PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA: RECURSOS SIMULTÂNEOS DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA). OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI BAIANA N.º 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022). INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094, DO STF. REJEITADA A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA. NO MÉRITO, PROVIDA A APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA.

I – REJEITADA A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO - RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA (ID N.º 35837040). Os Tribunais de Justiça pátrios assentaram o entendimento de que “Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o tema como de repercussão geral, a suspensão dos processos que versem sobre a questão não é automática. Nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC a suspensão depende de determinação do relator” (TJ-DFT - Acórdão 1402629, 07009146520218070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª T Cível, data de julgam.: 16/2/2022, publicado no DJE: 8/3/2022).

II - MÉRITO: EXAME CONJUNTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS INTERPOSTOS POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA E PELO ESTADO DA BAHIA.

III - Consabido, o ICMS–DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, objetivando a compensação da tributação de produtos em operações interestaduais, ou seja, “melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais” (ADI n.º 5.469/DF).

IV - Com o advento da EC n.º 87/2015, os Estados e o DF passaram a editar leis estaduais (e distrital) instituindo a exação, a qual foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 1.093 (da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG), onde decidiu-se pela necessidade de “(...) edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

V - Nesse diapasão, o ESTADO DA BAHIA editou a Lei Estadual n.º 14.415, de 30/12/2021, instituindo o ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota) no território baiano. Entretanto, somente no dia 05 de janeiro de 2022 é que foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal, tal como previamente julgado pelo STF no RE n.º 1287019.

VI - Dito isto, não merece prosperar a insurgência da Empresa Recorrente, porquanto existe diferença entre lei instituidora de um tributo (art. 145, da CF/1988) e lei (complementar) que veicula as normas gerais de um tributo (art. 146, inciso III, da CF/1988). Ademais, o STF, em situação análoga à posta nos presentes autos, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança.

VII - Impositiva é a reforma da sentença vergastada, em razão da necessidade de provimento do Recurso de Apelação do ESTADO DA BAHIA, para denegar a segurança postulada na ação mandamental originária, julgando-a inteiramente improcedente. Por conseguinte, nega-se provimento ao Apelo da BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, tendo em vista que a LC n.º 190/2022 somente estabeleceu normas gerais e não instituiu ou majorou tributos, não tendo havido ofensa ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

REJEITADA A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA.

NO MÉRITO, PROVIDA A APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos dos RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS N.° 8012104-98.2022.8.05.0001, oriundos da 11ª Vara da Fazenda Pública Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante/Apelado, BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e o ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, REJEITAR A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA, e, no mérito, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA.

Sala de Sessões, de de 2023.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, REJEITOU-SE A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA, e, no mérito, DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA - UNÂNIME

Salvador, 5 de Dezembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Recursos de Apelação Simultâneos interpostos por BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar n.° 8012104-98.2022.8.05.0001, impetrado por BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e pelo ESTADO DA BAHIA em face do SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (SAT) DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DA BAHIA, concedeu parcialmente a segurança postulada na ação mandamental, nos seguintes termos:

“(...) Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas após a impetração, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a compensação/restituição nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.

Já no que se refere às parcelas recolhidas anteriormente à data da presente impetração, deve ser consignado que a presente ação civil constitucional, em razão da data do seu ajuizamento, se enquadra na modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093, não sendo cabível, portanto, quanto a este período, a pretendida restituição/compensação.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.” (Sentença ID n.º 35837034)

Irresignada com a sentença ID n.º 35837034, BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA interpõe recurso de apelação (ID n.º 35837038).

Inicialmente, noticia que “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado com vistas a assegurar o direito líquido e certo da ora Apelante de não recolher o montante relativo ao DIFAL de ICMS em operações de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado da Bahia durante o ano de 2022, ou, subsidiariamente, durante o período de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da Lei Complementar (LC) nº 190/2022, e, consequentemente, declarado o direito à compensação e/ou repetição dos valores indevidamente recolhidos, na forma do art. 165, do Código Tributário Nacional (CTN), atualizados monetariamente desde o pagamento, por meio de pedido administrativo de compensação ou recomposição da escrita fiscal, na forma da legislação estadual”.

