PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL. OMISSÃO NA REGULAMENTAÇÃO DA LEI MUNICIPAL Nº 102/2002. AUTOAPLICABILIDADE RECONHECIDA. DIREITO SUBJETIVO À PROGRESSÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. LEGALIDADE DA NORMA. RECURSO NÃO PROVIDO.

 I. CASO EM EXAME

 1. Apelação cível interposta pelo Município com o objetivo de reformar sentença que reconheceu o direito de servidor público à progressão funcional horizontal, com base na Lei Municipal nº 102/2002, apesar da ausência de regulamentação infralegal pelo Poder Executivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a ausência de regulamentação da norma municipal impede o reconhecimento do direito à progressão funcional; (ii) aferir se a progressão automática diante da omissão da Administração caracteriza bis in idem; (iii) examinar a constitucionalidade da Lei Municipal nº 102/2002 frente à ausência de estimativa de impacto orçamentário e à LRF; (iv) determinar se a sentença teria natureza constitutiva, por eventualmente criar direito não previsto expressamente em lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

 3. A omissão do Poder Executivo em regulamentar norma legal não pode impedir a fruição de direito subjetivo previsto em lei, sob pena de se conferir poder legislativo negativo à Administração, em afronta à separação de poderes.

4. A ausência de regulamentação por mais de 20 anos, sem justificativa razoável, transforma o conteúdo normativo em autoaplicável, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial consolidada.

5. A progressão funcional prevista em lei municipal não configura bis in idem, tampouco se confunde com outras vantagens funcionais, como o quinquênio, pois possuem fato gerador e natureza jurídica distintos.

6. A alegada inconstitucionalidade da norma por ausência de estimativa de impacto orçamentário não se sustenta, haja vista a inaplicabilidade do art. 113 do ADCT a leis editadas antes da EC nº 95/2016, e a jurisprudência do STF que afasta controle abstrato com base em eventual afronta ao art. 169 da CF/88, limitando-se sua eficácia à disponibilidade orçamentária.

7. A sentença não possui natureza constitutiva, mas meramente declaratória, pois reconhece direito preexistente previsto em lei, não criado judicialmente, afastando, portanto, a alegação de criação indevida de vantagem funcional.

8. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal Estadual é firme no sentido de assegurar a progressão funcional quando a Administração se omite injustificadamente quanto à avaliação de desempenho.

IV. DISPOSITIVO

 9. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º e 169; ADCT, art. 113; Lei Municipal nº 102/2002; CPC/2015, art. 85.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS nº 53884/GO, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.06.2017; STF, ADI nº 3599/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; TJBA, APC nº 8001497-89.2019.8.05.0208, Rel. Des. José Edivaldo R. Rotondano, DJe 03.11.2020.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001469-19.2022.8.05.0208, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE REMANSO e como apelada JARBAS GOMES MARTINS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto do relator. 

Des(a). Presidente

 Des. Renato Ribeiro Marques da Costa 

Relator

Procurador(a) de Justiça

RM08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE REMANSO/BA contra a sentença proferida nos autos da presente “Ação Declaratória de Promoção Funcional c/c Obrigação de Fazer e Cobrança de Valores”, proposta por JARBAS GOMES MARTINS, que julgou procedentes os pedidos autorais nos seguintes termos:

“Ante o exposto:

1) Preliminarmente, rejeito a impugnação à gratuidade judicial concedida à impetrante, com esteio no artigo 98 do Código de Processo Civil.

