PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8012706-80.2021.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: JEFERSON SILVA DE JESUS e outros |
| Advogado(s): JOSE CORREIA DOS SANTOS, SIZINO DUQUE DOS SANTOS |
Impõe-se o conhecimento dos recursos manejados, porquanto presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
Inicialmente passo a analisar o Recurso interposto pelo Ministério Público em face do réu Jeferson Silva de Jesus, as razões apresentam a tese de modificação da sentença proferida pelo MM. Juízo de origem, para condenar o réu pelo crime previsto no art. 33 da lei 11.343/06 e que se mantenha a condenação prevista no art. 157, §2º, inc. II c/c o art. 71 todos do CPB.
Destaco que não houve recurso de apelação do réu Jeferson Silva de Jesus, questionado a pena pelo crime do artigo 157, §2º, inc. II c/c o art. 71 do CPB, por isso os termos e fundamentação da condenação não serão debatidos, com exceção da dosimetria.
O Ministério público argumentou que há provas suficiente que o réu teria cometido o delito previsto no art. 33 da lei 11.343/06, pois há relatos testemunhais, bem como outros meios de provas capaz de demonstrar a materialidade e a autoria do crime mencionado.
Merece acolhimento o pedido do Ministério Público, resta evidente no Laudo Pericial, ID 46593232, que a substância encontrada com o réu foi identificada como Cannabis sativa L. Nesse sentido os depoimentos dos policiais que conduziram o réu até a delegacia, constantes nos links da audiência no Lifesize ou no PJE mídias, evidenciam a existência de materialidade e autoria do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, pois além do entorpecente encontrado em posse do réu, também estavam presentes outros apetrechos que servem para a prática do crime mencionado.
Vejamos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO NO CONTEXTO DO TRÁFICO. FUNDAMENTO VÁLIDO. REVISÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a quantidade de droga apreendida não tenha o condão de, isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022). […]
(STJAgRg no HC n. 875.460/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)
Vale ressaltar que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível acolher os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, quando estes estiverem em consonância com outros meios de prova.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
[…] 2. Para o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
[…] 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.007.561/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)
A consumação do crime de tráfico independe de atos de mercancia. Dessa forma, ainda que o agente do crime não seja flagrado no ato de comércio, é possível a configuração do delito de tráfico, desde que pratique pelo menos uma das múltiplas condutas prevista no artigo 33 da Lei de Drogas, no caso dos autos o réu transportava 56(cinquenta e seis) .
Os depoimentos prestados pelos policiais estão de acordo com o Laudo Pericial do ID 46593232, resta demonstrado a prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, tornando possível acolher a tese do Ministério Público para condenar o réu.
Em vista do exposto acima, reformo a sentença ora recorrida, para condenar o réu pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06, e mantenho a condenação pelo delito previsto no art. 157, §2º, inc. II c/c o art. 71 do CPB.
Dessa forma passo a análise da dosimetria das penas aplicadas a JEFERSON SILVA DE JESUS.
De ofício analiso a dosimetria da pena aplicada ao crime do art. 157, §2º, inc. II c/c art. 71 do CPB.
Na primeira fase, o MM. Juízo a quo valorou negativamente duas circunstancias judiciais previstas no art. 59 do CPB: motivos do crime, por objetivar o lucro fácil; circunstancias do crime, por entender que o crime foi praticado com maior ousadia pois teria agido em concurso de agente; as consequências do crime, pois teria imposto as vítimas abalo psíquico de difícil reparação.
Assim, a pena-base ficou fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente. O que mantenho.
Na segunda fase foi aplicada a circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. III, “d” do CPB. Dessa forma, a pena intermediária foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente. Mantenho a pena intermediária nesses termos
Referente a terceira fase, o MM. Juízo de primeiro grau, aplicou a causa de aumento de pena do inciso II do art. 157 do CPB, referente ao concurso de agente, elevando a pena no patamar mínimo de 1/3, fixando-a em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo.
Visto que o MM. Juízo a quo valorou negativamente o concurso de agentes na primeira fase como circunstância judicial, deixo de valorar como causa de aumento de pena, e reduzo a pena para 04(quatro) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo.
Mantenho a valoração na terceira fase, da causa de aumento de pena do art. 71 do CPB, em vista da prática de crime continuado, e elevo a pena em 1/6 fixando-a em definitivo em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
Passo, agora, a analisar a dosimetria da pena pelo crime previsto no art. 33 da lei 11.343/06.
Conforme as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Pena e artigo 42 da Lei 11.343/2006, verifica-se que o Apelado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; não possui antecedentes criminais; não há elementos aptos para se valorar a sua conduta social nem a sua personalidade; o motivo do crime e as circunstâncias do crime não extrapolam o tipo penal, não vislumbrando nenhum fato específico que justifique sua análise desfavorável; as consequências também são normais à espécie de crimes desta natureza, a quantidade de substância entorpecente não foi elevada, mantenho a pena no mínimo legal previsto, ou seja 05(cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias multa.
Na segunda fase, não se vislumbram circunstâncias agravantes nem atenuantes, assim mantenho a pena no mínimo legal.
Já na terceira fase, reconheço a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e aplico no seu percentual máximo de 2/3 tornando a pena definitiva em 01(hum) ano e 08(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias-multa, no regime aberto.
Levando em consideração a existência de concurso material, visto que o réu foi condenado por mais de um crime, é necessário realizar a soma das penas aplicadas ao acusado JEFERSON SILVA DE JESUS. Sendo assim, somando a pena pelo crime do art. 157, § 2º, inc. II c/c art. 71 do CPB, a pena pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, a pena final fica fixada em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis dias multa) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.
Levando em consideração o que está disposto no art. 33, "b" do CPB, o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto.
Deixo de condenar o réu em custas e demais despesas processuais, nos termos da Lei 1.060/50, conforme já foi determinado pelo MM. Juízo a quo.
Dando cumprimento ao disposto no § 1º do art. 387 do Código de Processo Penal, mantenho a prisão preventiva do réu Jeferson, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, bem como ele esteve preso durante todo o processo e assim deverá permanecer, porém o mesmo deve ser transferido para unidade de cumprimento de pena prevista para o regime Semiaberto.
Quanto ao mérito recursal da apelação interposta por HUGO SILVA SANTOS, o mesmo apresenta a tese de absolvição conforme art. 386, VI do CPP, e que o crime teria ocorrido na modalidade culposa, não sendo possível, perante o ordenamento jurídico vigente, condenação pelo crime do art. 180 do CPB de forma culposa. Subsidiariamente almeja a aplicação da figura da receptação privilegiada, pois o réu seria primário e teria bons antecedentes, além de o valor do produto ser supostamente de baixo valor. Ainda subsidiariamente, requer que seja refeito o cálculo da dosimetria da pena, pois entende as circunstancias judiciais usadas para aumentar a pena na primeira fase do cálculo padecem de fundamentação, além de pedir que seja aplicada a atenuante da confissão na segunda fase.
Inicialmente o apelante alega que deve ser absolvido por existência de erro de tipo, previsto no art. 20 do CPB, pois o réu não tinha consciência de que estava praticando ato ilícito, tendo praticado na verdade o crime na forma culposa, e, tento em vista a inexistência do crime do art. 180 na forma culposa.
Porém, tal afirmação não pode ser acolhida pelos motivos que serão demonstrados a seguir.
Durante a audiência de instrução disponível nos links do lifesize e no PJE mídias, o próprio réu afirma que comprou o aparelho celular com o corréu Jeferson Silva de Jesus, e que essa compra foi realizada por um valor que ele considerou abaixo do normal.
Também, ficou demonstrado, durante o depoimento em juízo, que em nenhum momento, o réu pediu que fosse apresentado a ele uma nota fiscal ou outro documento que deixasse claro que o aparelho não era fruto de ato ilícito.
Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. OFENSA AO ART. 180, § 3º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA CULPOSA. PLEITO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ABSOLVIÇÃO. APREENSÃO DO BEM NA POSSE DA ACUSADA. ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR A ORIGEM LÍCITA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
[…] 2. Tendo as instâncias de origem concluído que restou demonstrada "a ilicitude da conduta adotada pela ré, sendo inviável a desclassificação para receptação culposa, considerando-se as circunstâncias da compra do aparelho televisor, através de "feirado rolo", sem qualquer cuidado para averiguar a origem do bem", bem como que a ré conhecia a origem ilícita do bem, descabe a alteração desse entendimento na via do recurso especial em razão do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
3. "Quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer. Precedentes" (AgRg no HC n. 446.942/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 18/12/2018).
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.309.936/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)
Nesse mesmo sentido, é o entendimento da Douta Procuradoria, no ID 47839459. Vejamos:
“Na hipótese, resta assente que o apelante possuía coisa que tinha condições de saber da origem ilícita, sendo suficiente que o agente, de qualquer forma, participe, voluntária e conscientemente, de uma das ações físicas elencadas no tipo penal. É sabido que o delito de receptação se evidencia, sob o aspecto do elemento subjetivo, pelas circunstâncias e contexto inerente à detenção da coisa, reveladores da ciência inequívoca da ilícita origem do bem, presunção que só se afasta com a apresentação de justificativa séria e idônea a respeito da licitude da posse.”
Sendo assim, não é possível acolher a tese de absolvição do apelante.
Subsidiariamente, o apelante alega que faz jus a aplicação da Receptação Privilegiada, pois o mesmo é primário e possui bons antecedentes. No entanto, também não é possível a aplicação dessa benesse.
Embora alegue que o pertence adquirido era de pequeno valor, o Ministério Púbico, em sede de contrarrazões, ID 46593888, demonstrou que o celular, objeto do crime, possuía valor considerável.
Vejamos os argumentos do Ministério Público:
“Apesar de a Defesa do acusado ter convenientemente juntado imagem de buscador de imagens em que consta um celular semelhante ao objeto da receptação (Telefone SAMSUNG J2 Prime) sendo vendido por R$ 120,00 (cento e vinte reais) – diga-se de passagem, valor por si superior aos 10% do salário-mínimo do ano de 2021 (R$ 1.100,00) – em rápida pesquisa no Google Shopping se verifica que os valores de venda do aparelho variam, mas não são insignificantes.”
Como já mencionado anteriormente, o próprio réu admitiu em juízo que comprou o aparelho por valor abaixo do normal. Observemos também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR NÃO IRRISÓRIO. NÃO CABIMENTO. PERDÃO JUDICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[…] II – Não há que se falar em atipicidade da conduta o Juízo de origem bem consignou que o agravante "aceitou adquirir o aparelho celular por preço vil, a saber, R$ 300,00, bem abaixo do valor de mercado para aparelhos "smartphones", bem como sequer procurou saber da procedência do produto, deixando de exigir a respectiva nota fiscal ou outro recibo que demonstrasse sua boa fé na aquisição do bem", e que o item foi adquirido com evidente desproporção do valor mercadológico. Ainda, ressai dos autos que "Realizada avaliação indireta (fls. 36/37), verifica-se que um aparelho novo tem valor aproximado de R$ 700,00", bem como "O delito antecedente (crime de furto) está comprovado pelo BO eletrônico nº 16.365 , bem como pelas declarações da vítima Vinicius Augusto Moreira." Ao alegar a atipicidade da conduta, consubstanciada na inexistência de autoria e materialidade delitiva, o recurso pretende, na verdade, o reconhecimento da absolvição, providência inviável em tema de habeas corpus, carente de dilação probatória.
III - Tratando-se de crime de receptação, ao qual o acusado foi flagrado n a posse do bem, a ele competiria demonstrar o desconhecimento da sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu.
IV – Incabível a subsunção do princípio da insignificância ao caso concreto, uma vez que o valor do bem receptado, não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Assim, não sendo possível o reconhecimento da irrelevância da conduta, não se aplica ao caso o princípio da insignificância. […] Agravo regimental desprovido.
(STJ.AgRg no RHC n. 153.972/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)
Pelo que foi exposto acima, não é possível aplicar a tese da receptação privilegiada no caso do apelante.
Por fim, o apelante requer que seja revisado o cálculo da dosimetria da pena-base. O apelante alega que, embora o MM juízo não tenha valorado qualquer circunstância judicial em seu desfavor, a pena-base foi aumentada em 06 meses, saem que houvesse qualquer fundamentação, razão assiste ao Apelante nesse sentido, vejamos.
Na primeira fase o MM. Juízo a quo, de fato não valorou em desfavor do réu qualquer das circunstancias judiciais constantes no art. 59 do CPB, porém, fixou a pena acima do mínimo legal, ficando em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, nesse sentido merece prosperar o pedido, assim afasto a valoração e redimensiono a pena para 01(um) ano de reclusão e 10(dez) dias multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente.
No entanto, na segunda fase, o MM. Juízo aplicou a atenuante da confissão, levando a pena intermediária para o mínimo legal: 1 (um) ano de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, mantenho a aplicação da atenuante, porém deixo de reduzir a pena, uma vez que a mesma já se encontra fixada no mínimo legal.
Nesse ponto é importante lembrar da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que não permite que a pena-base seja aplicada abaixo do mínimo legal. Por tanto, não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal, assim mantenho a pena no mínimo legal.
Na terceira fase, o MM. Juízo a quo não aplicou circunsâncias de diminuição ou de aumento da pena, fixando-a em definitivo em 1 (um) ano e 10 (dez) dias-multa a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente. Mantenho dessa forma.
De acordo com o art. 33 do CPB, o regime de cumprimento da pena é o regime aberto.
O MM. Juízo deferiu gratuidade de justiça em favor do réu, o que também se mantém.
Por fim, prequestionou o Apelante HUGO SILVA SANTOS, visando recurso às Instâncias Superiores, os seguintes dispositivos legais: o art. 93, IX, da CF, que impõe a dever de motivação para toda e qualquer decisão e não existe nenhuma motivação na sentença para a não aplicação do art. 20, do Código Penal, assim como, para a aplicação do §5º do art. 180 do CP; o art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal – CF e art. 1º, do Código Penal – CP, dispositivos nos quais se consagram princípios como o da legalidade, do non bis in idem e da proporcionalidade da pena e in dúbio pro reo. Ante a referência feita pelo Apelante acerca do prequestionamento, verifica-se que a matéria prequestionada já foi devidamente abordada no presente acórdão, de modo que a análise pontual sobre ela se mostra desnecessária, salientando que o posicionamento constante do decisum representa a interpretação feita pelo Magistrado quanto às matérias postas em discussão.
Ante o exposto, o voto é no sentido de Dar Provimento parcial ao apelo de HUGO SILVA SANTOS, apenas para reduzir a pena na primeira fase da dosimetria e; Dar Provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público para condenar JEFERSON SILVA DE JESUS, pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, e manter a sentença nos demais termos.
Salvador/BA, 02 de setembro de 2024.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator