessas duas drogas aí; (...) ele estava transitando com essas drogas para o barco (…)”.
Ao ser inquirido pela Defesa, o policial afirmou que os indivíduos que evadiram eram de quatro a cinco pessoas, das quais um indivíduo seria, inclusive, o pai do elemento em questão, conhecido na cidade. Acrescentou que não houve busca domiciliar, limitando a atuação ao local da prisão e na tentativa de capturar os evadidos. Por fim, o depoente negou ter conhecimento ou ter efetuado prisões anteriores do acusado.
Já a testemunha de defesa, Wilma Ramos de Souza, esposa do réu, controverteu a versão acusatória, afirmando resumidamente que estava à beira do rio com ele, a sogra, as duas filhas pequenas e a cunhada de 8 anos quando a polícia chegou atirando, momento em que José estava na embarcação e os disparos começaram. Disse que correu para a casa e ele pulou na água. Ela afirma que os policiais entraram na residência sem autorização, agrediram José, colocaram sua cabeça dentro da água para afogá-lo, o ameaçaram em relação à droga e ainda disseram que poderiam levar as crianças para um abrigo e a família “para a cadeia”.
Ainda segundo Wilma, José nunca havia sido preso, é pescador, mantém financeiramente a casa e a família vive em situação de dificuldade, morando em Vila Nova e tendo boa convivência com os vizinhos. Acrescentou que a propriedade rural onde estavam pertence aos pais de José, que costumam ir para lá passar alguns dias, e afirmou que não viu droga com ele, que ele não é usuário nem plantador, e não soube informar onde a droga apreendida foi encontrada nem tinha conhecimento de que o marido possuísse arma.
Adicionalmente, afirmou que policiais mexeram em seus celulares, não encontraram nada e, mesmo assim, teriam instalado um aplicativo que dava acesso às fotos e vídeos, inclusive imagens íntimas das filhas, o que, para ela, violou a privacidade da família.
Ainda pela Defesa, foi arrolada a testemunha Evanilson Pereira da Costa, tendo afirmado que:
“(...) conhece o réu, que ele tem esposa e duas filhas e mora em Barra mesmo; que ele é pescador; que ele tem uma ilha na região; que não tem conhecimento do envolvimento do réu com o tráfico; que não sabe de apelido do réu; que no dia dos fatos não estava presente, só tendo ficado sabendo; que o réu é uma pessoa tranquila e nem é muito de falar; que não estava presente no momento dos fatos; que ficou sabendo que o réu não estava portando nada; (...)”. Degravação aproximada a partir do registro na plataforma PJe Mídias.
Por fim, em seu interrogatório, o acusado negou a imputação:
“(…) que não tem nada a dizer sobre a imputação; que com ele não pegaram nada; que tinha acabado de chegar da pesca e foi preso; que mora no bairro Vila Nova; que é pescador; que ratifica que com ele não pegaram nada; que com ele só tinha a rede com que estava pescando; que havia outros pescadores e a polícia já chegou atirando; que todos correram e ele pulou na água; que saiu nadando e os policiais o alcançaram; que foi espancado na beira do rio e os policiais invadiram uma casa do outro lado da roça; que colocaram sua cabeça dentro da água; que não foi levado para dentro da casa; que na casa estavam sua esposa, sua mãe e as duas filhas; que de ser espancado foi levado para a delegacia; que a guarnição chegou por volta de 5h30min, na hora que chegou da pescaria; que a comunidade possui outras casas; que outro rapaz foi enquadrado; que fraturou a coluna no espancamento; (…)”.
Pois bem. Do que se extrai do cotejo entre a imputação e o conjunto probatório, deflui-se haver, de fato, substancial contraposição entre as versões acusatória e defensiva, com o réu negando integralmente a imputação.
No entanto, apesar da negativa do réu, há elementos bastantes para se reconhecer, sem dubiedade, a autoria dos fatos, notadamente diante da versão dos policiais em ambas as fases da persecução e da ausência de elementos probatórios mínimos em sentido oposto.
Sob esse aspecto, a partir dos depoimentos colhidos, torna-se possível a contextualização das circunstâncias do flagrante, firmando-se a efetiva compreensão de que, ao chegaram no local da prisão, os policiais avistaram movimentação típica da atividade do tráfico de drogas, tendo os envolvidos tentado se evadir, quando o réu foi alcançado e em sua embarcação encontrados os entorpecentes.
A essa versão, corroborada pelos elementos probatórios materiais, não se confrontou nenhuma outra prova, mínima que fosse, resumindo-se a defesa do acusado à sua negativa de autoria, imputando aos policiais o terem agredido para assumir a propriedade das drogas, ao que manteve negativa, porém sendo por elas responsabilizado de qualquer modo.
A tese defensiva sobre a agressão, inclusive, é contraditada pelo próprio Laudo de Exame de Lesões Corporais, no qual, apesar de o réu ter chegado a afirmar em interrogatório que “fraturaram sua coluna”, nenhuma lesão foi constatada quando de sua prisão (ID 91986202, fl. 39).
O conjunto probatório, desse modo, mostra-se assaz suficiente para evidenciar, além da materialidade delitiva, também a autoria do acusado, devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme há muito assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução, em compasso com as evidências delitivas complementares, com destaque para a efetiva apreensão dos entorpecentes com o acusado.
Com efeito, dado o seu múnus público e fé que o acompanha, não se pode presumir que policiais militares ouvidos como testemunhas tenham a intenção de incriminar falsamente alguém judicialmente acusado, principalmente quando a narrativa prestada em Juízo se apresenta uniforme e harmônica com a fase inquisitorial, além de, repise-se, haver a comprovação material das substâncias ilícitas efetivamente apreendidas, sem qualquer contraprova produzida.
Confiram-se os seguintes precedentes (com destaques acrescidos):
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. É inviável o agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão atacada. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 3. O recorrente não foi apreendido no local do flagrante, muito menos se tem alguma prova no sentido de que ele, de fato, esteve ou se encontrava naquele lugar. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, os depoimentos prestados pelos policiais são meio idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que não se verifica no caso. 5. O réu é tecnicamente primário, e, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos" (AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.). Dessarte, ações penais em curso não podem ser utilizadas para presumir que o réu seja um criminoso contumaz e, por isso, deva responder pela prática de um crime, mesmo quando a prova é insuficiente. 6. Nesse contexto, diante da fragilidade dos elementos probatórios angariados aos autos, imperiosa a absolvição, em homenagem ao consagrado princípio de Direito Penal, segundo o qual a dúvida resolve-se em favor do réu. 7. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para restabelecer a sentença do magistrado de primeiro grau que absolveu o recorrente.” (STJ - AgRg no AREsp: 2343480 RS 2023/0118120-9, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2023)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
Gize-se, também, que eventuais divergências periféricas no teor dos depoimentos, sem afetar seu núcleo circunstancial, não infirmam sua validade probatória, haja vista que natural a ausência de fixação de detalhes sobre os quais não gravita a essência da configuração delituosa, naturalmente acentuada pelo decurso do tempo e pela variedade de ocorrências com as quais habitualmente lidam os policiais.
