PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000804-43.2009.8.05.0161 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: EXTRAFORTE ORTOPEDIA TECNICA LTDA |
| Advogado(s): MOACYR MONTENEGRO SOUTO JUNIOR |
| APELADO: DEMETRIA SELMA DOS ANJOS SILVA e outros (5) |
| Advogado(s): JORDAN DOS ANJOS SILVA |
Como relatado, trata-se de ação indenizatória originalmente proposta por Oswalter Caldas dos Anjos, posteriormente sucedido por seus herdeiros em razão de seu falecimento, objetivando a restituição de valores pagos à empresa ré pela confecção de próteses bilaterais (pernas mecânicas) que alegou não terem sido entregues, bem como indenização por danos morais. A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva de Odion Fontes Gomes (acionado em litisconsórcio passivo com a ora apelada) e julgou procedentes os pedidos para condenar a empresa ré a restituir o valor de R$ 54.230,00, com correção monetária e juros, além de indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00.
A apelante suscita nulidade processual por cerceamento de defesa e, no mérito, insurge-se contra a condenação, argumentando, em síntese, que o valor teria sido pago pela Petrobrás e não pelo autor, além de sustentar que a não entrega das próteses decorreu de culpa exclusiva do consumidor, a denotar a inexistência dos pressupostos da responsabilidade civil.
Sem razão, no entanto.
Isso porque, com relação às alegadas nulidades processuais, não se visualiza o cerceio de defesa alegado quanto ao indeferimento da expedição de ofício ao Banco Bradesco e da prova testemunhal.
Relativamente à prova tocante à instituição bancária, afirma a Apelante que a expedição de ofício ao banco para apresentação dos extratos bancários da conta de sua titularidade seria essencial à demonstração de que não teria se verificado o recebimento dos valores por parte do autor.
Para tanto, alega que, diante da insuficiência da aferição da conta da parte autora, que demonstra o desconto de valor sem que se tenha certeza de sua destinação, pediu pela expedição de ofício para demonstrar que tais recursos não teriam sido creditados em sua conta.
Todavia, como cediço, nos termos do art. 396 do CPC/73, incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo possível a juntada posterior apenas em relação a documentos novos (CPC/73, art. 397).
No caso, não foi apresentada qualquer justificativa plausível para a produção da prova documental (extratos de sua própria conta) fora do momento processual adequado, evidenciando-se, pois, a preclusão.
Veja-se que, em sua contestação, tal apelante se limitou a afirmar que não teria recebido a quantia, indicando que apresentaria extrato hábil a comprovar essa alegação em momento futuro, sem informar a razão de não tê-lo apresentado naquela oportunidade:
Como se não bastasse Excelência, o Autor falta com a verdade também quando alega ter pago aos Acionados a quantia de R$ 58.000,00 (cinqüenta e oito mil reais), uma vez que, embora conste nos autos nota fiscal no valor acima citado, a empresa Acionada não recebeu o valor supracitado, o que restará provado através de extrato bancário a ser anexado posteriormente, quando o banco fornecer o mencionado documento, no qual constará o pagamento feito através de cheque passado pela filha do Autor.
Naquele momento, ainda que se pudesse cogitar do eventual processamento de solicitação administrativa sobre a apresentação de tal dado, a partir do modo como foi narrada a circunstância na peça defensiva, cabia à ré acostar prova de que teria requerido à instituição financeira a disponibilização de tal dado, a qual poderia consistir em protocolo ou recibo de pedido de exposição de documento.
Mais à frente, requereu a ora apelante, em petição da fl. 13 do ID 61881371, que “seja oficiado o Banco Bradesco para que forneça a este MM Juízo o extrato bancário da Acionada correspondente ao período do pagamento realizado pelo Autor, através de cheque de sua filha, objetivando, assim, comprovar que a Ré não recebeu o valor informado na inicial”.
Note-se que, nessa ocasião, não informou tal litigante de não ter apresentado documento que anteriormente afirmou que iria trazer aos autos, apenas pedindo por essa produção de prova.
Em contrapartida, pediu a parte autora, na petição do ID 61881382, pela expedição de ofício ao Banco Bradesco para que fosse disponibilizada a “microfilmagem do cheque utilizado como pagamento, conforme canhoto do cheque juntado no ID nº 30457067, pág. 22, que demonstra o pagamento efetuado diretamente da conta do de cujus, bem como que o banco demonstre todo o extrato do ano de 2008 da conta do de cujus (CPF: 016.660.615-49) que demonstra o pagamento saído da conta do de cujus para a empresa Ré. Em anexo cheque com dados do de cujus”.