2) No mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos iniciais, para:

a) Reconhecer, com base no artigo 21, § 1º, da Lei Municipal nº 102/2002, o direito da parte autora, Jarbas Gomes Martins, à promoção funcional horizontal, no percentual aplicado à “CLASSE H, conforme FAIXA SALARIAL 01, correspondente a 07 (sete) promoções horizontais (2009, 2011, 2013, 2015, 2017, 2019, 2021), destinada ao cargo de vigilante I, em observância aos ditames contidos no Anexo VI da Lei nº 102/2002;

b) Condenar o Município de Remanso/BA a efetuar o ajustamento salarial do(a) demandante, de acordo com a promoção reconhecida no item precedente, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), até o limite inicial de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

c) Condenar o Município de Remanso/BA a pagar as diferenças salariais decorrentes do supracitado reenquadramento, no importe de R$ 13.025,18 (treze mil, vinte e cinco reais e dezoito centavos), já observada a prescrição quinquenal das parcelas que se venceram no período anterior aos 05 (cinco) anos precedentes ao ajuizamento da demanda, com correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial [IPCA-E/IBGE], a partir da data do ajuizamento, e juros de mora segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, contados a partir da citação, tudo nos termos do artigo 1º, § 2º,  Lei de nº 6.899/1981, do artigo 1º-F da Lei de nº 9.494/1997, do artigo 405 do Código Civil e do precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo de nº 905 (REsp de nº 1495144/RS);

d) Em razão da sucumbência, condenar a parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais antecipadas pela parte adversa, bem como de honorários advocatícios na proporção de 20% (vinte por cento) do valor da condenação pecuniária (item "c"), nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil, com correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial [IPCA-E/IBGE], a partir desta data, e juros de mora segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, contados a partir do trânsito em julgado, tudo nos termos do artigo 1º-F da Lei de nº 9.494/1997, do artigo 85, § 16, do Código de Processo Civil e do precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo de nº 905 (REsp de nº 1495144/RS).”

Em suas razões recursais, o apelante defende a impossibilidade a incidência da norma, pois, conforme preconiza o art. 21 da citada lei, a promoção por merecimento depende de regulamentação do Executivo, não cabendo ao Judiciário “...analisar suposto direito a promoções de servidores públicos municipais, bem como opinar sobre questões envolvendo atos de gestão, que são de competência exclusiva do Chefe do Executivo.” (fl. 03).

Assevera que “… a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, não podendo o judiciário sob o pretexto de não edição de lei, a promover esse aumento ou regulamentar como ele deve ser feito." (fl 04).

Sustenta que, na ausência de decreto municipal, a progressão somente poderia ser automática se já tivesse havido uma primeira avaliação, não podendo o Magistrado Primevo determinar a progressão automática de imediato, a cada dois anos, sem observar outros critérios além do tempo, sob pena de instituir uma gratificação pelo mesmo fato gerador do quinquênio, previsto na Lei 99/2002.

Alega que “A ausência de prévia instrução da proposta legislativa com a estimativa do impacto financeiro e orçamentário, nos termos do artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), aplicável a todos os entes federativos, implica inconstitucionalidade formal da norma.” (fl. 08).

Ressalta que “ainda que o Estatuto do Servidor local conceda progressão horizontal, sem a respectiva previsão na lei de diretrizes orçamentárias (LDO) do aumento de remuneração não é possível a concessão do aumento no exercício financeiro” (fl. 09), por ausência de dotação orçamentária específica para contemplar o mencionado reajuste, nos moldes do Tema 864 do STF.

Acrescenta que, por se tratar de sentença constitutiva, já que o direito não existia por depender de regulamentação e da existência de uma primeira avaliação, é incabível o pagamento de retroativo.

Requer o provimento do recurso, com a improcedência do pedido, declaração de inconstitucionalidade da interpretação do juízo primevo e do art. 21 da Lei Municipal nº 102/2002, ou, subsidiariamente, reconhecimento da suspensão do direito por ausência de dotação orçamentária e da impossibilidade de pagamento de verbas retroativas.

Contrarrazões no ID 73663426.

Relatados os autos, inclua-se em pauta de julgamento.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Renato Ribeiro Marques da Costa 

Relator

RM08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Município/Réu de rever a sentença que conferiu ao Recorrido, servidor público, o direito à progressão horizontal, com fundamento nos arts. 19 a 26 da Lei Municipal nº 102/2002.

Sem delongas, não assiste razão ao Apelante.

Em seu apelo, afirma o Ente Público que a norma é de eficácia limitada, por depender de regulamentação, razão pela qual o Autor não faria jus à progressão funcional reclamada.

