PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003251-70.2024.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: Andre Luis Ferreira e outros |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de apelações criminais interpostas simultaneamente por ANDRÉ LUÍS FERREIRA FARIAS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, inconformados com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o réu nas sanções do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, absolvendo-o quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei).
A sentença fixou pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, reconhecendo o tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de redução da pena (2/3), bem como substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Consta da denúncia que, “… na data 19/09/2020, por volta das 22h30min, policiais militares estavam em ronda quando receberam uma denúncia anônima informando que na Rua Floriano Peixoto, Lagoa da Base, havia dois indivíduos praticando o tráfico de drogas, tendo um noticiante descrito que um estava com a mochila preta e o outro era magro e vestia a camisa cinza. De logo os policiais se deslocaram até o local indicado e lá avistaram os indivíduos com as referidas características. Eles, ao notarem a presença da guarnição, empreenderam fuga.
De imediato, a guarnição policial saiu no encalço dos indivíduos, obtendo êxito em alcançá-los. Em abordagem pessoal André Luiz Ferreira Farias foi surpreendido na posse de 34 (trinta e quatro) porções de cocaína, embaladas individualmente em plástico transparente. Com Rogério Cardoso da Silva, os policiais encontraram dentro da mochila 107 (cento e sete) microtubos de plástico contendo maconha; 01(uma) barra e ½ (meia) de maconha prensada embalada em fita adesiva de cor marrom totalizando 1952,46g (um mil novecentos e cinquenta e dois gramas e quarenta e seis centigramas); 01 (uma) balança de precisão digital sf-400; 01 (uma) balança de precisão digital Xtrad modelo xt-200; vários pinos plásticos vazios nas cores amarela e azul, usados para acondicionar droga para fins de comercialização e ainda 01 (uma) pistola Taurus PT 58, calibre .380, com numeração suprimida, municiado. Rogério informou seu responsável pela distribuição da droga na área e que trabalhava para “Joãozinho” (João Carlos Brito de Araújo), o líder de uma associação criminosa voltada para o tráfico de drogas com atuação na área da Vila Praiana (Lagoa da Base/Chafariz e Aldeia), centro desta cidade, com condenação neste juízo.
Após instrução criminal e apresentada as alegações finais, sobreveio a referida sentença condenatória, Id. 86163486.
Inconformado com a sentença a defesa do Réu apresentou seu inconformismo, Id. 86163497, suscitando preliminar de nulidade por ausência de justa causa para a busca pessoal, e, no mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória. De forma subsidiária, requer a aplicação mais benéfica do §4º do art. 33, com substituição da pena e manutenção do regime mais brando.
O Parquet, por outro lado, também apresentou apelação, Id. 86163490, insurgindo-se quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Subsidiariamente, quanto à fração de 2/3 aplicada na diminuição da pena, requerendo a redução em menor fração, além de pugnar pela condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas.
Por questão de ordem e em razão da haver pedido preliminar, que caso acolhido prejudica o mérito, analisarei inicialmente o recurso interposto pelo Réu.
Preliminar de Nulidade da Busca Pessoal
A defesa técnica do Apelante, em suas razões recursais, suscita preliminar de nulidade da prova obtida em razão da abordagem policial, realizada sem a devida observância dos requisitos legais estabelecidos no artigo 244 do Código de Processo Penal.
Sustenta, em síntese, que a revista pessoal que culminou na apreensão da droga teria ocorrido sem a existência de fundada suspeita, baseando-se unicamente em impressão subjetiva dos agentes estatais e em denúncia anônima desacompanhada de elementos objetivos concretos.
Contudo, nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado judicial quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Trata-se de medida de natureza precautelar, justificada por situações de flagrante delito ou risco iminente à segurança pública, desde que amparada em indícios objetivos e não em meras suposições.
No caso concreto, os autos revelam que a atuação policial decorreu de denúncia anônima apontando a existência de atividade de tráfico de drogas em determinado logradouro, com descrição física específica dos suspeitos. Ao chegarem ao local, os policiais confirmaram a correspondência das características relatadas com dois indivíduos que, ao avistarem a presença da guarnição, tentaram empreender fuga.
A conduta, de fugir, ao avistar a guarnição, por si só, já revela um comportamento anômalo e indicativo de fundada suspeita, justificando plenamente a abordagem e a busca pessoal, conforme entendimento consolidado dos tribunais superiores.