Outra, também, não é a compreensão jurisprudencial do tema em casos semelhantes, especialmente nesta Turma Julgadora (em originais não destacados):
“APELAÇÃO CRIME. PRELIMINAR. NATUREZA. MÉRITO. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA. EXISTÊNCIA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. POLICIAIS. VERSÕES. HIGIDEZ. DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS. IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. MÍNIMO LEGAL. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. GRATUIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. CONCESSÃO. APELO. IMPROVIMENTO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, muito menos com a discussão sobre capítulos próprios do julgado, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou desprovimento do apelo, os quais, inclusive quanto às teses de nulidade processual, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. Precedentes. 2. Para que se reconheça a nulidade da abordagem policial, é impositivo restar evidenciado cuidar-se de ato eivado de cunho imotivado e arbitrário, o que não se confunde com a evidenciação, a partir dos depoimentos dos policiais envolvidos na ocorrência, de que a abordagem do réu decorreu de fundada suspeita da prática de crime ou ocultação de arma, em face das condições de local e horário onde realizada a ronda policial e, especialmente, do comportamento daquele, ao acelerar a motocicleta que conduzia quando percebida a presença da guarnição. 3. Havendo fundada suspeita a desencadear a abordagem e consequente busca pessoal, não há que se cogitar, à luz do art. 244 do Código de Processo Penal, a invalidação das provas materiais obtidas com o réu. 4. Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos a apreensão com o réu, em via pública, de uma arma de fogo de uso permitido, sem que para tanto dispusesse de autorização legal, configura-se a incursão objetiva daquele no delito tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/03. 5. A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação – sobretudo a efetiva apreensão da arma - e a Defesa não produz qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de intento deliberado daqueles em prejudicar o Acusado – inclusive revel. 6. Nesse sentido, eventuais divergências periféricas nos depoimentos, sem alcançar o cerne na imputação delitiva, não têm o condão de os fragilizar como elementos de convicção, especialmente quando referentes a detalhes prestados acerca da ocorrência, aos quais outras testemunhas apenas não tenham feito referência, mas sem nada os contrariar. 7. Estando as disposições acessórias da condenação firmadas na direta exegese da legislação de regência, inclusive em máximo benefício do agente para a hipótese sob análise, inexiste o que se alterar nos respectivos tópicos. 8. Malgrado não consista propriamente o objeto recursal, mas postulação processual acessória, tendo o Apelante, patrocinado pela Defensoria Pública, alegado insuficiência de recursos para custear as despesas decorrentes da condenação e requerido delas ser dispensado, urge deferir-lhe o benefício da Gratuidade de Justiça, na forma dos arts. 98 e 99 da Lei nº 13.105/15, de subsidiária aplicação. 9. Recurso não provido.” (TJ-BA - Apelação: 05005637420188050103, Relator.: Abelardo Paulo Da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - 2ª Turma, Data de Publicação: 19/08/2022)
“APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. LAPSO. TRANSCURSO. INSUFICIÊNCIA. MARCOS. RESTRIÇÃO. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. POSSE. DESTINAÇÃO. MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. PROVAS. SUFICIÊNCIA. DEPOIMENTOS. DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS. CONFISSÃO. DOSIMETRIA. MÍNIMO. ADEQUAÇÃO. APELO. IMPROVIMENTO. 1. Ainda que possível o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, após o trânsito em julgado para a acusação e calculada a partir da pena aplicada em concreto, tem-se por inviável seu cômputo tomando-se como ‘termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa’. Inteligência do art. 110, § 1º, do Código Penal. 2. Constatando-se que, no caso em tela, a denúncia foi recebida em 21 de janeiro de 2022 e a sentença publicada em fevereiro de 2023, inexiste, em relação à pena em concreto entre um e dois anos, intervalo suficiente à caracterização da perda da pretensão punitiva pelo decurso de tempo (04 anos), impondo-se rejeitar a questão prejudicial. 3. O delito reprimido pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 se estabelece sob natureza multinuclear, restando configurado pela prática de qualquer dos verbos ali compreendidos, e não apenas pela flagrância do agente na venda direta de entorpecentes ilícitos. 4. Comprovando-se, pelo vasto conjunto probatório constante dos autos, que o Réu foi apontado por um indivíduo abordado em via pública com drogas como fornecedor destas, a partir do que foi realizada busca no endereço por aquele apontado, com a permissão da dona do imóvel, onde encontradas mais substâncias entorpecentes destinadas à mercancia, resta configurada a incursão objetiva na norma penal incriminadora, haja vista que materializado verbo nuclear do tipo penal. 5. A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação, com destaque para a efetiva apreensão dos entorpecentes em poder do agente e a confissão deste, não se produzindo qualquer contraprova em defesa, convicção que não é elidida pela mera existência de divergências periféricas nos respectivos depoimentos. Precedentes. 