Em suas razões recursais, argumenta que “a r. sentença proferida não considerou em seu entendimento a violação ao fluxo de positivação, uma vez que a Lei Estadual nº 14.415/2021, que reinstituiu o DIFAL no Estado da Bahia, é anterior à Lei Complementar nº 190/2022, que veicula normas gerais sobre a espécie tributária, ferindo, por conseguinte, a segurança jurídica”.

Nesse sentido, alega que “a EC nº 87/2015 apenas outorgou a competência aos Estados para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto em outra Unidade Federativa, que será recolhido ao Estado Destinatário, o DIFAL. No entanto, sem que houvesse prévia edição de Lei Complementar, os Estados estipularam normas gerais para exigência do crédito tributário no Convênio ICMS nº 93/2015, seguindo-se para a instituição da cobrança por diversos Estados”.

Destaca, ainda, que “o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, caso paradigma do Tema 1093 da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da cobrança previamente à edição da Lei Complementar, em âmbito nacional, para regular a matéria, como previsto no art. 146, inciso III, “a” e 155, § 2º, inciso XII, “a”, “d” e “i”, da CF. Assim sendo, seguindo a ratio decidendi esposada pela Suprema Corte, forçoso reconhecer não apenas a necessidade de Lei Complementar para regular a cobrança do DIFAL – publicada apenas neste ano –, mas também a edição de Lei instituidora – isto é, editada pelos entes tributantes – que seja posterior à Lei Complementar nº 190/2022”.

Salienta, outrossim, que “não se pode admitir que a Lei que institui o tributo seja anterior à Lei que veicula as normas gerais para sua cobrança, justamente porque aquela deve ser editada à luz das disposições desta, sob pena de restar inócua a LC nº 190/2022, além de esvaziado o entendimento esposado no julgamento do RE 1.287.019/DF e violado frontalmente o princípio da segurança jurídica”.

Ressalta, também, que “tendo a EC nº 87/2015 criado relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o Estado de destinação nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, imprescindível a edição de Lei Complementar para regular as normas gerais, contribuintes, base de cálculo, à luz do art. 146, inciso III, “a” e art. 155, § 2º, inciso XII, “a”, “d” e “i”, da CF”.

Por fim, requer o provimento do Apelo, objetivando a reforma da sentença vergastada, para que seja concedida totalmente a segurança postulada na exordial do Mandamus, a fim de “(i) reconhecer o direito líquido e certo de não recolher o crédito tributário correspondente ao DIFAL de ICMS exigido pelo Estado da Bahia nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, (ii) declarar o direito de compensar ou repetir os valores indevidamente recolhidos, na forma do art. 165, do CTN, atualizados monetariamente desde o pagamento, por meio de pedido administrativo de compensação ou recomposição da escrita fiscal, a critério da Apelante, na forma da legislação estadual; e (iii) condenar a Apelada ao ressarcimento das custas processuais antecipadas, nos termos do art. 82, § 2º do CPC”.

Também irresignado com a sentença (ID n.º 35837034), o ESTADO DA BAHIA interpôs recurso de apelação (ID n.º 35837040).

Inicialmente, em suas razões recursais, pugna pela “conveniente e necessária suspensão” do presente processo, tendo em vista que as ADI'S n.ºs 7070 e 7078 encontram-se pendentes de julgamento no STF.

Nesse passo, argumenta que “a constitucionalidade da imposição da anterioridade nonagesimal decorrente do art. 3º da LC 190/22 se encontra sub judice no âmbito da Corte Suprema, que a decidirá em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Por tal motivo, independente do conteúdo da decisão de mérito que se profira no bojo deste recurso, caso não se coadune com o entendimento definitivo do STF, se dará margem à alegação de coisa julgada inconstitucional, que poderá ensejar a alegação de inexigibilidade do título executivo judicial (art. 535, §5º, do CPC) ou mesmo o oferecimento de Ação Rescisória (art. 535, §8º, do CPC)”.

