PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE ITUAÇU. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. FUNÇÃO DE GARI. LEI MUNICIPAL N.º 720/2003. IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000 - TEMA 7 DO TJBA. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO UNILATERALMENTE PELO MUNICÍPIO. NÃO AFASTA, POR SI SÓ, O CABIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ANEXO 14 DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA. INSALUBRIBADE EM GRAU MÁXIMO. PERCENTUAL DE 20% SOBRE OS VENCIMENTOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8000050-89.2022.8.05.0134, tendo como Apelante ISABEL RIBEIRO DOS SANTOS e Apelado MUNICIPIO DE ITUAÇU.

Acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, 4 de Novembro de 2024.

PRESIDENTE

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por ISABEL RIBEIRO DOS SANTOS, em face da sentença (Id. 55942214) prolatada no processo n.º 8000050-89.2022.8.05.0134, que julgou a demanda improcedente, nos seguintes termos: 

“[...] 23. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o presente feito, nos termos do art. 487, I, CPC, e assim o faço com resolução do mérito. 

24. Em face da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios da parte contrária que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, corrigido monetariamente desde o respectivo ajuizamento, observando-se, entretanto, a inexigibilidade temporária do art. 98, § 3º, do CPC”. 

Adoto o relatório da sentença (Id. 55942214).

Em suas razões recursais (Id. 55942468), a Recorrente relata que “é servidora pública municipal na função de Gari e labora pra o Recorrido desde o ano de 2018, após sua aprovação no concurso público, sua principal função consiste na limpeza e varrição dos logradouros públicos, coletando lixo das vias públicas e encaminhando para o local apropriado, tendo contato direto com resíduos biológicos, lixo, além de estar exposta ao sol e demais intempéries durante toda a trajetória do seu trabalho”.

Aduz que “a decisão recorrida, enfatiza o princípio da legalidade como base para a negativa, argumentando que o Poder Judiciário não pode conceder um benefício não previsto em seu estatuto do servidor público. No entanto, é importante destacar que o adicional de insalubridade é um direito assegurado pela Constituição Federal no artigo 7º, inciso XXIII, e pelo artigo 39, § 3º do mesmo texto Constitucional. O inciso XXIII do artigo 7º estabelece o direito a um "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei." Portanto, o princípio da legalidade não pode ser invocado para negar um direito constitucionalmente garantido”.

Salienta que “a decisão judicial deve ser constitucionalmente adequada, e não pode negar direito fundamental, uma vez que a CF é a lei suprema desta República e prevalece sobre qualquer outra legislação ordinária ou mesmo complementar”.

Argumenta que “a sentença se baseia, também, na falta de regulamentação municipal para negar o pagamento do adicional de insalubridade. No entanto, a omissão legislativa não pode ser usada pelo Ente federado para fins de se esquivar de conceder a apelada a devida vantagem assegurada por lei”.

Realça que “a jurisprudência tem estabelecido que, em caso idêntico cujo julgado segue em anexo, e a ementa abaixo, a regulamentação é desnecessária quando a Constituição Federal já prevê o direito (...). Além disso, a Constituição prevê que os Municípios devem instituir conselhos de política de administração e remuneração de pessoal, o que poderia ser usado como base para a regulamentação. Portanto, a ausência de regulamentação municipal não pode servir como justificativa para negar um direito garantido pela Constituição Federal”.

Pontua que “é extremamente conveniente ao Município Requerido, manter a sua omissão quanto à elaboração da alegada lei complementar necessária, já que a sua confecção e aprovação culminaria em aumento orçamentário dos gastos. Ocorre, Excelências, que o servidor público, trabalhador, e, portanto, parte hipossuficiente da relação, não pode amargar o ônus da comissão da recorrida, razão pela qual, não se justifica tal fundamentação para a negativa do pedido”.

Sustenta que “a sentença também alega que o pagamento do adicional de insalubridade aumentaria os gastos públicos. No entanto, a jurisprudência tem firmado o entendimento de que esse argumento não é suficiente para negar o pagamento de um direito previsto na Constituição. O princípio da legalidade dos gastos públicos não pode ser usado para negar direitos fundamentais dos servidores. Além disso, o adicional de insalubridade é uma compensação pelo trabalho em condições prejudiciais à saúde, e sua negação poderia resultar em prejuízos à saúde dos servidores”.

Conclui, pugnando pelo provimento do recurso, para que a sentença seja reformada, julgando-se procedentes os pleitos autorais.

Dispensado o recolhimento do preparo recursal, diante da concessão do benefício de gratuidade da justiça no Juízo a quo (Id. 55942188).

O Município de Ituaçu apresentou suas contrarrazões no Id. 55942475, requerendo o improvimento do apelo, com a manutenção da sentença recorrida.

É o Relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 9 de outubro de 2024.

 Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de Apelação Cível interposta por ISABEL RIBEIRO DOS SANTOS, em face da sentença (Id. 55942214) prolatada no processo n.º 8000050-89.2022.8.05.0134, que julgou a demanda improcedente.

Na origem, a parte autora ingressou com Ação Ordinária de Cobrança por Atividade Insalubre, sustentando que jamais recebeu qualquer pagamento por adicional de insalubridade, embora exerça a função de gari.

Em contestação, a municipalidade se insurgiu contra o pleito autoral, aduzindo que (i) somente diante da comprovação, por perícia técnica, de trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas, poderá ser reconhecido o direito à percepção do referido Adicional; (ii) a Requerente não tem exposição ou contato habitual e permanente com agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde em seu trabalho, a ensejar o pagamento de adicional de insalubridade; (iii) o Município de Ituaçu não está adstrito ao cumprimento de Norma Administrativa Federal (NR 15 do MTE), uma vez que possui autonomia administrativa e financeira para reger a si mesmo e seus servidores, desde que não contravenha às disposições Constitucionais e Leis de Vigência Nacional.

O magistrado a quo consignou que o adicional de insalubridade não é devido aos servidores que exercem a função de gari no Município de Ituaçu, uma vez que a Administração Pública deve observar o princípio da legalidade e inexiste norma especifica da municipalidade prevendo o referido adicional.

A decisão recorrida comporta reforma.

O art. 39, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil fez remissão ao art. 7º, XXIII da própria CF/1988, assegurando aos servidores ocupantes de cargo público o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, literalmente: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...) 

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Sobre a matéria, essa Colenda Corte de Justiça julgou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 7), fixando a seguinte Tese:

“A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”.  

Portanto, o entendimento fixado por este Egrégio Tribunal exige a existência da previsão legislativa autorizadora do pagamento e a realização de perícia que comprove o exercício da atividade insalubre, exceto quando desnecessário em razão da natureza da função ou quando o fato puder ser provado por outros meios de prova, estando a Administração vinculada em tais situações.

No caso, a Lei Municipal n.º 720/2003 possui previsão genérica sobre o pagamento do adicional de insalubridade, necessitando de lei específica que ainda não foi editada. Vejamos:

Art. 88 – Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividade penosa serão observadas as situações previstas em legislação específica.

A inércia do Poder Público não pode obstar a fruição de um direito social previsto na CF/1988, conferido pela legislação municipal e que esteja condicionado a referido procedimento. Assim, a falta de regulamentação pelo Município de Ituaçu enseja a aplicação supletiva da NR 15 do Ministério do Trabalho.

Embora o Município tenha adunado aos autos o laudo técnico de Id. 55942201, tal documento, por si só, não afasta o cabimento do adicional de insalubridade à requerente. Trata-se de documento produzido unilateralmente, para a função de “varredor de rua”. No entanto, o referido laudo não detalha as atividades desempenhadas pela parte autora, e menciona, de forma genérica, que as atividades desta função se restringem a “remover os resíduos das ruas para evitar enchentes, reduzir o risco de contaminação e manter a cidade limpa”.

Ao impugnar o referido laudo, a parte autora enfatizou (Id. 55942205):

“(...) a conclusão acima mostra-se totalmente destoante da realidade dos fatos, uma vez que, conforme retratado nos autos as funções desempenhadas pelos profissionais garis, não restringe a varrição das ruas, mas também ao manuseio do lixo recolhido, além do transporte do material recolhido até o local destinado à coleta pelos veículos que transporta até o local destinado ao armazenamento dos resíduos sólidos, conhecido popularmente como ‘lixão, repisa-se, estando os profissionais GARIS, expostos aos riscos e agentes nocivos presentes no material manuseado, inclusive a poeira.

Ademais, não condiz a realidade a alegação de que os profissionais GARIS, não ficam expostos ao sol escaldante nordestino no desempenho de suas funções, fugindo a logica o profissional trabalhar o dia inteiro e não estar exposto aos efeitos nefastos do sol, consoante inserto no laudo técnico apresentado pelo Município Réu.”.

Além disso, destaque-se que, no capítulo que trata do “período da inspeção técnica”, o referido documento faz alusão ao Município de Manoel Vitorino, e, não, ao Município de Ituaçu, indicando os dados correspondentes àquele Ente Federado, conforme se verifica no Id. 55942201, fl. 14.

Portanto, o referido documento, produzido unilateralmente pelo Município, não é suficiente para afastar o cabimento do referido adicional pela parte requerente.

Sendo incontroverso o desempenho da atividade de gari pela requerente, conforme contracheques de Id. 55942175, é dispensável a realização de perícia. No julgamento do mencionado Tema 7, ao tratar da necessidade da perícia, o voto vencedor frisou que:

“A prova pericial é recomendável porque o perito não só poderá constatar a existência de trabalho insalubre, como também terá o conhecimento técnico necessário para estabelecer em qual percentual deverá ser pago o adicional. Todavia, é possível que haja hipóteses em que o órgão julgador seja capaz de julgar, inclusive com fixação de percentual, sem necessitar invariavelmente de prova pericial.

Isto porque há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem, conforme o entendimento jurisprudencial prevalecente. Por exemplo, quando o servidor público é gari, conforme nomeação e contracheque acostado aos autos, realizando a limpeza da municipalidade, e este fato não é impugnado pelo Município réu, estará incontroverso o exercício da função e, assim, o juiz poderá conceder o adicional de insalubridade, de acordo com a regulamentação federal e o entendimento pacífico da jurisprudência. Ainda nesse exemplo, é oportuno rememorar que o art. 374, incisos Il e II, do CPC prevê expressamente que não depende de prova os fatos ‘afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária’ e os ‘admitidos no processo como incontroversos’.

Por todas essas razões, concluo que, apesar de considerar a prova pericial, a princípio, necessária, não a considero imprescindível.

Assim, resta fixada a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos está condicionada nas ações ordinárias à elaboração de perícia para aferição do direito, ressalvadas hipóteses específicas devidamente fundamentadas nos autos em que a realização de perícia seja evidentemente desnecessária, quando o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II E III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova” (grifou-se).

De acordo com o anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho, o trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização) é classificado como insalubre em grau máximo^[1].

Assim, a sentença deve ser reformada, a fim de que o município seja compelido ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo para a servidora, que labora na função de gari, conforme dispõe a NR 15 do Ministério do Trabalho.

Eis julgados dos tribunais pátrios sobre a matéria:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE DE SERVIÇOS GERAIS – GARI. MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA. PREVISÃO GENÉRICA NA LEI LOCAL. INÉRCIA NA REGULAMENTAÇÃO PELO ENTE MUNICIPAL. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 – TEMA 07 DO TJ/BA. PAGAMENTO DAS PARCELAS RETROATIVAS RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO Nº 20910/1932. EXCLUSÃO DO REFLEXO DA VERBA NAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. REFORMA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05000660920168050078 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Euclides da Cunha, Relator: ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2022) (grifos acrescidos)

Reexame Necessário e Apelação Cível. Ação de Cobrança. Servidores Públicos Municipais. Gari. Prova pericial. Desnecessidade. Cerceamento de Defesa. Inocorrência. I. Despiciendo, no caso dos autos, a realização de perícia, por ser incontroverso que os autores/apelados exercem a função de gari, restando caracterizado estarem em contato permanente com o lixo urbano, tanto que já percebem o adicional de insalubridade. Afasta-se, assim, a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada em razão do julgamento antecipado da lide (Súmula 28, TJGO). II. Adicional de Insalubridade. Grau Máximo. A Lei municipal nº 965/1994 assegura o pagamento de adicional de insalubridade àqueles que exercerem o trabalho em condições insalubres, conforme o quadro de atividades aprovado pelo Ministério do Trabalho, o qual, no Anexo nº 14 da NR 15, relaciona como atividade insalubre o trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização), garantindo a percepção do adicional no grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento), ao trabalhador que estiver em contato permanente com esse agente insalubre, não fazendo distinção se a atividade do gari é na coleta direta por meio de caminhões ou na varrição de ruas. III. Salário-mínimo. Base de cálculo afastada. A aplicação do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade viola a Súmula Vinculante nº. 4, do Excelso Supremo Tribunal Federal. IV. Sentença Ilíquida. Verba honorária. Liquidação do julgado. Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual da verba advocatícia sucumbencial deve ser feita quando da liquidação do julgado, conforme preceitua o artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC. Remessa conhecida e parcialmente provida. Apelação conhecida e desprovida.(TJ-GO - APL: 54524385420208090023 CAIAPÔNIA, Relator: Des(a). SILVÂNIO DIVINO DE ALVARENGA, Caiapônia - Vara das Fazendas Públicas, Data de Publicação: (S/R)) (grifos acrescidos)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR (GARI) DO MUNICÍPIO DE FERNANDO PEDROZA/RN. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO (40%). PROCEDÊNCIA PARCIAL. REMESSA NECESSÁRIA. VANTAGEM REGULAMENTADA NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ENTE DEMANDADO. ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO, QUE ELENCA A ATIVIDADE DESEMPENHADA PELO AUTOR COMO INSALUBRE NO PERCENTUAL MAIS ELEVADO. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NESSE CASO. ADICIONAL A SER PAGO À RAZÃO DE 40%. PRECEDENTES DA CORTE POTIGUAR E DE OUTROS TRIBUNAIS ESTADUAIS. REEXAME CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. (TJ-RN - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 0100091-39.2014.8.20.0111, Relator: MARIA ZENEIDE BEZERRA, Data de Julgamento: 14/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 21/05/2021) (grifos acrescidos)

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto aos honorários sucumbenciais, cabível a sua inversão em favor da parte Recorrente, ante o provimento do recurso.

Considerando que a condenação não está quantificada, o arbitramento deve ser realizado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, §3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença, de modo que o réu seja compelido ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo, conforme dispõe a NR 15 do Ministério do Trabalho, em favor da requerente, devendo o referido adicional incidir sobre os seus vencimentos, respeitada a prescrição quinquenal.

Inverto os honorários sucumbenciais em favor da Recorrente, cujo arbitramento deverá ser realizado no momento da liquidação do julgado, com amparo no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo.

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos

Relator