PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8030876-44.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ERONDINA MANGABEIRA BORGES |
| Advogado(s): MARIANA MACIEL SOUZA RENOVATO |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
O presente Mandado de Segurança busca o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante, na qualidade de pensionista de Policial Militar da Reserva Remunerada, à extensão e consequente implantação da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM) na referência V em seus proventos, com os devidos reflexos nas demais rubricas.
I. Do Juízo de Admissibilidade
A via mandamental requer a comprovação de plano do direito alegado, o que se verifica na instrução dos autos com os documentos que atestam a qualidade de pensionista da Impetrante (ID 61689271, 61689294 e 61689306) e a ausência da Gratificação de Atividade Policial em seus proventos, mesmo após a implementação dos níveis mais elevados para os servidores da ativa através da Lei Estadual nº 12.566/2012. O ato impugnado é de natureza omissiva, imputado ao Secretário de Administração, autoridade hierarquicamente responsável pelo processamento dos pagamentos e das revisões de pensão. Portanto, presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, consoante o artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, e a Lei nº 12.016/2009.
II. Da Análise das Preliminares e Prejudiciais de Mérito
II.I. Da Inadequação da Via Eleita
O Estado da Bahia, em sua manifestação, não suscitou expressamente a inadequação da via eleita, mas tal questão é frequentemente aventada em casos de alegação de inconstitucionalidade. O Ministério Público, em seu parecer (ID 80508209), corretamente afasta tal óbice, indicando que a Impetrante se insurge contra o ato de exclusão de pensionistas dos processos revisionais, um ato omissivo de efeitos concretos e contínuos da Administração, e não contra a lei em tese. A pretensão está voltada à correção da omissão que impede a atualização de seus proventos segundo a legislação vigente que assegura a paridade.
Neste contexto, fica manifesta a adequação do Mandado de Segurança para buscar a cessação de ilegalidade ou abuso de poder decorrente de omissão administrativa que afeta diretamente direito individual.
II.II. Da Decadência e da Prescrição do Fundo de Direito
O Estado sustenta a ocorrência da prescrição do fundo de direito, argumentando que a pensão foi concedida por ato único em 2000, momento do falecimento do instituidor. Tal argumento, contudo, falha ao aplicar o regime jurídico pertinente à matéria.
A pretensão veiculada não busca impugnar o ato de concessão inicial da pensão ou a composição original dos proventos estabelecida em 2000, mas sim obter a extensão de uma vantagem concedida posteriormente aos servidores ativos (a GAP V, cuja implementação se deu em 2015, conforme a Lei nº 12.566/2012), em razão da omissão continuada da Administração em aplicar o princípio da paridade remuneratória. O ato lesivo, neste caso, não é um ato de efeito singular ocorrido no passado, mas sim a recusa ou omissão reiterada (ato de trato sucessivo) em revisar os proventos mensalmente, conforme o princípio da paridade.
A jurisprudência pátria, há muito consolidada, é uníssona em reconhecer que, em se tratando de obrigação de trato sucessivo contra a Fazenda Pública, o fundo do direito não prescreve, sendo afetadas apenas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecederam a propositura da ação.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça é claro ao dispor que, "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação", conforme o enunciado da Súmula 85.
Nesse diapasão, o Douto Procurador de Justiça destacou que, tratando-se de ato omissivo continuado que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, o que afasta a decadência e a prescrição do fundo de direito. O pleito, portanto, deve ser limitado às parcelas vencidas no quinquênio que antecedeu a impetração, ou, no caso do Mandado de Segurança, aos efeitos patrimoniais produzidos unicamente a partir da data da impetração, vedado o pagamento de valores anteriores, conforme a Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, rejeitam-se as prejudiciais de decadência e de prescrição do fundo de direito.
III. Do Mérito – O Direito Líquido e Certo à Paridade Remuneratória e a Natureza Jurídica da GAPM
A Impetrante, na condição de pensionista de Policial Militar, busca a implantação da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM) na referência V, com fundamento na paridade remuneratória entre ativos e inativos. A resistência da Impetrada baseia-se na alegação de que a GAPM possui natureza propter laborem e, especialmente para os níveis IV e V, exige efetivo exercício e cumprimento de requisitos específicos, conforme a Lei Estadual nº 12.566/2012.
Contudo, esta Seção Cível de Direito Público tem posição consolidada sobre a natureza jurídica da GAPM, reconhecendo que, a despeito da justificativa formal apresentada na sua instituição (Lei Estadual nº 7.145/97, art. 6º), a vantagem ostenta, na prática, um indiscutível caráter genérico.