No mérito recursal, destaca, outrossim, que “A LC nº 190/2022 não institui ou majora tributo, e, ao alterar a Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro de 1996 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS, nas operações interestaduais. (…) Logo, em que pese ter havido edição de Lei nova, esta não preencheu as duas condicionantes para irradiação dos efeitos do princípio da anterioridade nonagesimal, de modo que, seguindo o entendimento do pretor constitucional, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso concreto, extinguindo a hipótese desta modalidade de não surpresa”.

Ademais, argumenta que “foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022. Durante sua tramitação e objetivando adequar a legislação estadual às nomenclaturas e categorias que seriam estabelecidas pela vindoura norma complementar, o Estado da Bahia editou a Lei Estadual nº 14.415/2021, a qual, publicada em 31.12.2021, entrou em vigor nesta mesma data (conforme disposto em seu art. 2º), não lhes sendo aplicáveis as anterioridades anual e/ou nonagesimal, uma vez que de seu teor não se extrai quer a instituição, quer a majoração de tributo”.

Defende, nesse passo, que “a Lei Estadual nº 13.373/2015 é válida, e sua produção de efeitos iniciou-se em 01.01.2016 (respeitando-se as anterioridades nonagesimal e de exercício, ambas a partir da data de sua publicação, como prevê o art. 150, III, b e c, da CF/88), permanecendo eficaz até 31.12.2021, quando, por força da modulação do julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, teve sua eficácia suspensa (impedindo a cobrança do DIFAL/ICMS na hipótese discutida nos autos) até 05.01.2022, quando realizada a condição suspensiva (publicação da LC 190/2022)”.

Concluiu requerendo que “o presente processo suspenso, para que a ele seja aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADI's 7070 e 7078”. Subsidiariamente, requer o provimento do apelo e, por conseguinte, a reforma da sentença vergastada, “julgando-se inteiramente improcedentes os pedidos dispostos na ação mandamental, haja vista que, como demonstrado, não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração, pela LC nº 190/2022”.

O ESTADO DA BAHIA, devidamente intimado do Apelo interposto por BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, apresentou as suas contrarrazões recursais, conforme petição ID n.º 35837045.

BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, devidamente intimada do Apelo interposto pelo ESTADO DA BAHIA, apresentou suas contrarrazões recursais conforme petição ID n.º 35837047.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer de lavra do Drª. Regina Maria da Silva Carrilho (ID n.º 53129654), opinando pela suspensão do feito.

À Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, 07 de novembro de 2023.

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Os recursos simultâneos de apelação são tempestivos, atendem aos demais pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecidos.

Submete-se à apreciação desta Corte os Recursos de Apelação Simultâneos interpostos por BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar, impetrado por BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA em face do SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (SAT) DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DA BAHIA, concedeu parcialmente a segurança postulada na ação mandamental.

PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO - RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA (ID N.º 35837040).

Inicialmente, o ESTADO DA BAHIA pugna pela “conveniente e necessária suspensão” do presente processo, tendo em vista que as ADI'S n.ºs 7070 e 7078 encontram-se pendentes de julgamento no STF.

Tal preliminar não merece acolhimento.

Isso porque, o trâmite da ADI não gera suspensão automática dos processos que versem sobre a mesma matéria, dependendo de expressa determinação da Relatoria nesse sentido.

Nesse diapasão, cumpre citar o art. 1.035, §5º, do CPC/2015, o qual preceitua que “Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”.

Corroborando a tese ora esposada, é prudente consignar que os Tribunais de Justiça pátrios assentaram o entendimento de que “Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o tema como de repercussão geral, a suspensão dos processos que versem sobre a questão não é automática. Nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC a suspensão depende de determinação do relator” (TJ-DFT - Acórdão 1402629, 07009146520218070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 16/2/2022, publicado no DJE: 8/3/2022).

Rejeitada, portanto, a preliminar de suspensão do feito suscitada pelo ESTADO DA BAHIA.

MÉRITO: EXAME CONJUNTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS INTERPOSTOS POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA E PELO ESTADO DA BAHIA.