Em que pese a lei municipal ter conferido ao Chefe do Poder Executivo a regulamentação da progressão, deve-se ponderar que a omissão da Administração Pública não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estar-se-ia permitindo que o Poder Executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.

Deveras, a atividade regulamentar consiste em um poder/dever da administração, sendo desarrazoado que, passados 20 (vinte) anos de edição do diploma normativo, não tenha havido regulamentação da matéria.

Sobre o tema, confira as precisas lições de José dos Santos Carvalho Filho:

O executivo não pode se eximir de regulamentar a Lei no prazo que lhe foi assinado. Cuida-se de poder-dever de agir, não se reconhecendo àquele Poder merca faculdade de regulamentar a lei, mas sim dever de fazê-lo para propiciar sua execução. Na verdade, a omissão legislativa é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o Poder de legislação negativa em contrário, ou seja, de permitir que sua inércia tivesse o condão de estancar a aplicação da lei, o que, obviamente ofenderia a estrutura de Poderes da República.

Com tal fundamento, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo decreto ou regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à vontade do administrador.

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. Pág. 57)

Nessa esteira também é o entendimento de Hely Lopes Meirelles:

[...] quando a própria lei fixa o prazo para sua regulamentação, decorrido este sem a publicação do decreto regulamentar, os destinatários da norma legislativa podem invocar utilmente seus preceitos e auferir vantagens dela decorrentes, desde que possa prescindir do regulamento, porque a omissão do Executivo não tem o condão de invalidar os mandamentos legais do Legislativo

(Editora Malheiros Editores - 38ª Edição; São Paulo - 2011; pág. 135)

Desse modo, afigura-se correto o entendimento do magistrado a quo no sentido de que a inércia do município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados à referida regulamentação.

Alega, ainda, o Município apelante, que a lei municipal exige uma primeira avaliação para, a partir de então, poder haver a promoção automática, em caso de omissão, sob pena de bis in idem, por identidade de fato gerador com o quinquênio, sendo, portanto, inconstitucional a interpretação dada pelo juízo de origem.

Não assiste razão ao Apelante.

Em casos desse jaez, onde é flagrante inércia do Ente Municipal em adotar as providências indispensáveis para realização da avaliação de desempenho necessária para fins de progressão e promoção funcional de seus servidores, a jurisprudência é firme ao dispensar o cumprimento do requisito de avaliação prévia para reconhecer o direito do servidor público à progressão funcional, mormente quando nada é ventilado no sentido de desabonar o mérito e o desempenho da parte interessada.

Este é o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE GOIÁS. PROGRESSÃO FUNCIONAL. LEI 17.093/2010. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE AVALIAÇÃO DE INCUMBÊNCIA DA SECRETARIA DE ESTADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO.

1. Trata-se de pretensão de reconhecimento da progressão funcional dos recorrentes para o Padrão III da Classe A, a contar do mês seguinte ao momento em que completaram o interstício de 24 (vinte e quatro) meses no padrão anterior, à luz da Lei Estadual 17.093/2010.

[...]

4. A ausência de oitiva da Comissão de Avaliação é ato de incumbência da Administração, e não do servidor, não sendo possível atribuir a este o ônus que cabe à autoridade impetrada, qual seja, o de provocar a referida Comissão.

5. Essa obrigação da Administração, de impulsionar, de ofício, o exame da progressão funcional, decorre da imposição prevista no § 1º do art. 8º da precitada lei, que estabelece a obrigação de o ato de concessão da progressão ser publicado no mês em que o servidor satisfizer o interstício previsto no art. 6º, já mencionado.

[...]

7. Sendo omissa a autoridade impetrada sobre a sua obrigação de avaliar o direito à progressão dos ora recorrentes e nada registrando de desabono ao mérito e ao desempenho dos servidores, configurado está o direito líquido e certo à progressão.

8. Rejeita-se a alegação de ausência de auto-aplicabilidade da Lei Estadual 17.093/2010, já que ela fornece elementos suficientes para concluir que a Avaliação de Desempenho, ausente regulamentação especificadora, deve atestar o mérito e o desempenho sob o parâmetro da satisfatoriedade da atuação funcional. A propósito, a mesma lei, no § 6º do art. 7º, estabelece que a avaliação do servidor será considerada satisfatória para fins de promoção, em caso de omissão da Administração.

9. Recurso Ordinário provido.

(STJ, RMS nº 53884/GO, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 20/06/2017, DJe de 30/06/2017)(destaquei).

Nesta mesma linha, já decidiu este Vetusto Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO INJUSTIFICADA. GARANTIA DO DIREITO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Em suma, o autor, servidor municipal estatutário, ajuizou a demanda em foco objetivando a sua progressão horizontal na carreira, obstada pelo Ente por não haver regulamentação da Lei local.

2. Não obstante, a omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.

3. A inércia do município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.

4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida, inclusive em remessa necessária.

(TJBA, APC nº 8001497-89.2019.8.05.0208, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Julgado em 27/10/2020, DJe de 03/11/2020)(destaquei).

Com efeito, a Administração Pública não pode se valer da própria torpeza e desídia para eximir-se do cumprimento de obrigação legal, prejudicando a parte autora.

Assim, estando a interpretação do juízo primevo em harmonia com o entendimento dos tribunais pátrios, não há que se falar em inconstitucionalidade da interpretação da norma, inexistindo também o bis in idem e a identidade de fatos geradores, eis que concessão automática somente se opera quando a Administração Pública não cumpre o ônus de realizar a avaliação de desempenho dos servidores, já que os direitos destes não podem ficar à mercê do arbítrio dos agentes políticos.

Melhor sorte não assiste ao ente Municipal ao defender a inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei Municipal por ausência de estimativa de impacto financeiro e orçamentário e da suspensão da norma pela LRF - violação ao art. 169 da Constituição da República. Explico.

De fato, sendo a Lei Municipal questionada do ano de 2002, a ela não se aplica o art. 113 da ADCT, incluído pela EC nº 95 de 2016, não havendo que se falar, portanto, de inconstitucionalidade por “ausência de estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”.

Noutro vértice, também não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade/ilegalidade por violação ao art. 169 da CR/88 ou à Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que a ausência de dotação orçamentária prévia impede, tão somente, a sua aplicação naquele exercício financeiro.

Neste sentido, traz-se à colação excerto da decisão proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.599/2007, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes:

[...] Exigência de prévia dotação orçamentária – afronta ao art. 169, da CF/88. O tema é conhecido do Supremo Tribunal Federal há bastante tempo. Na ADI 1292-MT, Rel. Ilmar Galvão, unânime, DJ de 15.9.1995, sagrou-se o entendimento de que não se viabiliza controle abstrato de constitucionalidade quando se pretende confrontar norma que impõe despesa alusiva à vantagem funcional e ao art. 169 da Constituição, pois a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão somente a sua aplicação naquele exercício financeiro. Outros precedentes seguiram-se, todos no sentido do não conhecimento de ação direta quando fundada no argumento da ausência de prévia dotação orçamentária para a realização de despesas (ADI 1585 DF, Rel. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ de 3.4.1998; ADI 2339 SC, Rel. Ilmar Galvão, unânime, DJ 1.6.2001; ADI 2343 SC, Rel. Nelson Jobim, maioria, DJ 13.6.2003) [...] (destaquei)

Logo, sem amparo esta insurgência.

Em que pese os argumentos do Apelante, na hipótese, também não há que se falar em sentença de natureza constitutiva. Consoante exposto acima, o direito encontra-se previsto em lei municipal, não sendo usufruído pela Autora em razão da omissão da Administração Pública.

Vale ressaltar que, na hipótese, não houve a criação de direitos, apenas o reconhecimento da necessidade de cumprimento de uma obrigação legal para com o Autor, servidor municipal.

Assim, mantem-se a sentença também nesse capítulo.

Pelas razões acima expostas, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Renato Ribeiro Marques da Costa 

Relator

RM08