A Gratificação de Atividade Policial Militar, ao longo do tempo, foi estendida de forma indiscriminada a todos os policiais militares em atividade, sem a efetiva aferição dos critérios de desempenho individual ou riscos específicos. No caso dos níveis IV e V, introduzidos pela Lei nº 12.566/2012, embora previssem requisitos como "permanência mínima de 12 meses na referência" e "cumprimento de carga horária de 40 horas semanais", é notório que a Administração não implementou o processo revisional de forma individualizada e rigorosa, mas sim, concedeu-a de maneira ampla, configurando um aumento disfarçado de remuneração de caráter geral.
A finalidade de compensar "o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes" (art. 6º da Lei nº 7.145/97), apesar de indicar formalmente um caráter propter laborem, não se sustenta diante da prática administrativa de concessão a toda a categoria. Se o risco é inerente à própria função militar, independentemente do local ou do desempenho individual, tal vantagem não pode ser considerada isolada ou específica a ponto de justificar a exclusão dos inativos.
Dessa forma, preenchido o requisito da generalidade, a extensão do benefício aos inativos e pensionistas é imperativa, por força do princípio da paridade, conforme preconiza o art. 40, § 8º, da Constituição Federal (na redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, aplicável aos servidores que ingressaram antes das regras de transição) e, especificamente para os militares estaduais, o art. 121 da Lei Estadual nº 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia).
O Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia é taxativo ao prever que:
"Art. 121. Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei."
O parecer do Ministério Público corrobora este entendimento, ressaltando que, em face do regime constitucional específico dos militares, estes não foram alcançados pela supressão da regra de paridade imposta pelas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005 aos servidores civis. Assim, a Impetrante, como pensionista de militar que se inativou sob as regras da paridade, tem o direito de ter sua pensão revisada para incluir as vantagens concedidas aos ativos.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte reitera a obrigatoriedade de estender a GAPM aos inativos e pensionistas. Embora a jurisprudência invocada pela Impetrante verse sobre o direito de inativos, o mesmo raciocínio de paridade se aplica à pensionista cuja pensão é derivada daquele policial reformado, garantindo a equivalência remuneratória.
A concessão do GAPM na Referência V se justifica, pois esta era a referência máxima paga aos militares da ativa após a conclusão do processo gradual de implementação (abril de 2015), e o militar instituidor preenchia, à época de sua atividade ou inatividade, os requisitos para o recebimento das gratificações genéricas.
Da Impossibilidade de Cumulação e a Questão da Gratificação de Função Policial Militar (GFPM)
O Estado da Bahia, em sua defesa, acertadamente levanta a vedação ao bis in idem e a impossibilidade de cumulação da GAPM com a Gratificação de Função Policial Militar (GFPM), uma vez que a Lei nº 7.145/97 (art. 12) previu a extinção da GFPM em razão da instituição da GAP, dado que ambas possuem o mesmo fato gerador: a compensação pelo exercício da atividade e riscos inerentes à função policial.
A Certidão de Composição de Pensão (ID 61689306) atesta que a Impetrante percebe a rubrica "Gratificação função militar" (GFPM). Consoante precedentes reiterados desta Corte, a natureza jurídica da GAP e da GFPM são idênticas, objetivando remunerar a atividade policial. Permitir o recebimento de ambas as rubricas configuraria bis in idem e enriquecimento sem causa.
Neste ponto, o entendimento dominante desta Seção Cível do TJ-BA é pela concessão do benefício mais vantajoso (GAP V), desde que em substituição ao menos vantajoso (GFPM). Os acórdãos citados suportam essa conclusão:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAIS MILITARES INATIVOS E PENSIONISTAS. LITISPENDÊNCIA . ACOLHIMENTO. SUSPENSÃO DO FEITO. DESNECESSIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA . REJEIÇÃO. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL NO NÍVEL III . PERCEBIMENTO CUMULADO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO ALTERNATIVO DE INCORPORAÇÃO DA GAP EM SUBSTITUIÇÃO DA GF. DIREITO . GAP. VANTAGEM ESTENDIDA INDISCRIMINADAMENTE A TODOS OS POLICIAIS EM ATIVIDADE. CARÁTER GENÉRICO COMPROVADO. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS . PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Há litispendência quando se repete ação que está em curso . 2. A jurisprudência é firme no sentido de que, em caso de litispendência, a segunda demanda é extinta sem resolução de mérito. 3. Não há falar em inadequação da via eleita quando a impetração se volta não contra lei em tese, mas, sim, contra a omissão da autoridade impetrada que, a partir dos efeitos concretos oriundos da legislação local, viola a paridade constitucional entre ativos e inativos, malferindo suposto direito líquido e certo . 4. Tratando-se de ato omissivo continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência. 5. Na hipótese de prestação de trato sucessivo, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente na prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu à propositura da ação, nos termos do art . 3º do Decreto 29.910/32, e da Súmula 85 do STJ. 6. Restando claro que os fatos geradores da Gratificação de Atividade Policial e da Gratificação de Função são os mesmos, tendo aquela inclusive substituído esta, é indevida a percepção de duas vantagens pagas sob o mesmo título . 7. Em contrapartida, é perfeitamente viável que a GAP seja incorporada em substituição à Gratificação de Função, por se tratar de uma gratificação genérica mais benéfica. Respeito ao princípio do Colegiado. 8 . Instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. Segurança parcialmente concedida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8001664-17 .2020.8.05.0000, em que figura como impetrante Adolfo Miranda do Rosário e outros e impetrado o Secretário da Administração do Estado da Bahia ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça da Bahia em acolher a preliminar de litispendência em relação aos impetrantes Adolfo Miranda do Rosário, Olzair Ferreira Silva e Reginaldo Silva Fernandes, e, quanto aos demais, CONCEDER PARCIALMENTE a segurança pretendida, pelas razões a seguir expendidas . (TJ-BA - MS: 80016641720208050000, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 04/03/2021)
ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA - SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1017 DO STJ NEGADO – MATÉRIA DIVERSA DA QUESTÃO DISCUTIDA NOS AUTOS - PEDIDO DE IMPLANTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL NA REFERÊNCIA V – IMPETRANTE QUE PERCEBE GHPM E GFPM - ATO OMISSIVO – RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO AFASTADAS – LEI Nº 12.566/2012 – PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR DA RESERVA REMUNERADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12 .556/12 DECRETADA PELO PLENO DESTA CORTE - VANTAGEM COM NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL – AUSÊNCIA DE ANÁLISE INDIVIDUAL PARA DEFERIMENTO - VANTAGEM QUE IMPORTA NA IMPLANTAÇÃO TAMBÉM AOS INATIVOS E PENSIONISTAS NA FORMA DO ART. 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CUMULADO COM O ARTIGO 121, DA LEI 7.990/2001 - INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N.º 41/03 E 47/05 - ALEGAÇÕES DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO E DE OFENSA AOS DITAMES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL RECHAÇADAS – CASO DOS AUTOS – NECESSIDADE DE ATENDIMENTO À NECESSÁRIA COERÊNCIA DOS JULGADOS E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP III NOS PROVENTOS DA PENSIONISTA DESDE A IMPETRAÇÃO COM CONSEQUENTE EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO POLICIAL MILITAR – GFPM CUJO VALOR DEVE SER ABATIDO NOS CÁLCULOS, POR TER MESMO FATO GERADOR, COM EVOLUÇÃO PARA A GAP IV E V DECORRIDOS 12 (DOZE) MESES EM CADA UMA DAS REFERÊNCIAS IMPLANTADAS ANTERIORMENTE COM PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DESDE A IMPETRAÇÃO . 1. Nesta ação mandamental, não busca o impetrante “direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade”, mas sim a percepção de parcelas recebidas pelos policiais da ativa, com fundamento na paridade remuneratória, o que afasta a incidência do TEMA 1017 do STJ, o que se reconhece de ofício. 2. A relação discutida no caso em comento possui natureza omissiva, de caráter alimentar e trato sucessivo, sendo renovada mensalmente . Dessa forma, também renova-se continuamente o prazo previsto em lei para a impetração do mandado de segurança não incidindo no caso em tela a decadência ou a prescrição de fundo de direito. 3. A parte impetrante pretende ver reconhecido direito decorrente da interpretação da norma contida nas Leis Estaduais nº 7.145/97 e 12 .566/12, cujos efeitos concretos servem de suporte jurídico ao pleito, tendo apresentado as provas que entendeu suficientes à comprovação do direito cujo reconhecimento ora pleiteia. 4. Assente o entendimento nesta corte de que a GAP – Gratificação de Atividade Policial tem natureza jurídica de vantagem com caráter geral comprovada pela ausência de análise individual para deferimento, devendo ser estendida a aposentados e pensionistas. 5 . Inexistência de afronta à separação dos Poderes, cabendo ao Judiciário corrigir ilegalidades praticadas pela administração pública, quando devidamente provocado. 6. Cumulatividade da GHPM e GAP que se reconhece conforme entendimento firme deste Tribunal por possuírem tais gratificações origens distintas, sendo a primeira uma vantagem de caráter pessoal destinada apenas àqueles que concluíram cursos com aproveitamento, enquanto a GAP, instituída pela Lei 7.145/97, tem a finalidade de compensar o exercício da atividade militar e os riscos a ela inerentes . 7. Há incompatibilidade e impossibilidade de cumulação da GFPM – Gratificação de Função Policial Militar com a Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) visto que ambas decorrem de um mesmo fato gerador, qual seja, compensar o exercício das atividades do policial militar e os riscos a elas inerentes, não implicando a sua exclusão, destarte, em ofensa ou violação a princípios constitucionais. 8. Segurança concedida em parte em filiação desta Relatoria ao entendimento majoritário desta Seção Cível de Direito Público, em atenção ao princípio do colegiado, para reconhecer o direito líquido e certo da parte impetrante a percepção da GAP, na referência III, com consequente evolução para a GAP IV, após a percepção por 12 (doze) meses e, finalmente, para a GAP V após a percepção da referência IV por mais 12 (doze) meses, em vista de previsão legal do artigo 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, lei estadual 7 .990/2001, atendendo-se à forma e tempo estabelecidos na Lei Estadual n.º 12.566/12, com abatimento dos valores por ventura percebidos a título de GFPM. 9 . Efeitos patrimoniais que devem incidir com pagamento de possíveis valores retroativos apenas desde a impetração, com correção com incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente frente a entrada em vigor da EC 113/2021, com vigor a partir de 08/12/2021. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8054014-74.2023 .8.05.0000, em que figuram como apelante ARNALDO DE ARAUJO SILVA e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros (3). ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por afastar, de ofício, a necessidade de suspensão pelo TEMA 1017, do STJ, AFASTAR AS PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO e, no mérito, CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator . Salvador,. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80540147420238050000, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Data de Julgamento: 06/02/2024, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 19/03/2024)
Deste modo, a concessão da GAP na referência V à Impetrante está condicionada à exclusão dos valores percebidos a título de Gratificação de Função Policial Militar (GFPM), a qual era percebida pelo instituidor e compõe a pensão atual, por possuírem evidente o mesmo fato gerador. Quanto à Gratificação de Habilitação PM (GHPM), a jurisprudência é firme em permitir a cumulação com a GAP, pois a GHPM visa a qualificação e é de natureza pessoal, enquanto a GAP visa compensar a atividade como um todo, não havendo bis in idem neste último caso.
Verifica-se, ainda, que a petição inicial pleiteia a atualização do soldo e o recálculo das demais gratificações atreladas a este (GHPM, Adicional por Tempo de Serviço e Adicional de Inatividade). Uma vez reconhecida a paridade e a natureza genérica da GAP, a sua incorporação na referência V deve refletir nos cálculos subsequentes, garantindo a integralidade pretendida, respeitando o princípio da paridade previsto no artigo 121 da Lei Estadual nº 7.990/2001.
III.III. Dos Efeitos Financeiros
Em sede de Mandado de Segurança, os efeitos patrimoniais devem ser limitados à data da impetração, nos termos do art. 14, § 4º da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração.
Portanto, os valores retroativos devidos deverão ser calculados desde a data da impetração (07/05/2024), observada a necessária dedução (abatimento) dos valores da GFPM percebidos no mesmo período, conforme determinado acima.
Quanto aos consectários legais, a correção monetária e os juros de mora devem seguir o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 870.947, Tema 810), o qual determina a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a correção monetária das dívidas não tributárias da Fazenda Pública. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 09 de dezembro de 2021, o cálculo se altera, passando a incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia), que engloba tanto os juros de mora quanto a correção monetária, vedada a cumulação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, VOTO no sentido de Rejeitar as prejudiciais de mérito de decadência e de prescrição do fundo de direito, reconhecendo a natureza de trato sucessivo da relação jurídica, e Conceder Parcialmente a Segurança para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM) na referência V, e determinar ao Impetrado que promova a imediata implantação dessa rubrica nos proventos de pensão da Impetrante, com base na remuneração integral do 1º Sargento da PM, e com os subsequentes reflexos nas demais gratificações que têm o soldo como base de cálculo.
A implementação da GAPM, em sua referência V, se dê em substituição integral à Gratificação de Função Policial Militar (GFPM) atualmente percebida, cujas rubricas deverão ser abatidas do cálculo, por possuírem o mesmo fato gerador e em respeito à vedação ao bis in idem, mantendo-se o direito à percepção da Gratificação de Habilitação PM (GHPM).
Determino, ainda, a condenação do Estado da Bahia ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas a partir da data da impetração do presente mandamus (07/05/2024), nos termos das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de quando incidirá exclusivamente a taxa SELIC, para todos os fins.
Sem condenação em honorários advocatícios, em conformidade com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e a Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça. Custas ex lege.
É como voto.
Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Salvador/BA, data da assinatura eletrônica.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau
R-07