6. Reconhecida a adequação da conduta ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua desclassificação para a posse de entorpecentes para próprio consumo, notadamente quando a quantidade destes, confrontada com sua natureza e forma habitual de consumo, revela a total impossibilidade da destinação pretendida pelo recorrente. Inteligência do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06. 7. Firmada a dosimetria pelo mínimo legal, com a aplicação da causa de diminuição da pena pelo máximo, bem assim de logo substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não há espaço para correções no respectivo procedimento, eis que já estabelecido em máximo benefício do réu. 8. Apelação não provida.” (TJ-BA - Apelação: 03050065420178050146, Relator.: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 01/11/2023)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. Denúncia. Ação Penal. Tráfico de substância entorpecente. Delito do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da minorante do § 4, do mesmo dispositivo. Condenação. Apelo da defesa. Almejada absolvição, sob o fundamento da ausência de prova idônea para desfecho condenatório. Invocação do postulado do in dubio pro reo. Impertinência. Autoria e materialidade comprovadas à sobeja. Acervo probatório uniforme e concludente. Flagrante. Agente que guardava crack, subproduto da cocaína, no interior de sua residência. Prova testemunhal associada a outros elementos, inclusive confissão, operada em ambas as etapas da persecução penal. Depoimento de agentes policiais encarregados da prisão em flagrante do denunciado. Validade. Eventuais divergências ou inconsistências que não resvalam no comprometimento dos relatos policiais, máxime quando dizem respeito a questões meramente periféricas. Pena. Insurgência não veiculada no apelo. Aferição de ofício. Dosimetria escorreita, observadas as diretrizes dos arts. 59, 60 e 68, do CP, e 42, da LAD, em padrões de proporcionalidade e razoabilidade Conhecimento e desprovimento do recurso. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, classificado como de ação múltipla, conteúdo variado ou plurinuclear, consuma-se pela execução/consecução de um dos dezoito núcleos/verbos que o integram, sendo irrelevante a consecução do efetivo comércio, ou mesmo que a droga seja de propriedade de terceiro. ‘O crime de tráfico consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não se exigindo efetivo flagrante do ato de comercialização.’ (TJDFT. Ap. Crim. nº 20110111187957APR. Acórdão nº 634533. Rel. Des. Esdras Neves. Rev. Des. Nilsoni de Freitas. 3ª Turma Criminal. Data de Julgamento: 13.11.2012. Publicado no DJE, edição do dia 20.11.2012, p. 225); Os depoimentos dos agentes públicos, sejam os penitenciários, policiais militares ou civis, especialmente dos encarregados da prisão em flagrante do agente, colhidos sob o crivo do contraditório, de acordo com sedimentada exegese jurisprudencial, são dignos de credibilidade, mostrando-se idôneos como meio de prova, sobretudo se não há razão plausível que os torne suspeitos ou que indiquem propósito de prejudicar o réu. ‘Não há se falar em absolvição da imputação do delito de tráfico de drogas, quando o conjunto probatório - formado pelo inquérito policial e corroborado pela confissão do apelante e pelos testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante -, é idôneo e uniforme quanto à materialidade do fato e autoria do crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, máxime porque os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem credibilidade e valor probante.’ (TJGO. Ap. Crim. nº 0033250-60.2020.8.09.0175. Rel. Des. Aureliano Albuquerque Amorim. 2ª Câm. Crim. J. em 03.02.2021. DJe, edição do dia 03.02.2021); ‘A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação – sobretudo a efetiva apreensão dos entorpecentes - e a defesa não produz qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de intento deliberado daqueles em prejudicar o Acusado. Precedentes do STJ. Diante da dinâmica da atividade policial e da quantidade de ocorrências de que participam seus respectivos agentes, eventuais divergências e imprecisões periféricas nos depoimentos destes são insuficientes para infirmar sua validade quanto ao núcleo da imputação, sobretudo quando, a esse respeito, as versões se mantêm hígidas e detalhadamente congruentes nas duas fases da persecução penal.’ (TJBA. Ap. Crim. nº. 05024148520178050103. Rel. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto. Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma. J. em 09.08.2022. Pub. em 10.08.2022); ‘Não há que se reformar a dosimetria quando ela se encontra amplamente fundamentada, lastreada no conteúdo probatório, tendo a pena sido dosada de modo correto, observando-se o critério trifásico estipulado no artigo 68 do Diploma Penal e respeitando o artigo 93, IX da Constituição Federal, sendo perfeitamente justa e suficiente, ante as circunstâncias judiciais consideradas.’ (TJPB. Ap. Crim. Nº 00004840520188152002. Relator DES. João Benedito da Silva. Câmara Especializada Criminal. J. em 07.03.2019);” (TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0802066-77.2021.8.15.0231, Relator: Des. Joás de Brito Pereira Filho, Câmara Criminal)
No caso analisado, repise-se, tem-se que, acerca do núcleo da configuração delitiva, os depoimentos policiais utilizados como fundamento para convicção são absolutamente firmes quanto à dinâmica flagrancial, na exata correlação sistêmica com as drogas efetivamente apreendidas.
Portanto, não há como se acolher a tese de insuficiência de provas para a condenação, como aventado no recurso.
Não é despiciendo gizar que a tipificação delitiva do crime de tráfico de entorpecentes possui multiplicidade de núcleo, abarcando diversas condutas, dentre as quais foi objetivamente enquadrada aquela empreendida pelo réu, ao trazer consigo entorpecentes ilícitos.
Com efeito, assim se põe a abrangente redação do art. 33 da Lei nº 11.343/06:
"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."
Diante de tal tipificação específica, tem-se por forçosa a conclusão de que o recorrente, de fato, incidiu na prática da conduta legalmente reprimida, ao ter consigo considerável quantidade de entorpecentes, sob características indicativas inequívocas de sua destinação à mercancia, não havendo, pois, reproche a ser feito nas conclusões fáticas do julgado acerca de tal delito.
Acresça-se, no caso, que, embora conste na peça recursal o desgarrado pedido de “desclassificação” da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas para consumo próprio), tal postulação, para além de aparentemente derivar de erro na construção da peça recursal, se revela manifestamente improcedente, posto que integralmente incompatível com as diretrizes firmadas no § 2º do aludido dispositivo, especialmente quanto à natureza e a quantidade das drogas.
Afinal, afronta a mais elementar lógica admitir que o réu tivesse consigo 1,5kg (um quilograma e meio) de maconha e mais de 170g (cento e setenta gramas) de cocaína para fins de consumo pessoal. Tanto assim que a peça recursal não traça uma única linha sequer para fundamentar a postulação que formula.
Consequentemente, acerca do juízo condenatório, impõe-se a manutenção do decisum, reconhecendo a incursão do acusado no crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 33).
Firmadas, assim, a prática delitiva e sua respectiva autoria, a partir de conjunto probatório imune a vícios, cumpre analisar a dosimetria alcançada na origem para o delito em análise, temática também encampada pelo recurso.
Nesse aspecto, o exame do comando condenatório deixa claro que a dosimetria na primeira fase resultou na fixação da pena-base acima do mínimo legal, alcançando o total de 07 (sete) anos de reclusão, para tanto se valorando negativamente vetoriais do art. 59 do Código Penal e a natureza e a quantidade das substâncias, na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/06.
Confira-se:
“(...) Analisadas as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei nº 11.343/06, verifico que a culpabilidade do condenado, em face da censurabilidade da sua conduta e da plena consciência da sua ilicitude, restou em grau mediano; é possuidor de bons antecedentes, ante a inexistência de condenação anterior transitada em julgado; não há como se censurar a sua conduta social, não havendo nos autos elementos suficientes para tanto; não existem elementos suficientes para se valorar sua personalidade; o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pelo próprio tipo, razão pela qual deixo de valorar para não incorrer em bis in idem; as circunstâncias se encontram narradas nos autos, nada tendo a se valorar como plus de reprovação da conduta; as consequências do crime são graves, na medida em que o tráfico, com o consequente consumo de drogas, tem sido apontado como um dos problemas mais graves do país, capaz de ensejar a destruição de famílias e gerar violência, já que viciados têm sido cada vez mais autuados em flagrante praticando crimes contra o patrimônio e até contra a vida, muitas vezes visando alimentar o vício ou quitar suas dívidas com os traficantes, temendo as ações destes; não há que se cogitar acerca de comportamento de vítima, no caso o Estado, não se cogitando outras consequências.
O art. 42, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, resta-nos consignar: Natureza da substância: maconha e cocaína, cujo poder de lesividade é enorme se comparada a outras substâncias entorpecentes. Quantidade da droga: pequena. Assim, sopesadas individualmente cada uma das circunstâncias em referência, e, por entender necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão. (...)”.