Nos autos originários, cuida-se de ação mandamental em que a Empresa Recorrente objetiva o reconhecimento da não exigibilidade do diferencial de alíquota (ICMS–DIFAL) no exercício de 2022, sob o argumento de que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (de 05/01/2022) deve obrigatoriamente respeitar o princípio da anterioridade tributária, em atenção ao art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que veda a exigência de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Consabido, o ICMS–DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, objetivando a compensação da tributação de produtos em operações interestaduais, ou seja, “melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais” (ADI n.º 5.469/DF).

Com o advento da EC n.º 87/2015, os Estados e o DF passaram a editar leis estaduais (e distrital) instituindo a exação, a qual foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 1.093 (da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG), com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma data e de forma conjunta, o Pretório Excelso julgou a ADI 5469, declarando inconstitucional a cobrança do ICMS–DIFAL (Diferencial de Alíquota) previsto na Emenda Constitucional (EC) n.º 87/2015, antes do advento de Lei Complementar explicitando as normas gerais da cobrança fiscal.

Nesse julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão para que fossem produzidos a partir de 01º/01/2022, ou seja, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referenciado julgamento, caso não fosse editada a lei complementar. Em decorrência desta decisão da Suprema Corte, foi aprovado o Projeto da Lei Complementar (n.º 32/2021).

Nesse diapasão, o ESTADO DA BAHIA editou a Lei Estadual n.º 14.415, de 30/12/2021, instituindo o ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota) no território baiano.

Entretanto, somente no dia 05 de janeiro de 2022 é que foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal, tal como previamente julgado pelo STF no RE n.º 1287019.

Nesse trilhar, com o advento da LC n.º 190 no ano de 2022, insurge-se a Empresa Apelante contra a sentença proferida pelo Juízo primevo, pugnando, em suas razões recursais, pelo reconhecimento da não exigibilidade do diferencial de alíquota (ICMS–DIFAL) no exercício de 2022, sob o argumento de que a referenciada LC deve obrigatoriamente respeitar o princípio da anterioridade tributária, em atenção ao art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

Dito isto, não merece prosperar a insurgência da Empresa Recorrente, porquanto existe diferença entre lei instituidora de um tributo (art. 145, da CF/1988) e lei (complementar) que veicula as normas gerais de um tributo (art. 146, inciso III, da CF/1988).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à posta nos presentes autos, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança.

Nesse passo, constata-se que o Pretório Excelso tem precedentes consolidados no sentido da plena possibilidade de uma lei complementar federal convalidar, de forma retroativa, uma lei estadual instituindo ou majorando tributos.

Nesse sentido, o STF asseverou que é válida a lei estadual editada após um Emenda Constitucional e antes da entrada em vigor de uma lei complementar federal (veiculadora de normas gerais). Assim, a referenciada lei estadual somente produz efeitos a partir da vigência da Lei Complementar, consoante se observa na transcrição do TEMA 1094 (paradigma RE 1221330) e do acórdão correspondente:

“TEMA 1094 (paradigma RE 1221330): Incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002.”

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

No caso dos autos, a Lei Baiana (Lei Estadual n.º 14.415), instituidora do ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota), por ter sido publicada e entrado em vigor no ordenamento jurídico em 30/12/2021, poderia sim ser exigida no exercício de 2022, já que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal), nos termos consignados pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1221330.

Na mesma linha de intelecção, é prudente esclarecer que os Tribunais de Justiça pátrios assentaram a orientação jurídica de que o “STF (...) no julgamento do Tema nº 1093 da Repercussão Geral, aplicável analogamente, reconheceu a possibilidade de lei complementar federal convalidar retroativamente lei estadual prevendo a cobrança de tributo”, conforme recentes arestos a seguir:

TUTELA DE URGÊNCIA Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) Risco decorrente da demora na prestação jurisdicional que recomenda, em princípio, o indeferimento do pedido de tutela de urgência em casos nos quais se discute relação jurídica de natureza tributária, por conta do risco de falência ou insolvência civil dos contribuintes Probabilidade do direito alegado pelo contribuinte que, por isso, deve ser alta Condição ausente no caso STF que, no julgamento do Tema nº 1093 da Repercussão Geral, aplicável analogamente, reconheceu a possibilidade de lei complementar federal convalidar retroativamente lei estadual prevendo a cobrança de tributo Art. 4º da LE nº 17.470/21 que expressamente impõe a observância da anterioridade nonagesimal Agravo de instrumento não provido, prejudicado o agravo interno. (TJSP; Agravo Interno Cível 2045381-31.2022.8.26.0000; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2022; Data de Registro: 02/05/2022) (Grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão de suspender a exigibilidade da DIFAL – Inadmissibilidade – Princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo, e não em relação à norma que veicula normas gerais – Instituição do tributo pela Lei Estadual nº 17.470/21 – LCF nº 190/22 que apenas trata de normas gerais – Observância dos Temas 1093 e 1.094 do STF – Decisão mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2078378-67.2022.8.26.0000; Relator (a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2022; Data de Registro: 02/05/2022) (Grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Interposição contra decisão que indeferiu liminar que visava suspender o crédito tributário referente ao DIFAL, diferencial de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, sob o fundamento de necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Insurgência do autor. Descabimento. O C. STF decidiu, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema nº 1.093) que as unidades da federação não poderão cobrar o DIFAL a partir de janeiro de 2022, caso o Congresso Nacional não editasse lei complementar sobre a questão. Publicação da Lei Complementar nº 190/2022, complementando a Emenda Constitucional nº 87/2015, para incluir regras gerais sobre o DIFAL. Lei Complementar Federal que, todavia, estabeleceu normas gerais e não instituiu ou majorou tributos. Ausência, em tese, de ofensa ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. Ausência de perigo de ineficácia da medida, para afastar cobrança tributária que veicula somente normas gerais sobre o tributo. Precedentes recentes desta C. Câmara e deste E. TJSP. Além disso, anote-se a decisão proferida pela Presidência dessa Corte Estadual nos autos da Suspensão de Segurança nº 2062922-77.2022.8.26.0000 (j. 25.03.2022) determinando a sustação dos efeitos de medidas liminares concedidas contra a Fazenda Pública e que tinham por objeto a declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL para o exercício de 2022. Preservação da integridade das decisões da Corte, ao menos no que diz respeito aos provimentos judiciais de natureza precária. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2062123-34.2022.8.26.0000; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2022; Data de Registro: 02/05/2022)

De igual sorte, é necessário salientar, com amparo na jurisprudência pátria, que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 somente “estabeleceu normas gerais e não instituiu ou majorou tributos. Ausência, em tese, de ofensa ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal”, consoante julgado a seguir transcrito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Interposição contra decisão que indeferiu liminar que visava suspender o crédito tributário referente ao DIFAL, diferencial de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, sob o fundamento de necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Insurgência do autor. Descabimento. O C. STF decidiu, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema nº 1.093) que as unidades da federação não poderão cobrar o DIFAL a partir de janeiro de 2022, caso o Congresso Nacional não editasse lei complementar sobre a questão. Publicação da Lei Complementar nº 190/2022, complementando a Emenda Constitucional nº 87/2015, para incluir regras gerais sobre o DIFAL. Lei Complementar Federal que, todavia, estabeleceu normas gerais e não instituiu ou majorou tributos. Ausência, em tese, de ofensa ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. Ausência de perigo de ineficácia da medida, para afastar cobrança tributária que veicula somente normas gerais sobre o tributo. Precedentes recentes desta C. Câmara e deste E. TJSP. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2038438-95.2022.8.26.0000; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2022; Data de Registro: 07/04/2022)

CONCLUSÃO

Desse modo, impositiva é a reforma da sentença vergastada, em razão da necessidade de provimento do Recurso de Apelação do ESTADO DA BAHIA, para denegar a segurança postulada na ação mandamental originária, julgando-a inteiramente improcedente. Por conseguinte, nega-se provimento ao Apelo da BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, tendo em vista que a LC n.º 190/2022 somente estabeleceu normas gerais e não instituiu ou majorou tributos, não tendo havido ofensa ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR BIOMA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA, e, no mérito, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA, a fim de denegar a segurança postulada na ação mandamental originária, julgando-a inteiramente improcedente.

Sala de Sessões, de de 2023.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA