PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINARES DE DESERÇÃO, IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PREJUDICADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. PACIENTE IDOSA, COM 97 ANOS, COM SÉRIAS COMORBIDADES. PRESCRIÇÃO MÉDICA INDICANDO O TRATAMENTO DOMICILIAR. NEGATIVA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE CLÁUSULA RESTRITIVA DO DIREITO. ILEGALIDADE.  DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 

Nas Notas Explicativas da Tabela I referente à custas processuais. consta no Item 11, in verbis: “O preparo do recurso será calculado sobre o valor da sentença se for líquida, ou, se ilíquida, ou obrigação de fazer, sobre o valor da causa.”. O valor recolhido correspondeu ao valor corretamente indicado na referida Tabela. Preliminar rejeitada.

Havendo impugnação da justiça gratuita, cabe ao impugnante comprovar a suficiência financeira da parte impugnada, ônus do qual a Ré não se incumbiu. Impugnação rejeitada.

Não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade quando, observando-se a peça recursal interposta, é possível verificar que a parte recorrente cuidou de demonstrar, com lógica e mediante os argumentos jurídicos que entendeu pertinentes, os motivos que, segundo seu entendimento, devem conduzir à reforma da sentença impugnada, circunstância esta que, inclusive, viabiliza o adequado exercício do contraditório efetivo pela parte ex adversa. Preliminar rejeitada.

É nula a sentença prolatada com base nos requisitos exigidos pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis quando a parte optou pelo procedimento comum e todos os atos foram praticados com a observância deste. 

Verificando que toda a matéria ventilada pelas partes foi discutida nos autos, entendo cabível a aplicação da teoria da causa madura a autorizar o pronto enfrentamento nesta sede recursal, por força do disposto no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.

Deixo de conhecer a preliminar de cerceamento de defesa pois afeta à sentença que fora anulada.

A realização do procedimento necessário ao tratamento do quadro de saúde apresentado pela beneficiária, bem como à sua sobrevivência, quando recusada, impõe o reconhecimento da abusividade da conduta praticada pelo plano de saúde, ainda que o contrato preveja expressamente a exclusão da cobertura.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que mostram-se abusivas as cláusulas que limitam a espécie de tratamento necessário a cura ou melhora do paciente vez que “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.”. 

A legislação consumerista não é aplicável ao contrato de plano de saúde regido por entidade de autogestão, devendo, entretanto, ser aplicado à hipótese os princípios da boa fé contratual e da função social do contrato, nos termos dos arts. 422 e 423 do Código Civil. 

A relação jurídica havida entre as partes, mesmo não sendo uma relação de consumo conforme enunciado 608 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, deve ser protegida ante ao direito à saúde. 

Indubitavelmente, a conduta do Réu, ante a negativa de autorização do procedimento médico recomendado, apresenta-se abusiva, não atendendo a finalidade contratual do vínculo estabelecido entre as partes, com violação do dever de boa-fé que deve ser prevalecente na relação entabulada. 

Recentemente foi publicada a lei 14.454 de 2022, que estabelece que os planos de saúde devem cobrir tratamentos e/ou procedimentos de saúde que não estejam contidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), alterando a lei 9.656 de 1998 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar, ensejando reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.

O quantum indenizatório deve ser fixado com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de garantir que a indenização se preste apenas à compensação do dano e ao desestímulo da repetição da conduta antijurídica, sem promover o enriquecimento ilícito da vítima. Dadas essas premissas, há que fixar o quantum a título de danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Vistos, discutidos e relatados estes autos de Apelação Cível nº 8000681-29.2022.8.05.0006, tendo como Apelantes CARLITA REBOUCAS SAMPAIO e GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE e Apelados os mesmos.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de sua Turma Julgadora, em rejeitar as preliminares de deserção, impugnação à gratuidade da justiça e ausência de dialeticidade, acolher a preliminar de nulidade da sentença e, aplicando o art. 1.013, §3º, I, do CPC, julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos do voto da Relatora. 

Salvador, .

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitaram-se as Preliminares de Deserção, Impugnação à Gratuidade da Justiça e Ausência de Dialeticidade, acolheu-se a Preliminar de Nulidade da Sentença e, aplicando o Art. 1.013, §3º, I, do CPC, julgou-se procedentes os pedidos formulados na inicial, à unanimidade.

Salvador, 13 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por CARLITA REBOUCAS SAMPAIO e GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE em face da sentença proferida pela Juíza da  V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE AMARGOSA/Ba que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória, julgou parcialmente procedente a ação, in verbis:

“(...) a) Confirmar a liminar de tutela provisória concedida no evento ID 195637448, devendo a Ré manter o serviço de home care enquanto houver indicação médica para tanto;

b) CONDENAR o réu a compensar os danos morais sofridos pela Autora, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), observando-se que os juros moratórios, de 1% ao mês, devem fluir a partir do evento danoso qual seja a data da negativa do procedimento – 04/2022 (evento nº 1) e a correção monetária, pelo INPC, a partir desta Sentença (art. 398, do CC, e Súmula 54 do STJ).

Em caso de eventual recurso, este não terá efeito suspensivo no que tange à obrigação de fazer ora determinada (art. 43, da Lei nº 9.099/95), mas apenas em relação à obrigação de pagar quantia certa. Neste caso, não havendo pagamento voluntário, no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, havendo requisição da credora, intime-se a ré para pagar o montante da condenação, sob pena de multa no percentual de 10% (dez por cento) (art. 523, do CPC/2015).

Certificada a tempestividade, fica eventual recurso recebido nestes termos.

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme regra ínsita no artigo 55 da lei 9.099/95. Após o trânsito em julgado, aguarde-se por 15 dias o autor requerer a execução nos termos do art. 523, do CPC, e art. 52, IV, da Lei nº 9.099/95, sob pena de arquivamento. Não havendo requerimento de execução, arquivem-se os autos, ficando condicionado o desarquivamento ao pagamento da taxa respectiva.”.

Opostos Embargos de Declaração pela GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, os mesmos foram rejeitados na ID 51247919.

Irresignada, apelou CARLITA REBOUCAS SAMPAIO  na ID 51247918. Pugnou pela gratuidade da justiça, defendendo a necessidade do tratamento home care.

Ressaltou que trata-se, in casu, de uma pessoa idosa, contando com 97 anos de vida, acometida por um feixe de comorbidades (tais como, por exemplo, hipertensão, Alzheimer, Parkinson, Disfagia Neurogênica, com histórico de Câncer de mama), que há pouco tinha sido submetida a uma cirurgia do fêmur, com instalação de Haste cefalomedular (12/03/2022), passando pela UTI e razoável hiato de internação, circunstancias que lhe ensejou queda do estado de saúde geral, com piora do quadro de Alzheimer e de Parkinson. Destacou a ausência de contato com o examinador/os cuidadores e ausência de resposta aos estímulos visuais e dolorosos e necessidade de alimentação por via alternativa para alimentação (sonda nasoenteral).

Pugnou pela majoração dos danos morais.

Requer seja o presente recurso recebido e provido: “1. Para majorar o valor da indenização fixada a título de danos morais do valor de R$ 4.000,00 para a importância de R$ 15.000,00; 2. Para condenar a RECORRIDA ao pagamento das custas processuais; e 3. Para condenar a RECORRIDA ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, do CPC, no quantum corresponde ao percentil de 20% (vinte por cento) do valor da condenação.”.

Da mesma forma, apelou a GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, com razões de ID 51247924, arguindo, preliminar de nulidade da sentença tendo em vista sua fundamentação na Lei 9.099/95; cerceamento de defesa ante a negativa de realização de perícia.

Sustentou que, no caos dos autos, restam ausentes os requisitos para a manutenção da internação domiciliar.

Salientou que a Autora não preencheu os requisitos para usufruir do atendimento domiciliar, visto que ela reside em localidade fora da abrangência dos Serviços de Atenção Domiciliar credenciados à Geap, configurando inelegibilidade administrativa, o que resultou na sua contraindicação social.

Disse que, considerando que a autora reside em localidade fora da abrangência dos Serviços de Atenção Domiciliar credenciados à Geap e que a assistência à saúde no ambiente domiciliar não contempla cobertura obrigatória, portanto, não é garantido pelas Operadoras de Saúde, com base na Lei n° 9.656/98 e RN n° 428/2017 e 465/2021, foi proferido parecer desfavorável à autora.

Aduziu que o programa de internação domiciliar somente poderá ser autorizado mediante a definição do objetivo, o que vai ser tratado, o tempo necessário para a conclusão do tratamento e avaliação dos insumos necessários para os beneficiários que estejam internados em rede hospitalar, e não para os que já estão com alta hospitalar, demonstrando que não necessitam de serviço de home care.

Frisou a ausência de previsão do serviço de home care no rol da ANS e que o mesmo é taxativo.

Afirmou que as operadoras não estão obrigadas a oferecer qualquer tipo de atendimento domiciliar (Home Care) como parte da cobertura mínima obrigatória a ser garantida pelos “planos novos” e pelos “planos antigos” adaptados.

Invocou o caráter supletivo da saúde suplementar e a necessidade de se ater aos limites dos contrato.

Pugnou pela reforma da Sentença para extirpar-lhe a condenação por danos morais, já que inexistente ato ilícito cometido pela Apelante ou, alternativamente, que seja reduzido ao patamar de R$ 100,00 (cem reais), por se mostrar mais justo e razoável.

Requer seja dado provimento à Apelação, para que seja reformada a Sentença de forma a julgar totalmente improcedente os pedidos constantes na inicial. Alternativamente, seja diminuído o quantum do Dano Moral, respeitando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

CARLITA REBOUCAS SAMPAIO apresentou contrarrazões no ID 51247934 pugnando preliminarmente pelo não conhecimento do apelo do Réu por deserção, no mérito, pugnou pelo improvimento apelo interposto pela GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE.

GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE apresentou contrarrazões na ID 51247936, impugnando a justiça gratuita concedida à Autora e alegando ausência de dialeticidade recursal. No mérito, pugnou pelo improvimento do apelo interposto por CARLITA REBOUCAS SAMPAIO.

Em decisão de ID 51319027 foi declarada a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o feito.

Petição de ID 51433502 da GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE requerendo o retorno dos autos para o E. Tribunal de Justiça da Bahia, para que seja realizado o julgamento.

Opostos aclaratórios por CARLITA REBOUCAS SAMPAIO na ID 51462966 contra a decisão que declarou a incompetência do Tribunal de Justiça.

Os recursos foram julgados na decisão de ID 57604112 pela Turma Recursal, decisão esta alvejada por aclaratórios que foram acolhidos na decisão de ID 58374069, na qual anulou-se o julgamento proferido na Turma Recursal e devolveu-se os autos para o Tribunal de Justiça para apreciar os aclaratórios anteriormente opostos por CARLITA REBOUÇAS SAMPAIO no ID 51462966.

Após retorno dos autos a esta Corte de Justiça, esta Relatora proferiu decisão nos Embargos de Declaração nº 8000681-29.2022.805.0006.1 na qual anulou a decisão de D 51319027, que remeteu os autos à Turma Recursal, e determinou o retorno dos autos principais conclusos para julgamento.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador/BA, 15 de julho de 2024.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como exposto no relatório, tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por CARLITA REBOUCAS SAMPAIO e GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE em face da sentença proferida pela Juíza da  V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE AMARGOSA/Ba que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória, julgou parcialmente procedente a ação.

Inicialmente, passemos à análise das preliminares.

A preliminar de deserção alçada por CARLITA REBOUCAS SAMPAIO merece rejeição.

Pugna a Autora pelo não conhecimento do apelo do Réu por deserção ao argumento de que o mesmo não angariou antecipadamente as despesas processuais relativas à Tabela I – 2023, Item I, das Causas em Geral, código do Ato 32090.

No entanto, nas Notas Explicativas da Tabela I consta no Item 11, in verbis: “O preparo do recurso será calculado sobre o valor da sentença se for líquida, ou, se ilíquida, ou obrigação de fazer, sobre o valor da causa.”.

Assim, sendo a sentença líquida, ao condenar o Réu em danos morais na quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o valor do preparo recursal deve corresponder a R$ 247,54, valor devidamente recolhido na ID 51247926.

Preliminar de deserção rejeitada.

A impugnação à gratuidade da justiça alçada por GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE não merece prosperar.

Sobre a concessão do benefício, releva assinalar que em casos de impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita, como o dos autos, compete à parte impugnante, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova de que a parte impugnada tem condições financeiras de arcar com as despesas processuais sem o prejuízo de seu sustento.

A propósito, destaca-se o entendimento consolidado na jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES - IMPUGNAÇÃO JUSTIÇA GRATUITA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA PREJUDICIAL DE MÉRITO - IMPROCEDÊNCIA LIMINAR - NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVA -MATÉRIA CONTROVERTIDA DE FATO E DE DIREITO - INAPLICABILIDADE DO ART. 332 DO CPC - ENCARGOS MORATÓRIOS - AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA IRREGULAR - ALTERAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. - Havendo impugnação da justiça gratuita, cabe ao impugnante comprovar a suficiência financeira da parte impugnada, ônus do qual não se incumbiu. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.157534-1/001, Relator (a): Des.(a) José Eustáquio Lucas Pereira, 21ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 04/10/2023, publicação da súmula em 05/10/2023).

Na hipótese dos autos, verifico que a GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE não trouxe qualquer documento para demonstrar que, de fato, a parte Autora aufere renda em montante considerável a ensejar a revogação da justiça gratuita, ônus que lhe cabia.

Diante de tal quadro, mantenho a gratuidade da justiça já deferida em primeiro grau e rejeito a impugnação.

A preliminar de ausência de dialeticidade alçada pela GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE merece rejeição.

Como se vê, a regularidade formal (dentre a qual se inclui a fundamentação fática e jurídica das razões recursais tendentes à reforma da sentença) constitui-se em um dos pressupostos objetivos de admissibilidade recursal.

Nesta ordem de ideias, o recurso que contenha fundamentos dissociados do "decisum" objurgado não deve ser conhecido por irregularidade formal. Vejamos:

A apelação deve "dialogar" com a sentença apelada: é preciso combater os pontos da decisão, e não simplesmente reiterar manifestações anteriores. O art. 932, III, CPC, é muito claro ao reputar inadmissível recurso que não tenha impugnado especificadamente os fundamentos da decisão recorrida. (Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 3, 13ª ed., JusPodivm, p. 177 – destaquei)

Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação recursal deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de inadmissão do recurso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, Vol. Único, 8ª ed., JusPodivm, p. 1.491)

Assim, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade quando, observando-se a peça recursal interposta, é possível verificar que a parte recorrente cuidou de demonstrar, com lógica e mediante os argumentos jurídicos que entendeu pertinentes, os motivos que, segundo seu entendimento, devem conduzir à reforma da sentença impugnada, no que tange ao quantum arbitrado a título de danos morais, circunstância esta que, inclusive, viabiliza o adequado exercício do contraditório efetivo pela parte ex adversa, como é o caso dos autos.

Rejeitada a preliminar de não conhecimento do Recurso de Apelação.

A preliminar de nulidade da sentença por fundamentação baseada na Lei 9.099/95 merece trânsito.

Pois bem. O processo é um conjunto de atos, realizados sob o crivo do contraditório, que cria uma relação jurídica da qual surgem deveres, poderes, faculdades, ônus e sujeição para as partes que dele participam. É preciso visualizar o processo como uma garantia de realização de justiça, ou seja, efetivação dos direitos.

No processo tem-se uma sucessão ordenada de atos dentro de modelos previstos em lei que são os procedimentos, também chamados de ritos. O procedimento é o modo próprio de desenvolvimento do processo, conforme a exigência de cada caso.

A opção pelo tipo de rito está atrelada, principalmente, pela complexidade da demanda e o valor econômico controvertido nos autos.

Registre-se que o procedimento comum, por ser o que contempla o maior número de atos processuais, pode ser aplicado em casos concretos passíveis de aplicação dos demais procedimentos, sendo vedado ocorrer o inverso.

Necessário pontuar que a opção pelo rito, em regra, fica ao alvedrio da parte, não podendo o julgador determinar sua alteração.

Ora, no presente caso concreto, é de uma clareza solar que não só o Autor optou pelo procedimento comum, como também todos os atos processuais praticados foram do mencionado procedimento, todavia, sem qualquer justificativa, o Juízo a quo, prolatou sentença com os requisitos do procedimento dos Juizados Especiais, que dispensam a parte vencida do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, bem como o Julgador da confecção de relatório, razão pela qual a sentença é passível de anulação.

Esse é o entendimento esposado pela jurisprudência pátria, em casos semelhantes, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DA SENTENÇA POR TER SIDO PROLATADA CONTEMPLANDO OS ELEMENTOS PREVISTOS NO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. AUTOR QUE INGRESSOU COM A AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM DO CPC. ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS OBSERVANDO-SE O RITO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE MERA COMPLEMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO. INOBSERÂNCIA DO ARTIGO 489, DO CPC/15. NULIDADE DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. - A opção pelo procedimento, com as limitações e vantagens que a escolha acarreta, é uma faculdade atribuída ao Autor; - É nula a sentença prolatada com base nos requisitos exigidos pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis quando a parte optou pelo procedimento comum e todos os atos foram praticados com a observância deste.

(TJ-SE - Apelação Cível: 0000505-88.2016.8.25.0056, Relator: Osório de Araújo Ramos Filho, Data de Julgamento: 22/05/2018, 1ª CÂMARA CÍVEL)

Em razão de todo o exposto, demonstrado que a parte Autora optou pelo processamento do feito através do Procedimento Comum e, equivocadamente, o Julgador a quo prolatou sentença com os requisitos previstos no rito dos Juizados Especiais, resta configurada a nulidade da sentença.

Outrossim, verificando que toda a matéria ventilada pelas partes foi discutida nos autos, entendo cabível a aplicação da teoria da causa madura a autorizar o pronto enfrentamento nesta sede recursal, por força do disposto no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.

Deixo de conhecer a preliminar de cerceamento de defesa pois afeta à sentença que fora anulada.

Assim, passemos ao exame do mérito.

In casu, a autora beneficiária da GEAP – AUTOGESTÃO EM SAÚDE, segundo relatório médico anexo, necessitou dos serviços de HOME CARE, cuja liberação fora negada pelo plano.

Trata-se de uma pessoa idosa, contando com 97 anos de vida, acometida por um feixe de comorbidades (tais como, por exemplo, hipertensão, Alzheimer, Parkinson, Disfagia Neurogênica, com histórico de Câncer de mama), que há pouco tinha sido submetida a uma cirurgia do fêmur, com instalação de Haste cefalomedular (12/03/2022), passando pela UTI e razoável hiato de internação, circunstancias que lhe ensejou queda do estado de saúde geral, com piora do quadro de Alzheimer e de Parkinson.

Pois bem. A regra da distribuição do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 373, do CPC, determina que a comprovação incumbe à parte que alega. Portanto, à Autora caberá comprovar os fatos constitutivos do seu direito e ao Réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Autora.

Partindo deste pressuposto, num cenário em que se persegue o custeio de tratamento médico pelo plano de saúde, à Autora incumbirá a comprovação do vínculo contratual com a Seguradora, bem como a existência da doença e a indicação do procedimento médico que alega ser necessário, ao passo em que ao Réu caberá a produção da prova que obste este direito, a exemplo da apólice do seguro que expressamente exclua a doença da cobertura securitária, bem como sua não obrigação de cobertura.

Destarte, não obstante os argumentos insertos na irresignação, verifico que a Autora carreou aos autos prova inequívoca do seu estado clínico, demonstrando a necessidade do procedimento, através dos relatórios médicos – ID 51246966. Em contrapartida, o Réu não juntou qualquer documento que respalde suas alegações e extirpe o direito da Segurada.

Como sabido, a saúde é, sem dúvida, um direito fundamental, elencado no art. 6.º, caput, da Constituição Federal dentre os direitos sociais, sendo decorrência direta do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1.º, III da Carta Magna.

Todavia, aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, vez que a relação travada entre os contratantes não tem cunho consumerista.

Tal entendimento foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, através do enunciado 608, com a seguinte redação: Súmula 608. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”.

Apesar de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde da referida modalidade, o princípio do pacta sunt servanda não o atinge, por ser contrato de adesão, devendo ser aplicado ao mesmo, os princípios da boa fé contratual e da função social do contrato, nos termos dos arts. 422 e 423 do Código Civil. Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. BOA FÉ CONTRATUAL E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. PRINCÍPIOS. INCIDÊNCIA. DOENÇA GRAVE. MEDICAÇÃO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. EXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DEVIDO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. I – O CDC não é aplicável ao contrato de plano de saúde regido por entidade de autogestão, devendo, entretanto, ser aplicado à hipótese os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, nos termos do artigo 422 e 423 do Código Civil. II – A previsão contratual da cobertura de determinada doença impõe, aos planos de saúde, a autorização para a realização dos procedimentos médicos correlatos, quando prescritos por médico especialista que acompanha o paciente. III – O médico ou profissional habilitado, e não o plano de saúde, é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta, conforme precedente do STJ (REsp 1639018/SC, DJe 02/03/2018). RECURSO NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0549858-37. 2014.8.05.0001, Relatora: Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 08/08/2018).

Ressalte-se que o procedimento requerido foi prescrito por médicos, para conter a enfermidade que incide gravemente sobre a autora, consoante se comprova por meio dos documentos e relatórios acostados aos autos.

Não cabe ao Réu questionar o tratamento prescrito, nem postergar o imediato cumprimento, se é o mais adequado ou não ao caso concreto, cabendo sim, ao médico assistente defini-lo, pois possui qualificação técnica para definir o necessário e mais adequado tratamento da paciente por ele acompanhado.

Logo, não é concebível que se exclua da autora o mínimo existencial, qual seja, o direito à saúde, dentro do que se encontra inserido a realização do tratamento requerido e demais produtos necessários à manutenção da sua vida.

Reitere-se o que dispõe o art. 422 do Código Civil que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, ou seja, os contratos devem ser interpretados à luz do princípio da boa-fé em todas as suas fases.

Dessa maneira, observado o princípio da boa-fé contratual e o direito fundamental à saúde, o qual deve se sobrepor ao princípio da legalidade, é imprescindível para o êxito do tratamento da Autora, que sejam disponibilizado o tratamento na forma prescrita pelo seu médico acompanhante.

Vale ressaltar ainda que, o direito à saúde, reconhecido como direito fundamental, enfrenta desafios no tocante a sua concretização, em razão da necessidade de aplicação de recursos financeiros na execução das ações que lhe são inerentes.

Jurisprudencialmente, prevalece o entendimento de que o plano de saúde não deverá impor restrições quando existir necessidade de internamento de urgência, devendo o tratamento ser amplo por envolver riscos à vida do paciente.

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia vem tentando garantir uma vida saudável aos beneficiários dos planos de saúde e, dessa forma, as operadoras estão sendo compelidas a autorizar tratamentos médicos e hospitalares necessários a seus beneficiários, conforme prescrição médica.

Pode-se concluir, então, que não deve o magistrado tecer questionamentos acerca do tipo de tratamento prescrito pelo médico. Esse profissional detém, além da qualificação técnica, conhecimento dos problemas enfrentados pelo paciente, tornando-se, via de consequência, capaz de indicar os procedimentos que se adequam à necessidade do enfermo.

Nesse sentido, o Poder Judiciário, sensível a tal problema, tem se posicionado, repetidamente, no sentido de assegurar a vida e a saúde dos beneficiários de planos e seguros de saúde, declarando abusivas as cláusulas que restrinjam o gozo desse direito, e, por consequência, restabelecendo o equilíbrio econômico financeiro do contrato, pois com esta tutela poderão efetivamente se beneficiar de todos os serviços pelos quais têm contribuído ao longo dos anos.

In casu, por mais que se admita a possibilidade da restrição à cobertura do procedimento requerido pela apelada, não se pode esquecer que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF) se sobrepõe à norma contratual quando restarem ameaçados direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e à vida, os quais são essenciais ao exercício dos demais direitos e garantias assegurados no ordenamento jurídico pátrio.

Sobre a importância do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, leciona Gustavo Tepedino (A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil Constitucional. Ed. Renovar, 2002, p. 25):

“... a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2° do art. 5°, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo Texto Maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento”

Não se pode olvidar que a vida e a saúde das pessoas são bens jurídicos de valor inestimável, assim tutelados em sede constitucional, de modo que a solicitação do tratamento indicado, nos moldes prescritos, deve ser entendido como medida necessária para a recuperação da saúde da apelada.

O entendimento acima esposado não destoa da orientação consagrada na jurisprudência mais autorizada sobre o assunto, senão vejamos:

TJSP - ”CONTRATO - Prestação de serviços - Plano de saúde – Tratamento domiciliar home care - Negativa de cobertura - Restrição ao pagamento de sessões de fisioterapia - Abusividade - Reconhecimento - Situação de saúde do paciente que necessita de cuidados que vão além do simples auxílio de enfermagem - Internação domiciliar que se caracteriza como extensão da internação hospitalar, por se recomendar a continuidade daquela por motivo de ordem médica - Sessões de fisioterapia necessárias à reabilitação do paciente - Negativas que restringem obrigação fundamental inerente à própria natureza do contrato - Recurso improvido” (TJSP, Comarca de São Paulo, 10ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 344.210-4/2, Relator: Galdino Toledo Júnior, data do julgamento:04/06/07);

TJDF - “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. HOME CARE. SEGURADA NECESSITADA DE ACOMPANHAMENTO DOMICILIAR SINE DIE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEFERIMENTO. Merece especial proteção a saúde, bem de extrema relevância à vida e à dignidade humana, assegurado constitucionalmente como direito fundamental do homem. Quando alguém contrata com uma prestadora de serviços de saúde tem a expectativa de que, caso precise, terá a assistência necessária para o tratamento indicado pelo médico.” (AGI 2009.00.2.001957-5, Relator Waldir Leôncio C. Lopes Júnior, 2ª Turma Cível, julgado em 15.04.2009, DJ 04.05.2009).

TJSP - I) Ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos morais. Plano de saúde. Negativa de autorização do serviço de "home care", sob alegação de risco excluído contratualmente. Sentença de procedência parcial. -II) "Home care" é um serviço que tem por objetivo substituirou abreviar o tempo de internação hospitalar, sendo o paciente atendido em casa com mais conforto, ficando próximo de seus familiares, havendo, ainda, a redução do risco de infecção hospitalar e até dos custos hospitalares. É, portanto, um desdobramento do atendimento que é feito no próprio hospital. III) A cláusula contratual limitativa de risco que restrinja direito inerente ao contrato, colocando o consumidor em desvantagem, é ilegal e abusiva. Inteligência do art. 51, IV e seu § 1º, da Lei 8078/90. Antecedentes jurisprudenciais. - IV) Manutenção da sentença. Recurso desprovido (2009.001.12255 – APELAÇÃO. DES. PAULO MAURICIO PEREIRA – Julgamento: 26/05/2009 - QUARTA CÂMARA CÍVEL).

Dessa forma, aplicando tais lições à hipótese em exame, deflui-se que sendo o contrato de plano de saúde um contrato de serviço de duração continuada, tem-se por habitual que surjam enfermidades que acarretem a necessidade de cuidados médicos peculiares e especiais, mas que pela finalidade da contratação, qual seja, a cobertura de saúde, não podem ser negadas pela seguradora.

Destaque-se que a lei nº 9.656 de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, determina no artigo 35-C, inciso I, a obrigatoriedade de cobertura no atendimento nos casos “de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.”.

Ressalte-se, que após a edição da Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, sepultou-se a discussão acerca da natureza do rol da ANS – se taxativo ou exemplificativo -, estabelecendo que “o rol de procedimento e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde” (Lei nº 9.656/98, art. 10, § 12).

Ou seja, não é dado ao plano de saúde, sem a justificativa adequada, a eleição ou a alteração da terapia a ser implementada no tratamento do participante.

É que, desde que a enfermidade que acomete o participante seja acobertada pela modalidade de atendimento contratada ou aderida, estando o pedido do segurado respaldado por necessidade devidamente fundamentada, não é dado à operadora interferir na terapêutica adotada pelo profissional da saúde responsável.

Não bastasse, o tratamento domiciliar é uma extensão do tratamento hospitalar, sendo devido quando prevista a doença a ser coberta, havendo indicação médica, enquanto perdurar a relação contratual entre as partes.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. RECONHECIMENTO. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, como na hipótese. 3. A Terceira Turma desta Corte Superior reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1951102 MG 2021/0233881-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - OBRIGAÇÃO DE FAZER - INTERNAÇÃO DOMICILIAR - PRELIMINARES REJEITADAS - ROL DA ANS - NATUREZA TAXATIVA - LEI 14.454/22 - CRITÉRIOS - HOME CARE - VEDAÇÃO -EXTENSÃO DA INTERNAÇÃO HOSPITALAR CONTRATADA - IMPOSSIBILIDADE - MULTA - FINALIDADE COERCITIVA - AGRAVAMENTO DO ESTADO DA PACIENTE - DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS - EXTENSÃO DO PERÍODO DE INTERNAÇÃO DE 12H PARA 24H. (...) 6. Em se tratando de internação domiciliar, a ausência de inclusão no rol da ANS nem de previsão contratual, tampouco os novos critérios constantes da Lei 14.454/22, não impedem a autorização do procedimento, uma vez que, de acordo com o entendimento adotado pelo STJ, mantido, inclusive, após a definição da natureza taxativa do rol da ANS, o home care constitui desdobramento da internação hospitalar contratada. Portanto, a recusa das operadoras dos planos de saúde em custearem a internação domiciliar é ilegítima e afronta a própria natureza do contrato. 7. O agravamento do quadro da paciente após ser proferida sentença, devidamente comprovado mediante a juntada de documentos novos que atestam a alta complexidade do caso, conhecidos pela parte apelada em contrarrazões, justifica a extensão do período de internação domiciliar de 12h para 24 horas diárias. (...). 9. Recurso interposto pela Amil desprovido. Apelação subscrita pela autora provida. (TJDF. Acórdão 1631283, 07191641920208070007, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no PJe: 4/11/2022) – grifos nossos.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 608 DO STJ. BOA-FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. DEVER DE OBSERVÂNCIA. NEOPLASIA MALIGNA DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL (GLIOBLASTOMA MULTIFORME). REEMBOLSO DE DESPESAS COM CUIDADOR. PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO DO PLANO DE ASSOCIADOS. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. LEGITMIDADE DO ESPÓLIO. SÚMULA 642 DO STJ. RECURSO PROVIDO. - "O fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto às da legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva" (STJ, AgInt no REsp nº 1.765.668/DF) - "O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor" (STJ, AgInt no AREsp: 1.071.680/MG 2017/0061168-4) - "Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor" (STJ, REsp: 1.053.810/SP 2008/0094908-6) - No caso concreto, incumbe ao plano de saúde o reembolso das despesas com cuidador, que fazia parte do tratamento domiciliar (home care). O Regulamento do Plano de Associados prevê o auxílio (art. 18, III, c) e as referidas despesas foram comprovadas pelo Ape lante - A negativa de cobertura enseja a reparação por danos morais, pois é inequívoco o abalo psicológico suportado pela usuária do plano de saúde, pessoa idosa extremamente debilitada, com quadro de neoplasia maligna do sistema nervoso central (glioblastoma multiforme) - O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória (STJ, Súmula 642) - Para o arbitramento da reparação pecuniária por danos morais, o juiz deve considerar circunstâncias fáticas e repercussão do ato ilícito, condições pessoais das partes, razoabilidade e proporcionalidade.

(TJ-MG - AC: 50148576220208130313, Relator: Des.(a) Habib Felippe Jabour, Data de Julgamento: 04/04/2023, 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/04/2023)

Com efeito, a negativa injustificada de fornecimento do HOME CARE em favor da promovente constitui ato ilícito, passível de reparação de ordem moral.

Destarte, não há dúvidas, acerca da ocorrência do dano moral, considerando que o delicado estado de saúde da autora/paciente, necessitando do tratamento que lhe fora prescrito, não permite que o caso seja tratado como mero aborrecimento.

Melhor ilustrando a função do dano moral, oportuno mencionar a lição de Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7 Responsabilidade Civil, 25ª edição, Editora Saraiva, 2011, p. 125/126):

“pois como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada. Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento.

Fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter concomitantemente satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional. A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade etc.” (grifei)

Em relação ao valor da indenização, entendo que a quantia estabelecida a título de compensação pelo dano extra-patrimonial sofrido deve se pautar no princípio da proporcionalidade, de maneira a evitar o enriquecimento sem causa.

O quantum indenizatório deve ser fixado com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de garantir que a indenização se preste apenas à compensação do dano e ao desestímulo da repetição da conduta antijurídica, sem promover o enriquecimento ilícito da vítima.

Dadas essas premissas,  ainda, tratando-se de pessoa idosa, com 97 anos, razão pela qual mostra-se razoável e proporcional a indenização moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pois atende às finalidades punitiva e compensatória.

Por fim, arbitra-se honorários sucumbenciais no importe de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC /2015.

Ex positis, rejeitam-se as preliminares de deserção, impugnação à gratuidade da justiça e ausência de dialeticidade, acolhe-se a preliminar de nulidade da sentença e, aplicando o art. 1.013, §3º, I, do CPC, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial para:

a)           Ratificar a tutela provisória concedida na decisão de ID 51247861, devendo a Ré manter o serviço de home care enquanto houver indicação médica para tanto;

b)           CONDENAR o réu a compensar os danos morais sofridos pela Autora, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), observando-se que os juros moratórios, de 1% ao mês ao contar da citação e a correção monetária, pelo INPC, a partir deste julgamento.

c)            Por via de consequência, condeno a parte Ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no importe de 20% sobre o valor da condenação.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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