Destarte, não se exige, para a validade da busca pessoal, certeza ou prova pré-constituída da prática delitiva, mas sim elementos suficientes que tornem razoável, aos olhos de um terceiro imparcial, a suspeita da ocorrência de crime.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RJ (Tema 280 da Repercussão Geral), firmou a tese de que:
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial só é legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem, de forma objetiva, estar ocorrendo situação de flagrante delito no interior da residência.
A mesma lógica se aplica à busca pessoal: não basta a intuição do agente público, mas também não se exige prova irrefutável da ilicitude, sendo suficiente a presença de elementos externos que demonstrem objetivamente a suspeita.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao julgar o HC 209.651/PR, decidiu:
“A fuga do agente, somada a outros elementos objetivos, pode ensejar justa causa para abordagem e revista pessoal, sem que se configure nulidade da diligência”.
Na hipótese vertente, a conduta de evasão diante da aproximação da viatura policial, aliada ao local conhecido por intenso comércio de entorpecentes e à coincidência com a denúncia anônima previamente recebida, onde se verificou que as características delineado na denúncia, se amoldava as características do Réu, constitui conjunto probatório idôneo e suficiente para justificar a busca pessoal realizada.
Ademais, os policiais responsáveis pela diligência foram ouvidos em juízo, sob o crivo do contraditório, e apresentaram relatos consistentes, coesos e convergentes com os demais elementos dos autos, conferindo validade à prova colhida.
Importante lembrar que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, e, sendo assim, a situação de flagrância prolonga-se no tempo enquanto perdurar a conduta delituosa, o que justifica a intervenção imediata da autoridade policial.
Portanto, ausente qualquer ilegalidade ou abuso na diligência policial, afasto a preliminar de nulidade da busca pessoal, porquanto demonstrada, de forma suficiente e concreta, a existência de fundadas razões para a atuação dos agentes estatais, tornando legítima a obtenção das provas que instruem a presente ação penal.
Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade suscitada.
MÉRITO.
No mérito, a defesa do Réu postula sua absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória para a configuração do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Alternativamente, requer a desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo próprio, previsto no artigo 28 da mesma norma.
Todavia, tais pretensões não encontram amparo no conjunto probatório dos autos, que evidencia, de forma robusta e convergente, a materialidade e a autoria do delito imputado.
A materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante; Auto de Exibição e Apreensão, indicando a posse de 34 porções de substância entorpecente (cocaína); Laudo de constatação preliminar e o laudo toxicológico definitivo, os quais confirmam tratar-se de substância proscrita, Id. 441580755, bem como a prova testemunhal, consistente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem e apreensão da droga.
Quanto à autoria, os elementos dos autos não deixam dúvidas de que André Luís Ferreira Farias foi surpreendido trazendo consigo as referidas substâncias entorpecentes, devidamente embaladas e fracionadas em porções individualizadas, modo típico de acondicionamento para comercialização, o que denota a inequívoca finalidade mercantil da conduta.
Importa destacar que, embora os depoimentos dos policiais militares sejam, por vezes, contestados pela defesa, o entendimento consolidado nos tribunais superiores é no sentido de que tais testemunhos possuem presunção de veracidade, desde que harmônicos, coerentes e não infirmados por provas em sentido contrário, o que ocorre no presente feito.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:
“Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais que participaram da prisão em flagrante, se em consonância com as demais provas dos autos, são válidos e suficientes para fundamentar a condenação criminal.” (STJ, HC 598.051/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020)
A versão exculpatória do Réu, no sentido de que a droga não lhe pertencia ou de que não teria envolvimento com o tráfico, não encontra respaldo nos demais elementos probatórios e deve ser encarada com as reservas próprias da autodefesa, cuja credibilidade é mitigada pela ausência de provas que corroborem suas alegações.
Ademais, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga (34 porções individualizadas de cocaína), aliadas ao local da abordagem (área notoriamente conhecida pela traficância) e ao comportamento suspeito do agente (fuga ao avistar a guarnição) são circunstâncias que compõem um contexto probatório típico da prática do tráfico de entorpecentes, o que afasta a possibilidade de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.
Sobre o ponto, o STJ já decidiu que:
A apreensão de entorpecentes fracionados, prontos para a venda, aliados à forma de abordagem e à conduta do agente, autoriza a condenação pelo crime de tráfico, afastando a tese de uso próprio. (HC 505.438/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 14/03/2019, DJe 25/03/2019)
No mesmo sentido, a quantidade não necessariamente expressiva da droga apreendida não obsta para o reconhecimento da traficância, desde que estejam presentes outros elementos probatórios indicativos da destinação à mercancia, como ocorre no caso em apreço.
Em sendo assim, não merece acolhida a tese absolutória nem o pleito subsidiário de desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal, impondo-se a manutenção da condenação pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Órgão Acusador também se insurgiu contra a sentença quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, argumentando, em síntese, que o acusado integraria organização criminosa e manteria vínculo com atividades delitivas, circunstâncias que, se confirmadas, inviabilizariam a benesse. Subsidiariamente, quanto à fração de 2/3 aplicada na diminuição da pena, requereu a redução em menor fração, além de pugnar pela condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas.
Reconhecimento do Tráfico Privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006)
A sentença reconheceu que o Réu preenchia os requisitos legais para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e conheceu como “tráfico privilegiado”.
Com efeito, para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado exige, cumulativamente, que o réu seja primário; tenha bons antecedentes; não se dedique às atividades criminosas; não integre organização criminosa.
Destarte, esses requisitos foram expressamente reconhecidos pela sentença, com base na prova dos autos e nas certidões juntadas, que não indicam condenações anteriores, nem vínculos duradouros com o tráfico ou com facções.
A tentativa ministerial de atribuir ao Réu suposta integração a organização criminosa baseou-se apenas em declarações de corréu e conjecturas extraídas do inquérito, sem o respaldo de elementos probatórios concretos ou de sentença condenatória transitada em julgado.
Neste sentido, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que:
A exclusão do tráfico privilegiado depende de prova robusta de que o agente integra organização criminosa, sendo insuficiente mera suposição ou conjectura. (HC 623.837/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/02/2021)
Nesse contexto, mantém-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos da sentença.
Contudo, com relação à fração redutora aplicada (2/3), assiste parcial razão ao Ministério Público. Isto porque, a Lei 11.343/06 não fixa critérios objetivos para a escolha da fração, mas a jurisprudência dominante orienta que, a depender da quantidade, da natureza da droga e das circunstâncias da apreensão, a fração pode ser minorada de 1/6 a 2/3.
No caso em tela, embora o Réu seja primário e não integre organização criminosa, foi apreendida com ele quantidade considerável e bem fracionada de entorpecente, 34 porções de cocaína, droga de elevado potencial lesivo, de forma compatível com a comercialização.
Assim, considerando o princípio da proporcionalidade e o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, entendo mais adequado aplicar a fração de 1/2 (metade), o que preserva a benesse legal, mas ajusta sua extensão à gravidade concreta dos fatos.
Dosimetria da Pena
1ª Fase – Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)
Na fixação da pena-base, a sentença corretamente observou os parâmetros do art. 59 do Código Penal, não havendo qualquer vetorial desfavorável.
O réu é primário, possui bons antecedentes, não há elementos sobre sua conduta social ou personalidade que justifiquem exasperação da pena, tampouco circunstâncias ou consequências do crime que extrapolem o tipo penal. A culpabilidade, por sua vez, não excede aquela inerente à prática do tráfico, sendo a pena-base corretamente fixada no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.
2ª Fase – Atenuantes e agravantes
Na segunda fase, não há registro de circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco elementos que justifiquem alteração da pena intermediária, mantendo-se inalterado o quantum da primeira fase.
3ª Fase – Causas de diminuição e aumento (art. 33, §4º)
Na terceira fase, já abordada anteriormente, aplica-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração de 1/2, resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa.
Regime Inicial de Cumprimento da Pena e Substituição
Com a pena fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão, e considerando-se que o Réu é primário, possui bons antecedentes, e as circunstâncias judiciais são inteiramente favoráveis, mostra-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", e §3º, do Código Penal.
Além disso, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme autorizado pelo artigo 44 do Código Penal, é de rigor, por preenchidos todos os requisitos legais.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Jusitça é pacífica quanto à aplicação da substituição, mesmo nos casos de tráfico privilegiado, desde que preenchidos os requisitos:
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico privilegiado, desde que presentes os requisitos legais. (AgRg no AREsp 509.582/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13/05/2015).
Portanto, mantém-se o regime aberto e a substituição da pena, conforme decidido em primeiro grau.
Prequestionamento
Por fim, em atenção ao disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, e visando eventual interposição de recursos excepcionais, consigna-se o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, especialmente os arts. 5º, II, LIV e LV da CF; arts. 33, caput e § 4º; 35 da Lei 11.343/06; arts. 59, 44 e 68 do Código Penal; arts. 244 e 386, VII, do Código de Processo Penal.
Com essa compreensão, VOTO, pela REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, mantendo a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para reduzir a fração de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 de 2/3 para 1/2, fixando a pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença.
Sala das Sessões de de 2025
Presidente
Relator
Procurador(a) de Justiça