Assim, foram expedidos os ofícios dos IDS 61881389 e 61881390, que apontaram, expressamente, que a microfilmagem do cheque deveria ser apresentada, o que ocasionou na emissão do ofício de resposta pela instituição financeira, constante do ID 61881394, que assim aponta:
Sobre o extrato do Autor, especificamente no ID 180100647, Pág. 02, consta uma compensação do cheque n° 45, no dia 28/04/2008, no valor de R$ 54.230,00 (Cinquenta e quatro mil, duzentos e trinta reais). Ocorre, porém, que não há qualquer indício de que esse valor foi pago à empresa nem sequer do seu destino. Além disso, o ofício juntado pelo Banco Bradesco no ID 180100646 informa que não foi encontrada a cópia do referido cheque, sendo impossível determinar qual o rumo que tomou o valor contido no título.
Desse modo, não assiste razão à Apelante ao afirmar que, reconhecendo a relevância da prova por si requerida, o juízo deliberou expressamente sobre a necessidade de sua prova, pois, em verdade, a única manifestação judicial sobre as petições de produção de provas apenas mencionou a oitiva de testemunhas (fl. ID 15 do ID 61881371).
Outrossim, vale frisar que apenas em caso de recusa expressa da instituição financeira, caberia a intervenção do Juízo - não se tratando este do caso dos autos -, já que “não é atribuição do Poder Judiciário promover diligências que, precipuamente, cabem às partes litigantes” (STJ, AgRg no REsp n. 609.068/RS, relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma).
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DESPESAS CONDOMINIAIS – Impugnação ao cumprimento de sentença – Ausência de cerceamento de defesa – Livre convencimento motivado – Dilação probatória inútil – Alegação de excesso de execução e pleito de emissão de ofício ao banco para que informe os valores pagos ao condomínio – Ausência de demonstração acerca da impossibilidade de produção da prova documental almejada – Extratos bancários do pagador que pode ser obtido administrativamente pelo titular da conta bancária – Negado provimento.”
(TJ-SP - AI: 21602201120188260000 SP 2160220-11.2018.8.26.0000, Relator: Hugo Crepaldi, Data de Julgamento: 21/08/2018, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/08/2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONTRATO DE CONPRA E VENDA. IMÓVEL. NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXAURIMENTO DE DILIGÊNCIAS A CARGO DA PARTE. DECISÃO MANTIDA
1. No caso em apreço, revela-se desnecessária a intervenção do Poder Judiciário para obtenção das informações almejadas, uma vez que o próprio agravante pode consegui-la diretamente junto a instituição bancária e a empresa informada, uma em que compôs o negócio jurídica realizado.
2. A intervenção judicial só deve acontecer como última solução, ou seja, quando for impossível à parte obter diretamente a informação pretendida, sob pena de desequilíbrio da relação processual.
3. Ressalta-se que a expedição de ofício conforme pretendido, não é ato imprescindível para o andamento do feito, nem tampouco ocasiona o cerceamento de defesa, tendo em vista que o próprio embargante pode requerer diretamente na instituição bancária e na empresa, os documentos que almeja.
(...)”
(TJ-GO 5024581-36.2021.8.09.0000, Relator: DESEMBARGADORA SANDRA REGINA TEODORO REIS, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2021)
Ressalte-se, ainda, que o demandante juntou aos autos recibo de pagamento emitido pela ré em seu favor, dando quitação à quantia relativa à prótese, montante idêntico àquele indicado no mencionado título de crédito. Não assiste, portanto, razão à ré, que admite ter emitido nota fiscal, quando afirma que o valor nesta estampado não lhe foi disponibilizado.
Portanto, conclui-se pela suficiência da fundamentação da sentença que, acolhendo a prova produzida pelo banco sobre o desconto de cheque no período apontado na inicial, decidiu pela prova do pagamento, diante da ausência de comprovação do fato impeditivo apontado, e, principalmente, pela apresentação de recibo de pagamento que sequer foi mencionado nas razões recursais.
Convém ainda pontuar que a prova testemunhal requerida pela empresa não foi produzida em razão de sua própria desídia, uma vez que, embora devidamente intimada (ID 61881387), não compareceu à audiência de instrução designada (ID 61881386), operando-se a preclusão.
Ademais, segundo consta do recurso, “a prova testemunhal serviria, também, para comprovar que a Apelante, desde que foi contratada pelo falecido Autor, cumpriu com todas as suas obrigações, iniciando a confecção das próteses e o treinamento de adaptação para o uso destas. Tais fatos são capazes de afastar a responsabilidade da Recorrente para devolver valores e, principalmente, pagar indenização por danos morais”.
Todavia, a contestação não foi instruída com qualquer elemento capaz de conferir veracidade mínima à tese de que os procedimentos para a confecção da prótese teriam sido iniciados, tentando a acionada relegar à prova testemunhal a comprovação, por meio de um único preposto seu, de que etapas do procedimento teriam sido desenvolvidas.
Observe-se que apenas comprovantes de passagens de transporte de ônibus foram encartados nos autos, os quais se refeririam à visita técnica, em Maragogipe, de um profissional, sob a supervisão técnica do Sr Edion Fontes Gomes, técnico em ortopedia e diretor da Extraforte, o que, porém, isoladamente, não é capaz de comprovar tais alegações.
Ademais, veja-se que a apelante jamais afirmou ter efetivamente disponibilizado a prótese, que alega ter sido confeccionada, ao autor, o que lhe seria impositivo, por ter recebido o pagamento. Assim, diante da suposta desistência do autor, que teria sido motivada pelo seu acometimento de doença grave (AVC), deveria a fornecedora ter depositado, diretamente ou em juízo, o fruto de seu trabalho, sem o que não pode ter como cumprida a obrigação contratual.
Ainda neste ponto, nem mesmo a falta de conclusão do treinamento lhe retiraria tal obrigação, sendo certo que apenas a entrega da prótese, no estado em que se encontrava, lhe desoneraria do cumprimento contratual, no que se poderia, inclusive, alegar a necessidade de dedução de eventuais descontos referentes às etapas do treinamento que não teriam sido concluídas por conta da recusa do autor.
Em suma, o que não se pode admitir é que, tendo afirmado a impossibilidade de conclusão integral de um bem encomendado, não tenha a demandada, em qualquer momento, buscado entregá-lo no estágio em que se encontrava, e com as ressalvas pertinentes, e queira, neste cenário, dar por resolvido o contrato.
Com base nessas constatações, rememora-se o princípio do livre convencimento, segundo o qual o Magistrado tem pleno poder de avaliação das provas produzidas pelas partes, nas quais deve buscar os fundamentos de sua decisão, podendo até mesmo, diante da insuficiência probatória, determinar a produção de outras que repute necessárias à formação do seu convencimento.
Também decorre desse postulado a prerrogativa do julgador de decidir pela realização ou não de provas que tenham sido requeridas pelas partes, a teor da norma constante do art. 370 do Novo Código de Processo Civil:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
É uníssono o entendimento segundo o qual o indeferimento da prova pretendida pela parte não acarreta, em regra, o cerceamento do seu direito de defesa, porquanto seja dever do juiz, na condução do processo, exercer o juízo de valoração dos elementos constantes dos autos, decidindo pela sua suficiência ou não para fins de prolação da decisão almejada.
Diante desse regramento processual, e das evidências já apontadas sobre a espécie, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que a não produção das provas requeridas decorreu exclusivamente da própria inércia da parte apelante, que não observou os prazos e formas previstos na legislação processual, e porque existentes elementos de prova capazes de concluir pela veracidade da tese autoral.
Quanto ao mérito da demanda, há nos autos robusto conjunto probatório demonstrando a existência da relação jurídica e o efetivo pagamento pelo produto não entregue, consubstanciado na nota fiscal (ID 61880764 fl. 8), recibo de pagamento (ID 61881371 - fl. 10) e extrato bancário (ID 61881395) que comprovam a saída do numerário da conta do autor.
A alegação de que o valor teria sido custeado pela Petrobrás não tem o condão de afastar a responsabilidade da empresa ré. Isso porque, ainda que o dinheiro tenha sido disponibilizado pela empregadora (ou estipulante de seguro) do autor como benefício assistencial, uma vez creditado em sua conta corrente, passou a integrar seu patrimônio jurídico, podendo ser livremente utilizado. Trata-se de aplicação da teoria do patrimônio e da sub-rogação real, pela qual o bem que ingressa no patrimônio do indivíduo substitui aquele que saiu, independentemente de sua origem.
Ademais, a relação jurídica estabeleceu-se diretamente entre o autor e a empresa ré, sem qualquer participação ou intervenção da Petrobrás, que sequer figura como parte no contrato. O negócio jurídico foi celebrado e o pagamento efetuado pelo próprio autor, sendo juridicamente irrelevante a origem dos recursos por ele utilizados.
Assim, não há qualquer mácula no exercício da pretensão por aquele que contratou a prótese, ainda que os recursos para realização dessa encomenda tenham derivado da seguradora/empregador.
De igual modo, não merece acolhida a tese de culpa exclusiva do consumidor. Em primeiro lugar, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor, caberia à empresa ré o ônus de sua comprovação, nos termos do art. 373, II do CPC, do qual não se desincumbiu em razão de sua própria desídia processual.
Além disso, causa espécie a alegação de que a não entrega das próteses teria decorrido de impossibilidade de utilização pelo autor em razão do AVC. Ora, tratava-se justamente de produto essencial à locomoção de pessoa que não podia andar, sendo a necessidade evidente pela própria condição do consumidor. A eventual ocorrência de problema de saúde posterior à contratação não justifica a retenção do produto já pago ou a restituição do valor por ele pago.
Demonstrada, portanto, a falha na prestação do serviço consistente na não entrega do produto, impõe-se a manutenção da condenação à restituição do valor pago.
No que tange aos danos morais, entendo que o valor fixado em primeiro grau (R$ 10.000,00) merece ser mantido.
A questão ultrapassou o mero inadimplemento contratual. Trata-se de falha na prestação de serviço que atingiu direito da personalidade do consumidor, afetando diretamente sua dignidade. O produto em questão - próteses de membros inferiores - era essencial à locomoção e qualidade de vida do autor, que teve amputadas ambas as pernas em razão de complicações decorrentes de diabetes.
Não se pode olvidar que a empresa recebeu integralmente o valor do produto (R$ 54.230,00) e, mesmo assim, não o entregou, retendo injustificadamente quantia expressiva e privando o consumidor de bem fundamental à sua existência digna. A conduta revelou total descaso com a situação peculiar do autor, pessoa idosa e com severas limitações físicas.
O dano moral, neste caso, decorre do próprio fato (in re ipsa), dispensando comprovação específica, pois é evidente o sofrimento causado a alguém que, impossibilitado de se locomover e tendo dispendido valor considerável, vê frustrada sua legítima expectativa de melhoria na qualidade de vida.
Quanto ao quantum indenizatório, o valor fixado atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se adequado para compensar o dano sofrido sem caracterizar enriquecimento indevido. A quantia de R$ 10.000,00 representa menos de 20% do valor pago pelo produto não entregue, o que evidencia sua moderação.
A indenização também cumpre satisfatoriamente seu caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta lesiva pela empresa, sem, contudo, comprometer sua atividade econômica.
Por fim, no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, melhor sorte não assiste à apelante.
Com efeito, a pretensão inicial foi substancialmente acolhida, tendo os autores decaído em parte mínima do pedido. O fato de a indenização por danos morais ter sido fixada em valor inferior ao pleiteado não caracteriza sucumbência recíproca, nos termos da Súmula 326 do STJ, segundo a qual "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca".
A propósito:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. IGESTÃO DE ALIMENTOS IMPRÓPRIOS PARA CONSUMO. DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. DISCUSSÃO A RESPEITO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA QUE ESBARRAM NA SÚMULA N.º 7 DO STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO RECONHEDIDA. SÚMULA N.º 326 DO STJ.
1. O acórdão estadual recorrido examinou, de forma clara e fundamentada, todos os temas necessários ao completo julgamento da lide, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional, mas tão somente em julgamento contrário à pretensão da recorrente.
2. Impossível, no caso concreto, rever as conclusões fixadas na origem quanto a (i)legitimidade passiva da parte, ao nexo causal e a efetiva ocorrência de danos morais sem novamente analisar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula n.º 7 do STJ.
3. A obrigação de indicar o valor pretendido a título de indenização por danos morais imposta pelo art. 292, V, do CPC não conflita com a Súmula n.º 326 do STJ, nos termos da qual: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp n. 1.904.364/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RUPTURA DE BANDA GÁSTRICA. QUALIDADE QUESTIONÁVEL DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. É inviável, no caso, a revisão do quantitativo em que autor e ré decaíram do pedido, para fins de aferir a sucumbência recíproca ou mínima, por implicar reexame de matéria fática, providência inviável no recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.
3. Segundo o entendimento consolidado desta Corte, "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca" (Súmula 326 do STJ).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 1.644.368/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 26/8/2020.)
Da mesma forma, a pequena diferença entre o valor postulado a título de danos materiais (R$ 58.000,00) e aquele objeto da condenação (R$ 54.230,00) - menos de 7% do total - não justifica a distribuição dos ônus sucumbenciais, por força do disposto no parágrafo único do art. 86 do CPC, que estabelece: "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários".
Por essas razões, mantenho a condenação da empresa ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO e, nos termos do art. 85, §§ 1° e 11º, do Código de Processo Civil, majorar a verba honorária fixada na sentença de 15% para 17% (dezessete por cento) sobre da condenação.
Salvador,
Gustavo Silva Pequeno
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator
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