O procedimento merece parcial reparo, tendo em vista que, não obstante manifestamente lídima a valoração das vetoriais do art. 42 da Lei de Tóxicos, ante a imputação encampar drogas de variada natureza e em quantidade expressiva, não há como se ratificar a valoração das consequências do crime, eis que atreladas à conduta delitiva em abstrato.
Com efeito, as consequências sociais deletérias do crime de tráfico de drogas compõem elemento ínsito à própria conduta e, portanto, já sopesado quando da atividade legislativa tipificadora, para a previsão das penas em abstrato. As consequências do crime que comportam valoração no cálculo dosimétrico são aquelas que transbordam a conduta típica em abstrato, às quais a sentença sequer alude.
A compreensão é pacífica em nossas Cortes:
“(APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO PRÓPRIA DO TIPO PENAL. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas carreadas aos autos coligem no sentido de imputar à ré a pratica de umas das condutas típicas previstas no art. 33 da Lei de drogas, não havendo de se falar em ausência de provas da autoria delitiva. Assim, descabida a absolvição da apelante. 2. A nocividade das drogas à sociedade é circunstância inerente ao crime de tráfico de entorpecentes, integrando, por assim dizer, o próprio objeto jurídico do tipo penal, já considerado pelo legislador na cominação da pena em abstrato. Por isso não pode ser considerada para exasperação da pena base. Dessa, forma, afastada a circunstância judicial das consequências do crime, eis que considerada desfavorável à ré com base em motivação genérica e própria do tipo penal. 3. Deve ser reconhecida a presença da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, por ser a ré primária, possuidora de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 4. Recurso parcialmente provido.” (TJ-PE - APR: 00052935920168170480, Relator.: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 14/07/2022, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 05/08/2022)
Logo, impositivo o afastamento da aludida vetorial do cálculo.
Nesse esteio, considerando que os elementos previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06 são preponderantes aos do art. 59 do Código Penal, e tendo em voga ter a pena-base sido fixada em 07 (sete) anos de reclusão, deve ser esta redimensionada para o total de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda fase, não há discussão a respeito de atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, o recurso impugna a não aplicação ao réu do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), ao que alegar fazer jus.
Sobre o tema, a análise da sentença revela que o tema não foi aprofundadamente ali enfrentado, pois que o julgador se cingiu a afirmar que “à míngua de causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão”, isto é, afastou a causa de diminuição sem nem mesmo avaliar se a situação concreta do réu autorizava ou não a concessão do benefício.
Sucede que, conforme compreensão atualmente solidificada em nossas Cortes, inclusive neste Colegiado, o afastamento do benefício demanda escora em elementos objetivos que apontem a não satisfação, pelo agente, das condicionantes fixadas para a obtenção do redutor.
No caso em análise, o réu é tecnicamente primário e não ostenta maus antecedentes, inclusive porque a imputação penal a que anteriormente respondeu restou julgada com sua absolvição.
Os elementos impeditivos remanescentes (dedicação habitual ao crime e integração a organizações criminosas), para além de sequer enfrentados na origem, igualmente não se fazem passíveis de sólida extração, sobretudo porque nem mesmo os policiais ouvidos atribuíram ao réu essa característica, que tampouco constou da denúncia.
Por outro lado, a variedade e a quantidade das drogas já foram computadas na primeira fase da dosimetria, não podendo ser novamente valoradas na terceira, sob pena de bis in idem.
Portanto, não se fazendo presentes circunstâncias pelas quais se possa reconhecer a habitualidade delitiva do agente ou sua integração a organização criminosa, não há como se ratificar a sumária rejeição do benefício, consignada na sentença.
Com efeito, repise-se, para que o benefício seja afastado é imperativo se dispor de elementos concretos e legítimos que permitam concluir pela não satisfação dos requisitos estatuídos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sem o que se torna incontornável sua incidência, inclusive sem modulação.
Em situações análogas, outra não tem sido a solução alcançada por nossas Cortes:
“DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS E LOCAL DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. MAIOR REDUÇÃO APLICADA CONFORME QUANTIDADE APREENDIDA (160G DE MACONHA, 10G DE CRACK E 5,5G DE COCAÍNA). Recurso parcialmente provido. I. CASO EM EXAME. 1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram satisfeitos, interposto contra acórdão que manteve condenação por tráfico de drogas, com pedido de maior redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. O réu foi acusado de portar e vender substâncias entorpecentes, sendo surpreendido por policiais em local conhecido por tráfico. A materialidade foi comprovada por auto de flagrante, boletim de ocorrência e exame químico-toxicológico. 3. O Tribunal de origem negou a desclassificação da conduta para uso pessoal e manteve a aplicação da minorante do tráfico em 1/2. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 4. A questão em discussão consiste em saber o acerto da tipificação e se é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR. 5. Demonstração suficiente, com base nas circunstâncias fáticas, da prática do delito de tráfico de drogas, estando o réu na posse de diversas porções prontas para venda (39 de maconha, 34 de crack e 7 tubos de cocaína), em local conhecido pelo comércio espúrio.6. No caso, a primariedade do réu, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem dedicação à criminalidade, com apreensão de 160g de maconha, 10g de crack e 5,5 de cocaína, justificam a aplicação da minorante no grau máximo. 7. A pena foi fixada no mínimo legal, com aplicação da minorante em 2/3, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 167 dias-multa, com possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.” (STJ - AREsp: 2156334 SP 2022/0197303-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024).
“DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA O AFASTAMENTO DA BENESSE. MERA DENÚNCIA DE QUE TRARIA DROGAS NO SEU VEÍCULO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, afastando a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e fixando a pena em 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 843 dias-multa. 2. A defesa requer a revisão da dosimetria da pena para que incida a benesse do tráfico privilegiado, alegando a ausência de demonstração de dedicação do acusado a atividades ilícitas, e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas e a existência de denúncia anterior são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada apenas com base na quantidade de drogas apreendidas ou em denúncias sem condenação definitiva, em respeito ao princípio da presunção de inocência. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.887.511, firmou entendimento de que o tráfico privilegiado visa beneficiar o traficante eventual, independentemente do tipo ou volume de drogas, desde que não haja elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 6. No caso, a quantidade de drogas foi considerada na primeira fase da dosimetria, mas não há elementos concretos suficientes para concluir que o recorrente se dedica a atividades criminosas, justificando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 2 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, E 278 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.” (STJ - REsp: 2039568 SP 2022/0365252-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
Nesse cenário contingencial, em que, repise-se, o réu é primário e sem maus antecedentes, bem assim em que é inviável a utilização da quantidade dos entorpecentes para caracterizar a habitualidade delitiva, tem-se por forçoso o reconhecimento de assistir razão ao recorrente quanto ao pleito de incidência do redutor atrelado ao chamado tráfico privilegiado.
Por conseguinte, considerando a pena-base anteriormente ajustada, tem-se que, em relação ao delito em análise, a pena definitiva do recorrente deve ser redimensionada para o total de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.
III – Do concurso material
A vista do redimensionamento da pena correspondente ao crime de tráfico de drogas, e tendo em vista que a condenação abrange delitos com penas de mesma natureza (reclusão), o total da reprimenda fixada ao réu deve ser redimensionado para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Considerando a natureza e quantidade das penas definitivas fixadas ao réu, na exata exegese do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, seu cumprimento inicial deveria se firmar no regime semiaberto. No entanto, a própria sentença já registra que o réu se encontra custodiado desde 13/01/2025, ou seja, tornando o remanescente a cumprir inferior a 04 (quatro) anos e, portanto, atraindo a fixação do regime aberto, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
Diante do total da pena remanescente e da fixação do regime aberto para seu cumprimento, tem-se por imperativo revogar a prisão preventiva mantida na sentença, eis que incompatível com o aludido regime, devendo emprestar-se ao presente acórdão força de alvará de soltura, salvo se por outra razão se encontrar o réu custodiado.
Conclusão
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos e excertos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por necessário, observando-se as estritas delimitações do recurso, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer ao réu a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, por conseguinte, redimensionar o total das penas definitivas a ele fixadas para de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, fixando, em face da detração penal, o regime aberto para seu cumprimento e concedendo-lhe o direito a recurso em liberdade.
Dispositivo
Ex positis, na exata delimitação das conclusões adrede firmadas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, emprestando ao presente acórdão força de alvará de soltura, salvo se por outra razão se encontrar o réu custodiado.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator
